Bij brief van 18 september 1969 deed de vennootschap Rüwa Polstereimaschinen GmbH (hierna te noemen Rüwa), gevestigd te Keulen, de vennootschap onder firma Estasis Salotti di Colzani Aimo en Gianmario Colzani (hierna te noemen Colzani), gevestigd te Meda (Milaan) zeven schriftelijke offertes van 11 september 1969 voor de levering van machines die voor de inrichting van een meubelfabriek bestemd waren.

Deze offertes waren hetzij in het Duits, hetzij in het Italiaans gesteld; zij begonnen steeds met de zin:

Paragraaf 13 van de algemene verkoopvoorwaarden nr. 6904 van Rüwa luidt:

Op 31 oktober 1969 sloten Rüwa en Colzani te Milaan in het Duits een schriftelijke overeenkomst op briefpapier van Rüwa, op de achterzijde waarvan haar algemene verkoopvoorwaarden waren afgedrukt. Hierbij gaf Colzani Rüwa opdracht tot levering van machines overeenkomstig de schriftelijke offerte van 18 september 1969.

De overeenkomst werd niet uitgevoerd omdat Colzani weigerde de machines in ontvangst te nemen.

Op 18 januari 1973 stelde Rüwa bij het Landgericht Keulen een vordering tot schadevergoeding tegen Colzani in; met name verzocht zij, Colzani te veroordelen tot betaling van 100000 DM, benevens 5 % interessen 's jaars met ingang van 1 januari 1972.

Bij vonnis van 9 april 1974 verklaarde het Landgericht Keulen zich onbevoegd op grond dat tussen partijen geen rechtsgeldige overeenkomst tot aanwijzing van het Landgericht Keulen als bevoegd gerecht bestond.

Op 22 mei 1974 ging Rüwa van dit vonnis in beroep bij het Oberlandesgericht Keulen.

Bij arrest van 18 november 1974 vernietigde dit het vonnis van het Landgericht; het verklaarde het Landgericht bevoegd en verwees de zaak daarnaar terug.

Colzani ging daarop in cassatie bij het Bundesgerichtshof. De VIIIe Zivilsenat van dit rechtscollege was van oordeel dat zich vragen voordeden inzake de uitlegging van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, hetwelk luidt:

Bij beschikking van 18 februari 1976 besloot het Bundesgerichtshof dan ook overeenkomstig de artikelen 2, sub 1, en 3, sub 1, van het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968, het geding te schorsen totdat het Hof van Justitie bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak zou hebben gedaan op de navolgende vragen:

De beschikking van het Bundesgerichtshof is op 11 maart 1976 ingeschreven ter griffie van het Hof.

Overeenkomstig artikel 5, lid 1, van het Protocol van 3 juni 1971 en artikel 20 van 's Hofs EEG-Statuut, zijn op 17 mei 1976 door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, op 25 mei 1976 door de firma Estasis Salotti di Colzani Aimo en Gianmario Colzani, requirante in cassatie, op 28 mei 1976 door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland en op 1 juni 1976 door de regering van de Italiaanse Republiek schriftelijke opmerkingen ingediend.

Het Hof heeft, op rapport van de rechter-rapporteur en gehoord de advocaat-generaal, besloten zonder instructie tot de mondelinge behandeling over te gaan.

De vennootschap Estasis Salotti di Colzani Aimo en Gianmario Colzani, requirante in cassatie, wijst op de ontstaansgeschiedenis van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dat ten doel heeft, met het oog op het vrij verkeer van vonnissen, te komen tot een gelijke behandeling van de onderdanen van alle Lid-Staten, ongeacht hun nationaliteit. Het beoogt tevens de rechten van de verweerder te beschermen in gedingen die aanhangig zijn in de Staat waar vonnis wordt gewezen. Artikel 17 van het Verdrag bevat een eenvormige materiële regel betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter, die een eenvormige uitlegging noodzakelijk maakt. De inhoud van deze regel komt overeen met de in het Belgische executieverdrag vervatte regeling, die op haar beurt berust op artikel 2 van het Verdrag van Den Haag van 15 april 1958 betreffende de bevoegdheid van het forum contractus bij de internationale koop van roerende lichamelijke zaken.

De regering van de Bondsrepubliek Duitsland is van mening dat het Hof in de eerste plaats moet beslissen of het vormvereiste van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag van 1968 voor alle verdragsluitende Staten eenvormig moet worden uitgelegd dan wel of het Verdrag wat de betekenis en de inhoud van dit vereiste in een afzonderlijk geval betreft, naar het nationale recht der verdragsluitende Staten verwijst.

Artikel 17 van het Verdrag heeft ten doel de rechtszekerheid te waarborgen; te dien einde moet de bepaling de vorm van overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter uitdrukkelijk voorschrijven, zonder daarbij in een met de handelspraktijk onverenigbaar formalisme te vervallen. Artikel 17 moet derhalve, wat de vorm van die overeenkomsten betreft, als een uniforme regel worden opgevat. Het kan in elk afzonderlijk geval niet aan het betrokken nationale recht worden overgelaten of een overeenkomst al dan niet schriftelijk is gesloten; de nationale rechtsstelsels vertonen in dit verband grote verschillen op detailpunten. Het feit dat voor de totstandkoming van wilsovereenstemming tussen partijen onder bepaalde omstandigheden een beroep op het nationale recht moet worden gedaan, neemt niet weg dat kwesties zonder verwijzing naar het nationale recht kunnen worden beoordeeld. In dit verband zij opgemerkt dat de formulering van artikel derhalve van het Verdrag met name overeenkomt met artikel 2, lid 1, van het UNO-verdrag inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken.

In het algemeen moet bij de uitlegging van het Verdrag, in het belang van de eenvormige toepassing ervan in de gehele Gemeenschap steeds wanneer een verwijzing naar het nationale recht niet absoluut noodzakelijk is, een eenvormige uitlegging zonder verwijzing naar het nationale recht worden nagestreefd. Overigens bevat het Verdrag geen duidelijke bepaling over de vraag welk nationaal recht in casu van toepassing is.

Ook zonder specifieke definitie van de schriftelijke vorm zoals in artikel 2, lid 2, van het UNO-verdrag van 10 juni 1958, moeten de vormvereisten van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag derhalve voor alle verdragsluitende Staten eenvormig worden uitgelegd.

Volgens artikel I, tweede alinea, van het Protocol bij het Verdrag is een uitdrukkelijke en bijzondere aanvaarding voor de rechtskracht van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter slechts noodzakelijk indien het gaat om personen die in Luxemburg woonplaats hebben. Voor artikel 17 van het Verdrag is het derhalve in beginsel voldoende, wanneer verwezen wordt naar de algemene verkoopvoorwaarden waarin een clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter voorkomt. In elk geval is voldaan aan het vereiste van artikel 17, indien in de schriftelijke overeenkomst wordt verwezen naar de algemene verkoopvoorwaarden waarin een dergelijke clausule voorkomt, en deze bij de overeenkomst zijn gevoegd.

De eerste aan het Hof gestelde vraag houdt hoofdzakelijk in of de verwijzing naar de algemene verkoopvoorwaarden, waarin opgenomen een clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter, schriftelijk moet geschieden.

Uit de schriftelijke overeenkomsten moet duidelijk blijken, dat beide partijen de algemene verkoopvoorwaarden met de betrokken clausule in het contract hebben willen opnemen. Het enkele feit dat de algemene verkoopvoorwaarden met genoemde clausule op de achterzijde van de uitdrukkelijk tussen partijen gesloten overeenkomst staan afgedrukt volstaat niet wegens de preventieve functie van het vereiste van een geschrift. De beslissende vraag is veeleer of kan worden vastgesteld dat de overeenkomst van partijen ook betrekking heeft op de algemene verkoopvoorwaarden die schriftelijk bij de verklaringen van partijen zijn gevoegd. Deze verwijzing moet worden geacht genoegzaam vast te staan wanneer de algemene verkoopvoorwaarden en de clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter een geheel uitmaken met de door partijen ondertekende stukken of zich — met medeweten en instemming van beide partijen — op de achterzijde van de door hen ondertekende overeenkomst bevinden. In een dergelijk geval zou het van formalisme getuigen wanneer in het door partijen ondertekend stuk een bijzondere verwijzing naar de aan ommezijde vermelde clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter wordt verlangd.

In tegenstelling tot enige nationale bepalingen betreffende de schriftelijke vorm schrijft artikel 17, eerste alinea, niet voor dat de handtekeningen van beide partijen op een en hetzelfde document voorkomen of dat alle schriftelijke overeenkomsten zich in één akte bevinden. Daarom is het ook voldoende dat partijen naar een ander document verwijzen ter completering van hun overeenkomsten. Wanneer het stuk waaraan wordt gerefereerd uitdrukkelijk verwijst naar de algemene verkoopvoorwaarden met de clau sule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter, die bij dat stuk zijn gevoegd, moet een verwijzing naar een ander aan beide partijen bekend document in de zin van de tweede aan het Hof gestelde vraag in elk geval voldoende worden geacht. Dit geldt temeer, wanneer de in de offerte gerefereerde algemene verkoopvoorwaarden ook aan de ommezijde van het door partijen gesloten contract zijn afgedrukt.

De door het Bundesgerichtshof gestelde vragen moeten derhalve als volgt worden beantwoord:

Een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de algemene verkoopvoorwaarden op de achterzijde van een door beide partijen ondertekend contract voldoet aan het vereiste van een geschrift in de zin van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag, wanneer partijen voldoende duidelijk naar die algemene verkoopvoorwaarden hebben verwezen.

Aan het vereiste van een geschrift in de zin van genoemde bepaling is ook voldaan, wanneer partijen in de tekst van het contract uitdrukkelijk verwijzen naar een voorgaande schriftelijke offerte, waarin naar de daarbij gevoegde algemene verkoopvoorwaarden inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter werd verwezen.

De regering van de Italiaanse republiek is van mening dat voor de beantwoording der vragen waardevolle gegevens kunnen worden ontleend aan de criteria die ten deze in de regelingen van de verschillende Lid-Staten worden gehanteerd. De beoordeling van de ratio van de uit te leggen bepaling is echter de meest passende methode voor de juiste uitlegging van de bepaling.

Artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag van 1968 biedt de betrokken partijen de mogelijkheid onder bepaalde omstandigheden een gerecht of de gerechten van een Lid-Staat uitsluitend bevoegd te verklaren om kennis te nemen van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen onstaan en schrijft hiervoor een schriftelijke of… een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst voor. Daardoor moet worden gewaarborgd dat de contractpartners en vooral de partij die het aanbod van de wederpartij aanvaardt, zich ervan bewust zijn dat zij de rechter aanwijzen die bevoegd is kennis te nemen van eventuele geschillen. Het vereiste van een geschrift is niet alleen bestemd tot bewijs te dienen, maar is ook en vooral gesteld met de weloverwogen bedoeling te verzekeren dat de contractspartners de clausule waarmee van de normale bevoegdheidsregeling wordt afgeweken in het bijzonder en bewust overeenkomen.

Uit het hoofdgeding blijkt de noodzaak te voorkomen dat de partij die tevoren algemene verkoopvoorwaarden en met name de clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter heeft opgesteld, kan profiteren van de goede trouw van de in de regel zwakkere contractpartner door een algemene verwijzing naar clausules waarvan deze in werkelijkheid niet op de hoogte kon zijn; een dergelijke concrete kennis kan slechts worden gewaarborgd wanneer wordt voorgeschreven dat de bepaling waarmee van de normale bevoegdheids-regeling wordt afgeweken, uitdrukkelijk en in het bijzonder wordt goedgekeurd. Het moet vaststaan dat de in een zwakkere positie verkerende partij bij contracten die op voorgedrukte formulieren van de wederpartij worden afgesloten, daadwerkelijk kennis heeft van de clausules die later in haar nadeel kunnen werken, zoals het geval is bij de clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter; het vereiste van een geschrift in artikel 17, eerste alinea, moet derhalve in een dergelijk geval aldus worden opgevat dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter uitdrukkelijk en in het bijzonder moet worden goedgekeurd.

Een bijzondere goedkeuring van de bepaling is daarentegen niet noodzakelijk wanneer de algemene voorwaarden tevoren zijn bepaald door de overheid die zich uit de aard der zaak door het algemeen belang en de idee van onpartijdigheid en gerechtigheid laat leiden.

De beide bij de verwijzingsbeschikking gestelde vragen moeten derhalve ontkennend worden beantwoord, met dien verstande dat een beroep op een ingevolge artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag van 27 september 1968 geoorloofde clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter die tevoren door slechts één der betrokken partijen is opgesteld, dan is toegelaten wanneer de andere contractpartij deze bepaling schriftelijk in het bijzonder heeft goedgekeurd en dat het vereiste van deze bijzondere goedkeuring slechts dan wegvalt, wanneer de algemene voorwaarden door de overheid zijn opgesteld.

De Commissie van de Europese Gemeenschappen wijst erop dat artikel 17 van het Verdrag van 27 september 1968 een tweeledig doel heeft: waarborging van de rechtszekerheid en voorkoming van buitensporig formalisme.

Artikel 17 schrijft niet voor dat de clausule betreffende de aanwijzing van een bevoegde rechter uitdrukkelijk in de tekst van het contract is neergelegd. Dit volgt indirect uit het ten gunste van Luxemburg in artikel I, tweede alinea, van het Protocol bij het Verdrag opgenomen voorbehoud.

De vragen van het Bundesgerichtshof moeten derhalve als volgt worden beantwoord:

Wanneer een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter is vervat in de algemene verkoopvoorwaarden die op de achterzijde van een door beide partijen ondertekend contract staan afgedrukt, dan is niet voldaan aan het vereiste van een geschrift in de zin van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag, tenzij de algemene verkoopvoorwaarden een onderdeel van de inhoud van het contract zijn geworden.

Aan het vereiste van een geschrift in de zin van artikel 17, eerste alinea, van het Verdrag is voldaan wanneer partijen in de tekst van het contract uitdrukkelijk verwijzen naar een eerder gedane offerte waarin naar de daarbij gevoegde algemene verkoopvoorwaarden inhoudende een clausule tot aanwijzing van een bevoegde rechter werd verwezen.

De vennootschap Estasis Salotti di Col-zani Aimo en Gianmario Colzani, requi-rante in cassatie, ten deze vertegenwoordigd door G. Celona, advocaat te Milaan, en de Commissie van de Europese Gemeenschappen, ten deze vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur R. Wägenbaur hebben ter terechtzitting van 13 oktober 1976 mondelinge opmerkingen gemaakt. Colzani wees erop dat het een noodzakelijke voorwaarde voor elke overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegde rechter in de zin van artikel 17 van het Verdrag van 27 september 1968 is dat er werkelijke overeenstemming tussen partijen bestaat.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 17 november 1976 conclusie genomen.