Ved skrivelse af 18. september 1969 fremsendte Rüwa Polstereimaschinen GmbH (herefter benævnt Rüwa), Køln, til firmaet Estasis Salotti di Colzani Aimo og Gianmario Colzani (herefter benævnt Colzani), Meda (Milano), syv skriftlige tilbud, dateret den 11. september 1969, på levering af maskiner til installering i en fabrik for polstermøbler.

Disse tilbud var dels på tysk, dels på italiensk; de indledes alle således:

Rüwa's almindelige forretningsbetingelser nr. 6904 bestemmer i § 13:

Den 31. oktober 1969 indgik Rüwa og Colzani i Milano en skriftlig aftale på tysk på Rüwa's forretningspapir, på hvis bagside dennes almindelige forretningsbetingelser var trykt. Heri afgav Colzani til Rüwa bestilling på de i skrivelse af 18. september 1969 tilbudte maskiner.

Kontrakten er ikke blevet opfyldt, da Colzani har nægtet at modtage maskinerne.

Rüwa har den 18. januar 1973 anlagt erstatningssøgsmål mod Colzani ved Landgericht Køln; sagsøgeren har navnlig nedlagt påstand om, at sagsøgte dømmes til at betale 100000 DM med renter 5 % pro anno fra den 1. januar 1972 at regne.

Landgericht Køln har ved dom af 9. april 1974 erklæret sig inkompetent under henvisning til, at sagens parter ikke gyldigt havde truffet aftale om at udnævne Køln som værneting.

Rüwa har den 22. maj 1974 indanket denne dom til Oberlandesgericht Køln.

Denne har ved dom af 18. november 1974 ophævet dommen fra Landgericht; den har erklæret Landgericht for rette værneting og hjemvist sagen til denne ret.

Colzani har appelleret sagen til Bundesgerichtshof. Bundesgerichtshof — VIII afdeling for civile sager — fandt, at sagen indeholdt spørgsmål, der vedrørte fortolkningen af artikel 17, stk. 1 i konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager. Denne artikel lyder således:

Såfremt parterne i tilfælde, hvor mindst én af dem har bopæl på en kontraherende stats område, ved en skriftlig aftale eller ved en mundtlig aftale, der er skriftligt bekræftet, har vedtaget, at én ret eller retterne i en kontraherende stat skal være kompetent til at påkende allerede opståede tvister eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold, er alene denne ret eller retterne i den pågældende stat kompetente.

Bundesgerichtshof har følgelig ved kendelse af 18. februar 1976 i medfør af artikel 2, litra 1) og af artikel 3, stk. 1 i protokollen af 3. juni 1971 vedrørende Domstolens fortolkning af konventionen af 27. september 1968 besluttet at udsætte sagen, indtil Domstolen har truffet præjudiciel afgørelse af følgende spørgsmål:

Kendelsen fra Bundesgerichtshof er registreret på Domstolens justitskontor den 11. marts 1976.

I henhold til artikel 5, stk. 1 i protokollen af 3. juni 1971 og til artikel 20 i protokollen vedrørende statutten for Domstolen er der indgivet skriftlige indlæg af Kommissionen for De europæiske Fællesskaber den 17. maj 1976, af appellanten, firma Estasis Salotti di Colzani Eimo og Gianmario Colzani den 25. maj, af regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland den 28. maj samt af regeringen for den italienske Republik den 1. juni 1976.

Domstolen har pa grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten besluttet at åbne den mundtlige forhandling uden forudgående bevisførelse.

Firmaet Estasis Salotti di Colzani Aimo og Gianmario Colzani, appellant, har henvist til baggrunden for konventionen af 27. september 1968 om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager. For så vidt angår dommes frie bevægelighed, har konventionen til formål at gennemføre ligelig behandling af borgere fra alle medlemsstaterne uanset deres nationalitet; den har ligeledes til formål at beskytte sagsøgtes rettigheder i verserende sager i domsstaten. Konventionens artikel 17 indeholder en uniform regel om værnetingsaftaler, som skal anvendes ensartet; den er identisk med den bestemmelse, som findes i den tysk-belgiske fuldbyrdelseskonvention, som igen er udledt af artikel 2 i Haag-konventionen af 15. april 1958 om værnetingsaftaler i internationale løsørekøb.

Forbundsrepublikken Tysklands regering har anført, at Domstolen først bør afgøre, om formkravene i artikel 17, stk. 1 i konventionen af 1968 skal fortolkes på samme vis for alle konventionens kontraherende stater, eller om konventionen, for så vidt angår skriftlighedskravets betydning og forståelse i det enkelte tilfælde, henviser til de kontraherende staters nationale ret.

Konventionens artikel 17 skal tjene retssikkerheden; i dette øjemed skal bestemmelsen udtrykkeligt foreskrive, at værnetingsaftaler skal være skriftlige, uden derved at forfalde til en med handelssædvaner uforenelig formalisme. Artikel 17 bør således for så vidt angår værnetingsaftalernes form forstås som en uniform regel. Om en aftale er skriftlig eller ej, kan ikke afgøres af national ret i hver enkelt tilfælde; for så vidt frembyder de nationale retssystemer væsentlige forskelle angående de nærmere enkeltheder. At national ret under visse omstændigheder finder anvendelse ved tilvejebringelsen af viljesoverensstemmelse mellem parterne, er ikke til hinder for en vurdering af formspørgsmål uden anvendelse af national ret. Der skal i denne sammenhæng henvises til, at formuleringen af konventionens artikel 17 navnlig er i overensstemmelse med artikel 2, stk. 1 i FN-konventionen om anerkendelse og fuldbyrdelse af udenlandske voldgiftsafgørelser.

I almindelighed bør konventionen af hensyn til en ensartet anvendelse på hele fællesskabsområdet søges fortolket ensartet uden henvisning til national ret overalt, hvor det ikke er ubetinget nødvendigt at henvise til national ret. Yderligere indeholder konventionen ingen entydig bestemmelse om, hvilken national ret, som skal finde anvendelse herved.

Selv uden nogen udtrykkelig definition af kravet om skriftlighed som i artikel 2, stk. 2 i FN-konventionen af 10. juni 1958 skal formkravene i artikel 17, stk. 1 således fortolkes ens i de kontraherende stater.

Ifølge artikel I, stk. 2 i protokollen til konventionen er det kun for personer, der har bopæl i Luxembourg, at der til en værnetingsaftales gyldighed kræves, at den er udtrykkeligt og specielt accepteret. For så vidt angår konventionens artikel 17 er det altså principielt tilstrækkeligt at henvise til almindelige forretningsbetingelser, der indeholder en værnetingsklausul; i det mindste er kravet i artikel 17 opfyldt, når der i den skriftlige aftale henvises til de almindelige forretningsbetingelser indeholdende en værnetingsklausul, og når disse er vedlagt aftalen.

Det første spørgsmål drejer sig først og fremmest om, hvorvidt henvisningen til de almindelige forretningsbetingelser og disses værnetingsklausul skal være skriftlig

Det må af de skriftlige aftaler tydeligt fremgå, at det er begge kontrahenters vilje at medtage de almindelige forretnings betingelser og disses værnetingsklausul. Alene at aftrykke de almindelige forretningsbetingelser med disses værnetingsklausul på bagsiden af de udtrykkelige aftaler er på grund af skriftlighedskravets advarselsfunktion ikke tilstrækkeligt i sig selv. Det afgørende punkt er snarere, om det kan fastslås, at kontrahenternes aftale også omfatter de skriftlige almindelige forretningsbetingelser, som er vedlagt parternes erklæringer. Der må antages at foreligge tilstrækkelig henvisning, når de almindelige forretningsbetingelser med værnetingsklausulen er knyttet til de af kontrahenterne underskrevne aftaler, eller — med begge kontrahenters kendskab og vilje — står på bagsiden af den af kontrahenterne underskrevne kontrakt. Det ville i så tilfælde være formalistisk, hvis der i det af parterne underskrevne dokument forlangtes en særlig henvisning til bagsiden med værnetingsklausulen.

I modsætning til visse nationale bestemmelser om skriftlighed kræves det i artikel 17, stk. 1 ikke, at begge kontrahenters underskrifter befinder sig på et og samme dokument, og at alle skriftlige aftaler findes sammesteds. Følgelig er det også tilstrækkeligt, når kontrahenterne til supplering af deres aftaler henviser til et andet dokument. I det mindste når det dokument, hvortil der henvises, indeholder en udtrykkelig henvisning til de almindelige forretningsbetingelser med disses værnetingsklausul, som er vedlagt dokumentet, må det i det andet spørgsmåls betydning være tilstrækkeligt at henvise til et andet, af begge kontrahenterne kendt dokument. Dette må så meget desto mere gælde, når de almindelige forretningsbetingelser, hvortil der henvises i tilbudet, også er aftrykt på bagsiden af kontrahenternes kontrakt.

De af Bundesgerichtshof stillede spørgsmål skal herefter besvares således:

En værnetingsaftale indeholdt i almindelige forretningsbetingelser, som er aftrykt på bagsiden af et af begge kontrahenter underskrevet kontraktsdokument, opfylder skriftlighedskravet i konventionens artikel 17, stk. 1, når kontrahenterne tilstrækkelig tydeligt har henvist til de almindelige forretningsbetingelser.

Skriftlighedskravet i den nævnte bestemmelse er også opfyldt, når kontrahenterne i kontrakten udtrykkeligt henvises til et tidligere skriftligt tilbud, hvori der henvistes til en i de almindelige forretningsbetingelser indeholdt værnetingsaftale, og disse forrretningsbetingelser var vedlagt tilbudet.

Den italienske Republiks regering har anført, at der til spørgsmålenes besvarelse kan udledes egnede elementer fra de i de forskellige medlemsstaters lovgivning opstillede kriterier; vurderingen af formålet med den bestemmelse, som skal fortolkes, er dog den bedst egnede metode til at fortolke den korrekt.

Artikel 17, stk. 1 i konventionen af 1968 indeholder hjemmel til, at de pågældende parter i visse tilfælde kan vedtage, at en ret eller retterne i en medlemsstat skal være enekompetent til at påkende allerede opståede … eller fremtidige tvister i anledning af et bestemt retsforhold, og foreskriver at denne værnetingsaftale skal være en skriftlig … eller … mundtlig aftale, der er skriftligt bekræftet. Dermed skal bestemmelsen sikre, at det er kontrahenterne og frem for alt den part, der accepterer modpartens tilbud, bevidst, at de træffer aftale om den til afgørelse af eventuelle stridsspørgsmål kompetente ret. Kravet om skriftlighed tjener ikke alene bevisformål, men det er også og først og fremmest indsat med den velovervejede hensigt at sikre, at kontrahenterne særligt og bevidst vedtager den klausul, hvormed der afviges fra de normale værnetingsregler.

Hovedsagen viser det nødvendige i at forhindre, at den part, som forud har opstillet almindelige forretningsbetingelser og navnlig værnetingsklausulen, kan udnytte den gode tro hos den som regel svagere medkontrahent ved generelt at henvise til klausuler, som medkontrahenten fak tisk ikke kan have haft kendskab til; et sådant konkret kendskab kan kun sikres, hvis det kræves, at de klausuler, hvormed de normale værnetingsregler fraviges, udtrykkeligt og særligt godkendes. Det bør sikres, at den svagere part i kontrakter, som afsluttes i henhold til af modparten forud udformede bestemmelser, faktisk har kendskab til de klausuler, som senere kan skade ham, således som det er tilfældet ved værnetingsklausulen; det i artikel 17, stk. 1 indsatte krav om skriftlighed skal herefter forstås således, at værnetingsaftalen skal godkendes udtrykkeligt og særligt.

Det er derimod ikke nødvendigt særligt at godkende klausulen, når de almindelige forretningsbetingelser er fastsat af en offentlig myndighed, som ifølge sagens natur lader sig lede af almeninteresser og upartiskhed og retfærdighed.

Man må således besvare begge de i forelæggelseskendelsen stillede spørgsmål benægtende og fastslå, at en i artikel 17, stk. 1 i konventionen af 27. september 1968 hjemlet værnetingsklausul, som en af de pågældende kontrahenter har opstillet forud, kun kan anerkendes, når medkontrahenten særligt og skriftligt har godkendt den, og at kravet til denne specielle godkendelse kun bortfalder, når de almindelige forretningsbetingelser er opstillet af en offentlig myndighed.

Kommissionen for De europæiske Fallesskaber har anført, at artikel 17 i konventionen af 27. september 1968 indeholder et dobbelt formål: at sikre retssikkerheden og at undgå en overdreven formalisme.

Artikel 17 kræver ikke, at værnetingsklausulen »udtrykkeligt skal være nedfældet i kontraktteksten; dette fremgår indirekte af det til fordel for Luxembourg i artikel I, stk. 2 i protokollen til konventionen optagne forbehold.

Spørgsmålene fra Bundesgerichtshof skal herefter besvares således:

Udgør en værnetingsaftale en del af almindelige forretningsbetingelser, som er aftrykt på bagsiden af et af begge kontrahenter underskrevet kontraktsdokument, er kravet om skriftlighed i artikel 17, stk. 1 i konventionen ikke af denne grund opfyldt, medmindre de almindelige forret ningsbetingelser er blevet gjort til en del af kontrakten.

Skriftlighedskravet i konventionens artikel 17, stk. 1 er opfyldt, når kontrahenterne i kontraktsteksten udtrykkeligt henviser til et skriftligt tilbud, hvori der var henvist til en i de almindelige forretningsbetingelser indeholdt værnetingsaftale, og disse forretningsbetingelser var vedlagt tilbudet.

Appellanten i hovedsagen, Estasis Salotti di Colzani Aimo og Gianmario Colzani, repræsenteret af Giuseppe Celano, advokat i Milano, og Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af sin juridiske konsulent Rolf Wägenbaur, har afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 13. oktober 1976. Colzani har fremhævet, hvor vigtig en egentlig aftale mellem parterne er som forudgående betingelse for enhver værnetingsaftale i den i artikel 17 i konventionen af 27. september 1968 angivne forstand.

Generaladvokaten har fremsat sit forslag til afgørelse i retsmødet den 17. november 1976.