Für die Klägerin des Ausgangsverfahrens steht außer Zweifel, daß die fraglichen deutschen Bestimmungen anhand der Richtlinie überprüft werden können, da der Gerichtshof die Richtlinie bereits in einem Fall, der ähnliche Rechtsvorschriften wie die des SG und der SLV betroffen habe, ausgelegt und somit für anwendbar erachtet habe (vgl. Urteil vom 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C-1/95, Gerster, Slg. 1997, I-5253. Der Gerichtshof hat dort festgestellt, daß eine Bestimmung der Bayerischen Beamtenlaufbahnverordnung über die Berechnung des Dienstalters von Beamten in den Geltungsbereich der Richtlinie falle; er bezog sich dabei ausdrücklich auf Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie, der jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig untersagt; Randnr. 28).

Auch für die Kommission steht außer Zweifel, daß die Einstellung bei den Streitkräften der Richtlinie unterliegt. Sie verweist insoweit auf das Urteil vom 21. Mai 1985 in der Rechtssache 248/83 (Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1459, Randnr. 16), in dem der Gerichtshof die Geltung der Richtlinie auch für die Beschäftigung im öffentlichen Dienst festgestellt habe. Hingegen schicken die britische, die italienische und die deutsche Regierung ihrer jeweiligen Stellungnahme zur Vorlagefrage die — insbesondere auf Artikel 224 EG-Vertrag (jetzt Artikel 297 EG) gestützte — Vorbemerkung voraus, die Richtlinie sei hier nicht anwendbar, weil der EG-Vertrag Fragen der Verteidigung und der Organisation der Streitkräfte nicht erfasse. Das vorlegende Gericht hat die Problematik nicht erwähnt und damit meines Erachtens zum Ausdruck gebracht, daß die Einstellung bei der Bundeswehr nach seiner Auffassung unter die Richtlinie fällt. Ich kann insoweit nur auf meine Schlußanträge vom 18. Mai 1999 in der Rechtssache C-273/97 (Sirdar, Slg. 1999, I-7403) Bezug nehmen, wo es um den generellen Ausschluß von Frauen von einer Eliteeinheit der britischen Streitkräfte ging. Dort habe ich — wie Frau Kreil und die Kommission im vorliegenden Fall — den Standpunkt eingenommen, daß der Zugang zur Beschäftigung bei den Streitkräften im allgemeinen der Richtlinie unterliegt (vgl. Nrn. 9 bis 29). Meinen dortigen Ausführungen möchte ich jedoch speziell im Hinblick auf die hier fraglichen nationalen Bestimmungen einige Worte hinzufügen, die die von der deutschen Regierung — hilfsweise für den Fall der Anwendbarkeit der Richtlinie — vorgetragene Rechtfertigung für die streitige Ungleichbehandlung betreffen.

Die deutsche Regierung verweist nämlich lediglich auf das rechtspolitische Ziel, der aus der leidvollen deutschen Vergangenheit erwachsenden moralischen Pflicht nachzukommen, einen maximalen Schutz der Frau vor den den Soldaten im Kriegsfall drohenden Gefahren zu gewährleisten (vgl. Nr. 12 der vorliegenden Schlußanträge). In anderen Verfahren vor dem Gerichtshof hat dagegen die britische Regierung ihre Ansicht, die jeweils in Frage stehenden diskriminierenden Bestimmungen fielen nicht unter die Richtlinie, mit ganz anderen Argumenten untermauert. So machte sie geltend, die fraglichen Bestimmungen dienten der öffentlichen Sicherheit (Vermeidung vermehrter Anschläge auf die Polizei in Bürgerkriegssituationen, vgl. Urteil vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84, Johnston, Slg. 1986, 1651, Randnr. 35) oder der Verteidigung oder der äußeren Sicherheit (Sicherung der Kampfkraft einer Eliteeinheit der Streitkräfte, vgl. Nr. 4 der Schlußanträge in der Rechtssache Sirdar). Sie berief sich also ersichtlich auf Erwägungen, die in den Bereich der ausschließlichen Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen. Weder in der Rechtssache Johnston noch in der Rechtssache Sirdar wurde die Richtlinie jedoch für unanwendbar erachtet.

Eine Regelung, die allein dem Schutz der Frau dient, kann aber der Anwendung der Richtlinie erst recht nicht entzogen sein, und zwar weder gemäß Artikel 224 EG-Vertrag, der wirkliche Ausnahmemaßnahmen zur Gewährleistung der (inneren oder äußeren) Sicherheit, also des Lebens einer Nation selbst, zum Gegenstand hat (vgl. Nr. 24 der Schlußanträge in der Rechtssache Sirdar), noch aus Gründen der Autonomie der Mitgliedstaaten in Fragen der Organisation ihrer Streitkräfte zur Verbesserung ihrer Einsatzfähigkeit.

Die Richtlinie verbietet jede unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts (Artikel 2 Absatz 1), jedoch vorbehaltlich der etwaigen Rechtfertigung durch eine der in ihr selbst vorgesehenen Ausnahmen; als konkrete Beispiele für die Anwendung der Richtlinie auf mittelbare Diskriminierungen vgl. Urteile in der Rechtssache Gerster (Randnrn. 29 bis 34) und vom 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C-100/95 (Kording, Slg. 1997, I-5289, insbesondere Randnrn. 13 ff.).

Vgl. Bertelsmann/Rust, Equality in Law between Men and Women in the European Community — Germany, hrsg. von der Europäischen Kommission, Dordrecht/Luxemburg 1995, S. 53, Abschnitt 4.14.3, die etwa darauf hinweisen, daß gemäß den §§ 9 f. des Soldatenversorgungsgesetzes Personen, die mindestens zwölf Dienstjahre in der Bundeswehr geleistet haben, bei der Anstellung im öffentlichen Dienst auch außerhalb der Streitkräfte Vorrang genießen. Dies habe zur Folge, daß ein bestimmter Anteil der im öffentlichen Dienst verfügbaren Stellen Soldaten der Reserve vorbehalten werden dürfe, und zwar selbst dann, wenn andere Bewerber vorhanden seien, die ebensogut oder sogar besser qualifiziert seien (a. a. O., S. 54). Nach Ansicht mancher Autoren verwehrt Artikel 12a GG Frauen auch den Zugang zu einigen der höchsten Staatsämter, namentlich denen des Bundeskanzlers, des Bundesministers der Verteidigung und des Staatssekretärs im Verteidigungsministerium, die den Oberbefehl über die Streitkräfte und damit eine Aufgabe wahrnähmen, die wie die Ausübung jeder Befehlsbefugnis (zum Begriff des Vorgesetzten oder Wachvorgesetzten vgl. § 1 Absatz 4 SG) Dienst mit der Waffe sei (vgl. Poretschkin, Verfassungsverbot für einen weiblichen Verteidigungsminister?, NZWehrR 1993, 232; Repkewitz, a. a. O., 507; Walz, Der geschlechtsneutrale Bundesminister für Verteidigung, NZWehrR 1996, 117). Tatsächlich hat der Bundesminister der Verteidigung gemäß Artikel 65a GG die Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte (die er an den Staatssekretär delegieren oder bei deren Wahrnehmung er sich von diesem vertreten lassen kann), und mit der Verkündung des Verteidigungsfalls (vgl. oben, Fußnote 4) geht die Befehls- und Kommandogewalt auf den Bundeskanzler über. Es erübrigt sich fast, eigens darauf hinzuweisen, daß Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie auch jede geschlechtsbedingte Diskriminierung bei den Bedingungen des Zugangs zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung verbietet.

Darum geht es bei Frau Kreil indessen offensichtlich nicht, denn zur Zeit ihrer Bewerbung bei der Bundeswehr hatte sie ihre Ausbildung schon abgeschlossen. Dennoch läßt sich diese Ungleichbehandlung meines Erachtens nicht vernachlässigen: Die modernen Streitkräfte verwenden immer komplizierteres technisches Gerät, das Spezialkenntnisse erfordert, die sich bei der Rückkehr auf den — heute stärker denn je angespannten — zivilen Stellenmarkt vielfach als wertvoll erweisen (man denke etwa an Luftwaffenpiloten, die nach der Zuweisung zur Reserve wegen ihrer Flugerfahrung leicht eine Anstellung bei einer zivilen Luftfahrtgesellschaft finden).

Nicht einschlägig hingegen ist die Ausnahme gemäß Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie, wonach diese nicht den Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit für Männer und Frauen, insbesondere durch Beseitigung der tatsächlich bestehenden Ungleichheiten, die die Chancen der Frauen in den in Artikel 1 Absatz 1 genannten Bereichen beeinträchtigen, entgegen[steht].

Manchmal auch bezeichnet als the law of human rights in armed conflicts (vgl. Rodley, The treatment of Prisoners under International Law, Unesco/Clarendon Press, Paris/Oxford 1987, S. 3).

BGBl. 1954 II S. 838. Daneben bestehen das I. Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der Streitkräfte im Felde (BGBl. 1954 II S. 783) und das IL Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der Streitkräfte zur See (BGBl. 1954 II S. 813). Die drei Abkommen zusammen sind bekannt als die Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutz der Opfer internationaler bewaffneter Konflikte.

BGBl. 1990 II S. 1550.

Die Kommission verweist insoweit auf die Rechtssachen Johnston, wo es um die Verwendung in bewaffneten britischen Polizeieinheiten in Nordirland in den achtziger Jahren ging, und Sirdar, die die Einstellung in einer Marineinfanterie-Eliteeinheit betrifft, die gleichsam die Speerspitze der Offensivkräfte des Vereinigten Königreichs bildet.

Vgl. Urteil vom 21. Mai 1985 in der Rechtssache 248/83 (Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1459, Randnr. 34), wo der Gerichtshof einige Berufe nennt, in denen in den verschiedenen Mitgliedstaaten typischerweise — tatsächliche oder rechtliche — Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz bestehen.

Vgl. Kilpatrick, How Long is a Piece of String? European Regulation of the Post-Birth Period, in: Hervey/O'Keefe (Hrsg.), Sex Equality Law in the European Union, Wiley 1996, Kapitel 6, Nr. 26.

Vgl. Randnrn. 18 und 20.

Vgl. Randnr. 36 des Urteils, wo der Gerichtshof — am Ende der Prüfung, ob die von dem betroffenen Mitglied-Staat geltend gemachte Ausnahme gemäß Artikel 2 Absatz 2 eingreife — feststellte, es lasse sich nicht ausschließen, daß bei schweren inneren Unruhen die Gefahr von Anschlägen auf Polizistinnen erhöht wird, wenn diese Schußwaffen tragen, und daß dies daher den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zuwiderläuft (Hervorhebung von mir). Der Gerichtshof hat den Ausschluß von Frauen von Polizeieinheiten mit Schußwaffen letztlich nicht als eine Maßnahme gebilligt, die Frauen vor Anschlägen schützen sollte (deshalb teile ich nicht die Enttäuschung von Fenwick, Special Protections for Women in European Union Law, in: Sex Equality Law, a. a. O., S. 63, 70, die befürchtet, der Gerichtshof habe es gebilligt, daß im Rahmen von Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie mit weiblicher Verletzlichkeit argumentiert werde). Meines Erachtens hat der Gerichtshof den fraglichen Ausschluß vielmehr (vorbehaltlich der Prüfung seiner Verhältnismäßigkeit, vgl. Randnr. 38) nicht wegen der angeblichen Schwäche der Frau an sich und auch nicht zu dem allgemeinen Zweck, sie (in ihrem eigenen Interesse) nicht der Gefahr von Anschlägen auszusetzen, als noch rechtmäßig angesehen, sondern wegen der Prognose der britischen Behörden, daß die Ausrüstung von Frauen mit Schußwaffen bei schweren inneren Unruhen die Gefahr von Anschlägen und damit der Erbeutung ihrer Waffen durch die Täter erhöht hätte (vgl. das Vorbringen der britischen Regierung laut Sitzungsbericht, Sie. 1983, 1672). Dieses Risiko als solches lief den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zuwider, die allein — angesichts der gegebenen Bedingungen für die Ausübung der fraglichen Tätigkeit — das männliche Geschlecht zu einer unabdingbaren Voraussetzung für jene Tätigkeit machen konnten: So ließ sich nicht ausschließen, daß bei schweren inneren Unruhen die Gefahr von Anschlägen auf Polizistinnen erhöht wird, wenn diese Schußwaffen tragen, und daß dies daher den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit zuwiderläuft (Randnr. 36; Hervorhebung von mir).

Noch deutlicher wird dies, betrachtet man die Rechtsgüter, die das nationale Gericht nach dem Urteil des Gerichtshofes abzuwägen hat, um die Verhältnismäßigkeit des fraglichen Ausschlusses zu prüfen, nämlich einerseits den Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie und andererseits die Erfordernisse der öffentlichen Sicherheit: Der Grundsarz der Gleichbehandlung muß soweit wie möglich mit den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit in Einklang gebracht werden, die für die Bedingungen der Ausübung der in Rede stehenden Tätigkeit bestimmend sind (Randnr. 38, Hervorhebung von mir; die englische Fassung lautet: ... with the requirements of public safety which constitutes the decisive factor as regards the context of the activity in question). Das Urteil des Gerichtshofes läßt also keineswegs Besorgnis für den Schutz der Frau erkennen.

Schließlich sei bemerkt, daß der Gerichtshof nach den soeben zitierten Randnummern 36 und 38 des Urteils Johnston nicht die Auffassung von Generalanwalt Darmon zu teilen scheint, daß die Behörden eines Mitgliedstaats gewisse Tätigkeiten zur Aufrechterhaltung der Ordnung unter bestimmten Umständen gemäß Artikel 2 Absatz 2 der Richtlinie auch wegen anderer Erfordernisse des Schutzes der Frau als den in Artikel 2 Absatz 3 genannten, nämlich auch aufgrund von Erfordernissen sozialer (kultureller, politischer und ähnlicher) Art, den Angehörigen eines Geschlechts vorbehalten dürften (vgl. Nr. 9 der Schlußanträge; vgl. insoweit auch unten, Nr. 20 der vorliegenden Schlußanträge).

Vgl. Randnrn. 12 bis 17.

In der Rechtssache Sirdar habe ich zum einen darauf hingewiesen, daß Kernpunkt der These der britischen Regierung, die den Ausschluß von Frauen von der Marineinfanterie mit Erfordernissen der Kampfkraft zu begründen sucht, die Befürchtung ist, daß die Beteiligung von Frauen negative Auswirkungen auf Moral und Zusammenhalt dieser Kommandoeinheiten (sog. fire teams) haben könnte, und daß sich der Rechtsberater der britischen Regierung in einem im dortigen Ausgangsverfahren vorgelegten Dokument mit einer auffallend sozialen Färbung geäußert hatte. Zum anderen habe ich dort die Frage aufgeworfen, ob es nicht möglich wäre, zu prüfen..., ob nicht die Kampfkraft auch in den Fällen aufrechterhalten werden kann, in denen Frauen zugelassen werden, wenn man hierbei vor allem die effektive Wahrnehmung ihrer Anwesenheit auf seiten ihrer männlichen Kampfgefährten in Rechnung stellt (Nr. 45, Hervorhebung von mir).

Vgl. Nr. 34 der Schlußanträge in der Rechtssache Sirdar.

Vgl. in ähnlichem Sinne die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Januar 1992 zum Nachtarbeitsverbot für Frauen (1 BvR 1025/82, 1 BvL 16/83 und 10/91, BVerfGE 85, 191, 207) und vom 24. Januar 1995, in dem es die Freistellung von Frauen von der Feuerwehrdienstpflicht für verfassungswidrig erklärt hat (1 BvL 18/93 und 5, 6, 7/94, 1 BvR 403, 569/94, BVerfGE 92, 91 ). Im deutschen Arbeitsrecht ist der Schutz der Frau ein häufig erörtertes Thema (vgl. Harvey, Equal Treatment of Men and Women in the Work Place: the Implementation of the European Community's Equal Treatment Legislation in the federal Republic of Germany, in: The American Journal of Comparative Law 1990, 31). Daß ein solcher Schutz die Frau in Wirklichkeit auf die traditionelle Rolle als Ehefrau und Mutter zu verweisen droht, illustriert beispielsweise das Vorbringen des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung im vorgenannten Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, in dem er noch 1992 — d. h. ein Jahr nach dem Urteil Stoeckel (vgl. oben, Fußnote 20), in dem der Gerichsthof erstmals feststellte, daß das Nachtarbeitsverbot für Frauen eine rechtswidrige Diskriminierung darstellt — das auf ein Gesetz aus dem Jahr 1891 zurückgehende Nachtarbeitsverbot für Frauen verteidigte. Dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, das den Vorrang der Richtlinie vor mit ihr unvereinbaren nationalen Bestimmungen klar bestätigte, ist zu entnehmen, daß das Bundesarbeitsministerium — unter erheblicher Kritik des Deutschen Juristinnenbundes und des Deutschen Frauenrings, die ebenfalls am Verfahren beteiligt waren — versuchte, das fragliche Verbot damit zu rechtfertigen, daß Frauen ... weitaus häufiger als Männer neben ihrer Berufsarbeit mit der Betreuung von Kleinkindern und mit Hausarbeit belastet seien (a. a. O., S. 200). Ähnliche Erwägungen sind auch in der Mitteilung der Kommission vom 20. März 1987 über die Rechtsvorschriften zum Schutz der Frau in den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, KOM(87) 105 endg., Abschnitt 1-4, S. 5, zu finden.

Vgl. Kokott (a. a. O., Anikei 12a, Randnr. 6).

Vgl. Urteile in den Rechtssachen Kommission/Vereinigtes Königreich (Randrn. 14 bis 16) und 318/86 (Kommission/Frankreich, Randnr. 25), die Schlußanträge von Generalanwalt Sir Gordon Slynn in letztgenannter Rechtssache (Slg. 1988, 3570 f.) sowie meine Schlußanträge in der Rechtssache Sirdar (Nrn. 35 bis 37).

Vgl. Urteile in den Rechtssachen 318/86 (Kommission/Frankreich, Randnrn. 25 f.) und wesentlich in gleichem Sinne Kommission/Deutschland (Randnrn. 36 ff.).

Vgl. Urteil Johnston (Randnrn. 38 f.).

In seinem Urteil zur Feuerwehrdienstpflicht (vgl. oben, Fußnote 49) hat das Bundesverfassungsgericht die in mehr als der Hälfte der Bundesländer bestehende Ausnahme von Frauen von der Feuerwehrdienstpflicht für verfassungswidrig erklärt, da sie objektiv nicht durch das Erfordernis gerechtfertigt sei, Frauen vor Gefährdungen zu schützen, die für Männer nicht bestünden, und zudem eine überkommene Rollenverteilung verfestigen könne (BVerfGE 92, 109-113). Das Urteil ist besonders bemerkenswert, da das Bundesverfassungsgericht in den siebziger und achtziger Jahren wiederholt entschieden hatte, die für Frauen geltende Ausnahme von dieser Dienstpflicht (die für alle dienstfähigen erwachsenen Männer gilt, aber durch eine Feuerwehrabgabe ersetzt werden kann, sofern für die Wahrnehmung der Feuerwehraufgaben genügend Freiwillige zur Verfügung stehen) sei wegen der mit ihr verbundenen Gefahren objektiv gerechtfertigt, obgleich Frauen diesen Dienst seit 1978 in mehreren Bundesländern freiwillig leisten konnten (zum besseren Verständnis der vom Bundesverfassungsgericht erörterten Problematik vgl. auch Urteil des EGMR vom 18. Juli 1994 in der Rechtssache Schmidt/Deutschland, Serie A, Band 291-B).

Auf diesen Widerspruch weist auch Zuleeg (a. a. O., 1020) hin. Hier ist auch an die Tätigkeit von Sozialarbeiterinnen in Strafanstalten für Männer zu denken: So hat es das vorlegende deutsche Gericht in der Rechtssache 14/83 (Urteil vom 10. April 1984, Van Colson und Kamann, Slg. 1984, 1891), das dem Gerichtshof mehrere Fragen zu den im nationalen Recht vorgesehenen Sanktionen im Fall einer geschlechtsbedingten Diskriminierung durch den Arbeitgeber zur Vorabentscheidung vorlegte, nicht bezweifelt, daß eine solche Diskriminierung vorliege, wenn eine Strafanstalt für Männer die Einstellung zweier ausgebildeter Sozialarbeiterinnen wegen ihres Geschlechts mit der Begründung ablehnt, die Einstellung von weiblichen Bewerbern für derartige Anstalten sei problematisch und risikoreich (vgl. Randnrn. 2 f. des Urteils).

Nach Rodley existierte vor dem Zweiten Weltkrieg ein Völkerrecht zum Schutze der Menschenrechte nicht (a. a. O., S. 1). Seine Entwicklung habe, auch im Hinblick auf bewaffnete Konflikte, erst mit den drei Genfer Abkommen eingesetzt, denen im Laufe der Jahre zahlreiche weitere internationale Übereinkommen gefolgt seien, die nicht nur bestimmte Regeln definierten {standard setting), sondern auch Mechanismen zur Sicherung der Einhaltung dieser von den Staaten eingegangenen internationalen Verpflichtungen enthielten (aer bekannteste dieser Mechanismen ist das mit der Resolution Nr. 1503 des Wirtschafts- und Sozialrates der Vereinten Nationen vom 27. Mai 1970 eingeführte Verfahren, das die Menschenrechtskommission der Vereinten Nationen ermächtigt, über mutmaßliche schwere Verletzungen der Menschenrechte und Grundfreiheiten Untersuchungen anzustellen oder eingehende Berichte zu fertigen, vgl. N. Rodley, a. a. O., S. 6, Fußnote 18).