115Efter at have beskrevet den omtvistede foranstaltnings indhold i 113.-123. betragtning til den anfægtede afgørelse undersøgte Kommissionen, om kriteriet om den private investor var anvendeligt på denne foranstaltning, i 126.-154. betragtning hertil, der har følgende ordlyd:126.For at bestemme den eventuelle anvendelighed af det markedsøkonomiske investorprincip skal det fastslås ved en overordnet vurdering, om skattefritagelsen blev ydet af Den Franske Republik i egenskab af aktionær eller som offentlig myndighed. Domstolen præciserer i sin dom af 5. juni 2012 en række faktorer, der bør tages i betragtning i denne overordnede vurdering. Disse faktorer, som undersøges nærmere nedenfor i lyset af omstændighederne i det foreliggende tilfælde, er følgende:I tvivlstilfælde påhviler det medlemsstaten entydigt og på grundlag af objektiv og verificerbar dokumentation at fastslå, at det er i egenskab af aktionær, at den har iværksat foranstaltningen. Denne dokumentation skal klart vise, at den pågældende medlemsstat forud for eller samtidig med tildelingen af den økonomiske fordel har besluttet ved den faktisk iværksatte foranstaltning at investere i den kontrollerede offentlige virksomhed.
Der kan i denne forbindelse kræves beviser for, at denne beslutning er baseret på økonomiske vurderinger, som kan sammenlignes med dem, en fornuftig privat investor, der befinder sig i en situation, som ligger så tæt som muligt på den situation, som nævnte medlemsstat befinder sig i, under de foreliggende omstændigheder ville have udført, inden han foretog en sådan investering, med henblik på at fastslå den fremtidige rentabilitet af en sådan investering. Kommissionen kan nægte at undersøge dokumentation, der er udfærdiget efter vedtagelsen af beslutningen om at foretage den pågældende investering.
Af relevans i denne forbindelse er denne foranstaltnings art og indhold, baggrunden herfor såvel som det forfulgte mål og de bestemmelser, som nævnte foranstaltning er omfattet af.
Anvendelsen af kriteriet om den private investor skal gøre det muligt at fastslå, om en privat aktionær under lignende omstændigheder ville have tilført et beløb svarende til den skat, som skulle betales, til en virksomhed, som befandt sig i en situation, som kunne sammenlignes med den situation, som EDF befandt sig i.
127.I deres bemærkninger af 11. december 2002, jf. [42.] betragtning […], hævdede de franske myndigheder, at det ville have været anset for mere effektivt og neutralt for EDF at postere [koncessionsgivers rettigheder] direkte under egenkapitalen med det samlede beløb uden at betale selskabsskat. Men ingen af de dokumenter, der lå forud for eller samtidig med den påståede beslutning om ikke at opkræve skat, og som [Den Franske Republik] eller EDF fremsendte til støtte for deres bemærkninger til afgørelsen om udvidelse af proceduren, indeholder direkte eller indirekte henvisning til den påståede investeringsbeslutning, dens konsekvenser, fordele og ulemper eller den analoge beslutning om at øge summen af kapitaltilførsler ved ikke at opkræve skat. De dokumenter, som er fremsendt af de franske myndigheder og nævnt i betragtning 87-108, indeholder ingen henvisning til, endsige en analyse af fordelene og ulemperne for staten ved beslutningen om ikke at opkræve selskabsskat af en del af henlæggelserne af [koncessionsgivers rettigheder], som blev omposteret til kapitaltilførsel til EDF i medfør af lov nr.-97-1026 af 10. november 1997.128.Det påhviler [Den Franske Republik] i tilfælde af tvivl om anvendeligheden af det markedsøkonomiske investorprincip, sådan som Kommissionen har udtrykt det, entydigt og på grundlag af objektiv og verificerbar dokumentation at fastslå, at det er i egenskab af aktionær, at den har iværksat foranstaltningen. Men set i lyset af de fremlagte beviser forekommer det, at beslutningen om at investere ved at undlade at opkræve den skat, som EDF i princippet skyldte, skal anses for at være truffet stiltiende uden udfærdigelse af et begrundet juridisk dokument, der kunne gøre det muligt at få kendskab til eller kontrollere det præcise indhold af denne beslutning, grundene hertil, retsgrundlaget herfor, hvilken kompetent myndighed der traf den, og på hvilken dato det skete. Med hensyn til de faktorer, som Domstolen fremhæver til kontrol af anvendeligheden af det markedsøkonomiske investorprincip, nemlig nødvendigheden af at råde over objektiv og verificerbar dokumentation, en faktisk iværksat foranstaltning eller forudgående økonomiske vurderinger, skal fraværet af henvisninger eller faktiske beviser opfattes som det første tegn på, at dette princip ikke er anvendeligt.129.I mangel af dokumentation for den påståede beslutning må den eventuelle investeringsforanstaltning, som den franske stat skal have iværksat, beskrives. I det foreliggende tilfælde mener Domstolen, at kriteriet om den fornuftige private markedsøkonomiske investor skal gøre det muligt at fastslå, om en privat aktionær under lignende omstændigheder ville have tilført 5,88 mia. FRF til en virksomhed, som befandt sig i en situation, som kunne sammenlignes med den situation, som EDF befandt sig i. En investering foretaget af [Den Franske Republik] ville indebære undladelse af at inddrive dette beløb med det formål at opnå en gevinst, som oversteg de oprindeligt anvendte midler. Det er således i forhold til det skyldige selskabsskattebeløb, at analysen skal foretages.130.I den henseende gør manglen på specifikke undersøgelser, henvisninger og analyser af rentabiliteten af investeringen på det skattefrie beløb det vanskeligt blandt de oplysninger, som [Den Franske Republik] og EDF har fremsendt, at isolere virkningerne af den påståede investering. Denne vanskelighed kan overvindes, hvis man af hensyn til analysen af de fleste relevante faktorer for at kontrollere anvendeligheden og anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip anser den yderligere kapitaltilførsel til EDF i form af det ikkeopkrævede skattebeløb som værende omfattet af de samme bestemmelser som resten af tilførslerne. Tilførslerne blev således forrentet til en bestemt sats, og satsen skulle være og blev reelt også anvendt på det ikke-opkrævede skattebeløb. I de tilfælde, hvor det er den yderligere virkning, der omtales, giver de oplysninger, som [Den Franske Republik] og EDF har fremsendt, til gengæld ikke mulighed for ved første øjekast at illustrere virkningen af at have øget kapitaltilførslerne med et beløb svarende til det ikke-opkrævede skattebeløb.131.Den manglende opkrævning af skatten bevirkede, at kapitaltilførslen til EDF og dermed EDF’s egenkapital steg med yderligere 5,88 mia. FRF oven i det samlede beløb på 14,119 mia. FRF i omposterede henlæggelser. Disse henlæggelser, som ikke svarede til en forudgående tilførsel af friske penge fra staten som aktionær, blev omposteret til kapitaltilførsler under den tilhørende post på EDF’s balance blandt de øvrige egenkapitalposter (jf. tabel 2). Uden skattefritagelsen ville EDF’s egenkapital, som skulle nå op på 79,8 mia. FRF i 1997, have været på 72,1 mia. FRF ifølge de dokumenter, der blev undersøgt på daværende tidspunkt (jf. [100.] betragtning […], tabel 2). I stedet for 50,7 mia. FRF blev statens kapitaltilførsler til EDF fastlagt til 44,8 mia. FRF.Den påståede investeringsbeslutning: analysefaktorer
132.Som de franske myndigheder understreger, blev for det første den absolutte værdi af forrentningen til staten forøget med værdien af skattefritagelsen (jf. [83.] betragtning […]), eftersom tilførslen af det ubetalte skattebeløb øgede summen af tilførslerne, og idet denne sum blev forrentet til et fast sats (3%). Imidlertid udmøntede stigningen i kapitaltilførslen svarende til skattefritagelsen sig ikke i en forholdsmæssig stigning i forrentningen til staten. Det står i denne henseende fast, at forrentningen af statens kapitaltilførsler til EDF har været bestemt siden dekret nr. 56-1360 af 30. december 1956 (jf. [18.] og [103.] betragtning […]). Der har således været fastlagt en forrentning (til varierende satser) i de serviceaftaler, som lå forud for og efter den gældende aftale for perioden 1997-2000, jf. [93.og 102.] betragtning […]. Princippet om forrentning var fastlagt inden den påståede beslutning og blev fastholdt efterfølgende.133.I øvrigt viser undersøgelsen af fakta, at den omhandlede skattefritagelse har kunnet bevirke et fald i forrentningen af statens investering. Rapporten, som Assemblée nationale udfærdigede i september 1997, viser utvetydigt, at stigningen i tilførslens samlede beløb er årsag til en nedsættelse af forrentningen heraf for ikke at øge opkrævningerne hos EDF (jf. [103.] betragtning […]). Rapporten fra senatet understøtter denne bevidste nedsættelse fra de offentlige myndigheders side (jf. [108.] betragtning […]).134.Fra 1991 til 1996 betalte EDF en bedre forrentning til staten af en mindre sum af kapitaltilførsler set i forhold til det, der var planlagt mellem 1997 og 2000 for en større sum. Den gennemsnitlige årlige forrentning i absolut værdi på 3,41 mia. FRF for perioden 1991-1996, hvor summen af tilførsler var 36,6 mia. FRF, var noget større end de 2,35 mia. FRF, som var påtænkt for en større sum på 50,7 mia. FRF i perioden 1997-2000 (jf. [92. og 102.-103.] betragtning, […] tabel 3). Det følger heraf, at den ekstra forrentning i løbende priser af stigningen i summen af kapitaltilførsler på 5,88 mia. FRF, som staten som aktionær håbede på for perioden 1997-2000, derfor kunne analyseres som værende negativ for perioden 1991-1996.135.De franske myndigheder havde da også sørget for, at den absolutte og relative forrentning, der blev betalt til den franske stat af kapitaltilførslen, blev mindre i absolut og relativ værdi, jo større summen af tilførsler blev, sådan som rapporterne fra Assemblée nationale og senatet entydigt viser. Det følger heraf, at med forøgelsen af tilførslernes samlede sum, der blev ringere forrentet end den tilførselssum, der fandtes før lov nr. 97-1026, forekommer beslutningen om at yde en skattefritagelse ikke nødvendigvis at udgøre en investering.136.For det andet er måden at planlægge og fastsætte forrentningen af stigningen i kapitaltilførsler på ikke den, som en fornuftig privat markedsøkonomisk investor kunne vælge.137.Som henvisningerne i såvel ressortministrenes breve som i parlamentsrapporterne viser, jf. [97., 103. og 106.] betragtning […], tog de franske myndigheder i undersøgelsen i 1997 af den franske stats forrentning efter omposteringerne på EDF’s balance faktisk både hensyn til den forfaldne forrentning af kapitaltilførslerne til staten som aktionær i snæver forstand og de skattebeløb, som staten håbede at opkræve fra 1997 efter flere år med overførsler til det følgende år af tab og dermed ingen skattebetalinger til staten som skatteudskrivningsmyndighed. Som det vises i [93.] betragtning […], var forrentningen af tilførslerne fradragsberettiget med hensyn til selskabsskat gennem en undtagelse fra almindelig ret.138.Den ordning, som de franske myndigheder undersøgte og godkendte i 1997, var således en samlet opkrævning hos EDF af skat og forrentning til aktionæren. Summen af den samlede skat, der blev opkrævet hos EDF, selv ud over den omstridte fritagelse, som er skattemyndighedens privilegium, og forrentningen, der blev betalt til staten som aktionær, fortaber sig i de dokumenter, som de franske myndigheder har fremsendt. De mener imidlertid, at dokumenterne viser, at der findes en investeringsbeslutning. Tværtimod tyder denne konstante hensyntagen til EDF’s betaling af skyldig skat til staten som skatteudskrivningsmyndighed, herunder gennem normalisering og afvikling af den ikkeopkrævede skat før lov nr. 97-1026 med henblik på at undersøge og fastsætte forrentningen til staten som aktionær, på, at den anfægtede skattefritagelse blev indrømmet af staten som offentlig myndighed og ikke som investor.139.Denne indikation styrkes i øvrigt af arten af de mål, der blev sat for EDF af staten i 1997 af hensyn, der må tilskrives en offentlig myndighed og ikke en aktionær. Disse hensyn kommer til udtryk i fastsættelsen af EDF’s priser som aftalt i serviceaftalen for 1997-2000, hvoraf forrentningen til staten som aktionær afhang. Staten krævede da også, at EDF skulle bidrage til styrkelsen af fransk erhvervslivs konkurrenceevne og de franske husholdningers købekraft. Det er hensyn, som ikke blot ville være fremmede for en fornuftig privat markedsøkonomisk investor, men også i strid med denne hypotetiske investors finansielle interesser. Det samme gælder det mål, der blev sat for EDF i serviceaftalen for 1997-2000, om at føre en ambitiøs politik for økonomisk aktivitet og beskæftigelse ved at stille sig til rådighed for lokale forvaltningsmyndigheder (jf. [89. og 95.] betragtning […]).Økonomiske evalueringer med henblik på at fastslå den påståede investerings rentabilitet
140.Serviceaftalen mellem staten og EDF underskrevet den 8. april 1997 indeholdt forhåndsevalueringer af finansieringsscenariet med prognoser for afkastet til staten som aktionær af dens investering i form af kapitaltilførsler til EDF (jf. [92.] betragtning […]). Disse dokumenter og analyser, som de franske myndigheder har fremlagt, vedrører de forventede virkninger af omposteringen af alle de henlæggelser, som EDF foretog, uanset om de var blevet beskattet eller ikke, og om de var resultatet af lov nr. 97-1026 eller ikke. Den eneste systematiske evaluering, som de franske myndigheder har fremlagt, nemlig i notatet fra EDF af 18. februar 1997 (jf. [92.] betragtning […]), er generel og begrænset til den lovbestemte forrentning, der anvendes på kapitaltilførslerne, herunder dem, der lå forud for omposteringerne på EDF’s balance, men eksklusive f.eks. forrentningen af anden kapital end tilførsler eller forrentningen af egenkapitalen.141.Intet dokument fremsendt af [Den Franske Republik] eller EDF viser, at den påståede investeringsbeslutning om at yde en større kapitaltilførsel til EDF ved ikke at opkræve skat af omposteringen har været genstand for nogen specifik gennemgang, undersøgelse eller analyse. Under indtryk af de omhandlede beløb havde en fornuftig privat markedsøkonomisk investor dog sandsynligvis ladet foretage en finansiel og økonomisk investeringsanalyse, før han traf beslutningen, hvis beløbet på 5,88 mia. FRF i skattefritagelse i henhold til den lovbestemte rentabilitet af kapitaltilførslerne var nødvendigt, for at virksomheden kunne sikre den langsigtede rentabilitet af den samlede investering, og for, at aktionæren kunne få et tilstrækkeligt afkast. Denne type forudgående økonomisk undersøgelse, som Domstolen nævner i præmis 84 i sin dom blandt de faktorer, der tillader den at konkludere til fordel for anvendeligheden af det markedsøkonomiske investorprincip, forefindes ikke.142.Det er særlig bemærkelsesværdigt, at der ud over den forrentning, der skulle ydes til staten i perioden 1997-2000, ikke er foretaget nogen undersøgelse af forrentning eller afkast på langt sigt, selv om [Den Franske Republik] netop påstår at have foretaget en langsigtet investering. Men en fornuftig privat markedsøkonomisk investor ville ikke have undladt at foretage en analyse af rentabiliteten af sin investering i perioden efter 2000.143.Hvis det er rimeligt at mene, at en fornuftig privat markedsøkonomisk investor ville have taget højde for virkningerne af nedsættelsen af EDF’s gældsgrad, må det konstateres, at EDF’s fordel ved at låne til en lavere omkostning takket være en bedre gældsgrad nævnes i generelle vendinger i visse dokumenter fremsendt af [Den Franske Republik] (jf. [101. og 105.] betragtning […]) og af EDF. Imidlertid nævnes intetsteds fordelene og rentabiliteten for staten som aktionær ved en mindre låneomkostning for EDF eller en lavere gældsgrad. Ifølge de daværende kvantifikationer, der præsenteres i [101.] betragtning […], skulle forholdet mellem EDF’s nettogæld og egenkapital nå ned på 148% med den fulde nye kapitaltilførsel, der beløb sig til 50,7 mia. FRF inklusive den omtvistede skattefritagelse på 5,88 mia. FRF. Uden skattefritagelsen ville gældsgraden have været ca. 163% eller ca. en tredjedel af de 480% fra før lov nr. 97-1026. Betragtet isoleret fra de øvrige virkninger af omposteringen af diverse henlæggelser har bidraget fra skattefritagelsen til forbedringen af gældsgraden kun beskeden betydning, og det er højst tvivlsomt, om den har udmøntet sig konkret i mindre låneomkostninger for EDF ([170.-172.] betragtning […]). Under alle omstændigheder indeholder de dokumenter, som de franske myndigheder har fremlagt, hverken udsagn om eller analyser af, at gevinsten for aktionæren ved en gældsgrad på 148%, eller på 163% for den sags skyld, udgjorde en investering. På dette punkt findes der ingen forudgående økonomisk evaluering, der er sammenlignelig med den, som en fornuftig privat markedsøkonomisk investor ville have ladet foretage, som nævnt i præmis 84 i Domstolens dom.144.I denne henseende beviser den økonomiske undersøgelse, som EDF fremlægger til støtte for sine bemærkninger (jf. [69. og 70.] betragtning […]), ikke, at [Den Franske Republik] har handlet som investor og ikke som offentlig myndighed. Undersøgelsen blev foretaget efter den påståede investeringsbeslutning, der blev truffet i 1997, og blev ikke gennemgået af de kompetente myndigheder med henblik på at træffe en sådan beslutning. Alene af denne grund kan undersøgelsen ikke accepteres som bevis i henhold til Domstolens angivelser (jf. [126.] betragtning […], præmis 104 i dommen af 5. juni). At undersøgelsen er foretaget ud fra autentiske data, der var til rådighed på daværende tidspunkt, kan ikke ændre ved denne konklusion. Undersøgelsen blev bestilt som følge af udvidelsen af undersøgelsesproceduren i maj 2013, og undersøgelsens konklusioner var tilsyneladende kendt af EDF i juli 2013, mens undersøgelsen daterer sig til oktober 2013. Der er i øvrigt yderligere grunde, der gør undersøgelsens kvantificerede resultater ugyldige og dermed fjerner grundlaget for de konklusioner, som EDF drog af den til støtte for sine bemærkninger, nemlig:Undersøgelsen bygger på data, der næsten alle var fra daværende tidspunkt, og er udført ved hjælp af metoder, der er almindeligt anerkendt til evaluering af en virksomheds værdi, med nedennævnte vigtige forbehold. Alligevel er der tale om en særlig kompleks økonomisk evaluering, der indebar en forholdsvis grundig datasøgning og tog ca. tre måneder at udføre og godkende. Udførelsen af undersøgelsen omfatter mange på hinanden følgende metodevalg, der til tider kan anfægtes. Uden denne udførelse er det helt umuligt ud fra spredte data fra forskellige kilder at få blot en idé om eller en eventuel prognose for de kvantificerede resultater vedrørende den rentabilitet, som den franske stat hævdes at kunne forvente i 1997, som man i undersøgelsen nåede frem til. Men Domstolen kræver, at anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip støtter sig på de evalueringer, der kunne foretages fremadrettet på tidspunktet for beslutningstagningen (jf. præmis 105 i dommen af 5. juni 2012). I modsætning til EDF’s påstande tyder selve det forhold, at den franske stats kompetente myndigheder hverken foretog eller lod foretage en undersøgelse af dette omfang eller denne kompleksitet på grundlag af de tilgængelige data i 1996-1997, på, at rentabiliteten for aktionæren af den påståede investering i sig selv ikke var en relevant overvejelse for de franske myndigheder, inden de traf deres beslutning.
Undersøgelsen analyserer den franske stats adfærd i lyset af det markedsøkonomiske investorprincip ved hjælp af oplysninger og hypoteser, der er meget forskellige fra dem, der præsenteres i [87.-108] betragtning […], og som ifølge de franske myndigheder har begrundet og berettiget den beslutning, der hævdes at være truffet. Men det er ikke EDF, der traf investeringsbeslutningen, og ifølge Domstolen (præmis 82 og 83 i dommen af 5. juni 2012) er det [Den Franske Republik], det påhviler at fremføre de beviser, der afdækker arten af og sammenhængen bag den trufne beslutning. Eftersom [Den Franske Republik] hævder, at det er ud fra de oplysninger og data, som [den] selv har fremlagt, at [den] traf sin beslutning, træder undersøgelsen og dermed EDF reelt i den påståede investors sted og foregiver at vide bedre end den franske stat, hvilke hensyn og oplysninger der faktisk har motiveret den allerede trufne beslutning, og hvilke hypoteser den havde lagt til grund. Derfor bygger undersøgelsen på spekulationer og antagelser om de data, oplysninger og hypoteser, som de franske myndigheder – blandt flere andre, som ikke kan udelukkes – har taget i betragtning i 1997, og har derfor ikke beviskraft i 2015 (eller i oktober 2013, da den blev foretaget) til at forklare og klarlægge den beslutning, som de franske myndigheder faktisk traf i 1997, og som disse myndigheder forklarer med andre oplysninger og hypoteser.
Den manglende beviskraft understreges af, at undersøgelsen for at nå frem til de resultater, der præsenteres i [70.] betragtning […], dels bygger på vilkårlige eller risikable hypoteser, dels ikke underbygges af fakta, dels er i strid med oplysninger, der fremgår af dokumenter, som er fremsendt af de franske myndigheder, og som ifølge disse illustrerer anvendeligheden og den faktiske anvendelse i det foreliggende tilfælde af det markedsøkonomiske investorprincip. I undersøgelsen antages det således for det første, at forrentningen til staten som aktionær efter 2000 ikke ville blive reguleret ved et dekret og udmøntet i en serviceaftale mellem staten og EDF, men være fastlagt ved henvisning til de udbytter, som andre virksomheder i sektoren udbetalte i 1996-1997. Men forrentningen af kapitaltilførslerne til EDF havde været reguleret ved dekret siden 1956 (jf. [102.] betragtning […]), og den var blevet forskriftsmæssigt fastsat og indskrevet i de flerårige serviceaftaler både før og efter 1997 ud fra hensyn, som ikke havde at gøre med de udbytter, som blev udbetalt af virksomheder i sektoren, som var aktive på andre markeder end [Den Franske Republik] (jf. [94. og 95.] betragtning […]). Ligeledes genindføres der for det andet i undersøgelsen uden begrundelse henlæggelser i EDF’s resultatopgørelse, som stammer fra EDF’s virksomhedsregnskab, med et beløb af 11,6 mia. FRF (før skat) og 7,3 mia. FRF (efter skat), hvorved værdien af EDF kunstigt opskrives med samme beløb, uden at der tages hensyn til de tilgængelige oplysninger og prognoser i 1997 om omfanget af EDF’s forpligtelser vedrørende pensionsordningen for virksomhedens personale (jf. [168. og 169.] betragtning […]).
Desuden, for det tredje, er væksten i EDF’s værdi som følge af væksten i afkast og resultater den, som blev beregnet i undersøgelsen ud fra markedsforventninger i 1997. Men de franske myndigheder havde de prognoser for indtægter og resultater, der var specifikke og kvantificerede for EDF for 1997-2000 og godkendt i forbindelse med udarbejdelsen af serviceaftalen for samme periode, til [deres] rådighed og hævder at have støttet sig til disse prognoser og oplysninger, da de traf deres beslutning (jf. [78., 79., 90., 94. og 96.] betragtning […]), samtidig med at de i 1997 havde et solidt kendskab til virksomheden og dennes finansielle perspektiver (jf. [77.] betragtning […]). At anvende tredjeparters markedsforventninger til endeligt at fastsætte et skøn over EDF’s værdi under disse omstændigheder er hverken fornuftigt eller i tråd med de argumenter, som [Den Franske Republik] fremsætter for at forklare og underbygge den beslutning, som de franske myndigheder hævdes at have truffet, ikke mindst i betragtning af, at de franske myndigheder fremfører, at EDF’s fremherskende aktivitet foregik i Frankrig til lovbestemte priser i 1997 (jf. [85.] betragtning […]). I øvrigt blev disse priser fastsat til et lavt niveau med henblik på at styrke fransk erhvervslivs konkurrenceevne og de franske husholdningers købekraft (jf. [89. og 95.] betragtning […]). Der gives i undersøgelsen hverken en forklaring på endsige en gyldig begrundelse for, hvorfor den forrentning, de udbytter og de resultater, som kunne fremvises af virksomheder, der var børsnoterede aktieselskaber, ikke fandtes i noget større omfang i Frankrig og var aktive på markeder med andre konkurrencevilkår og anden lovgivning (f.eks. Endesa, Gas Natural og Union Fenosa i Spanien, RWE, EON og Verbund i Tyskland, Fluxys i Belgien), kunne være bestemmende for EDF’s resultater, forrentning og udbytter, hvilket er en af de hypoteser, som betinger de resultater, der præsenteres i [70.] betragtning […].
Endelig, for det fjerde, postulerer undersøgelsen uden begrundelse, at væksten i kapitaltilførslen til EDF i 1997 svarede til erhvervelsen af et likvidt finansielt aktiv, i hvert fald potentielt. Men EDF var i 1997 en offentlig erhvervsvirksomhed, som ikke havde en selskabskapital (jf. [19.] betragtning […]), og de franske myndigheder og EDF hævdede dengang, at EDF ville bevare den status i fremtiden (jf. [95. og 105.] betragtning […]). I [179.-181.] betragtning […] påvises det nærmere, at denne påstand, som var afgørende for undersøgelsesresultaterne, var risikabel.
Foranstaltningens art og indhold, baggrunden herfor og de bestemmelser, som den er omfattet af
145.Domstolen understreger, at arten af den trufne foranstaltning er en af de relevante faktorer, der skal tages i betragtning for at konkludere til fordel for anvendeligheden af det markedsøkonomiske investorprincip (jf. præmis 86 i dommen). Beslutningen om at tilføre et ekstra beløb i kapitaltilførsel til EDF ved ikke at opkræve skat på omposteringen af de ulovlige henlæggelser til RAG er både en beslutning af regnskabsmæssig art om ompostering mellem poster på EDF’s balance (jf. [100. og 105.] betragtning […]) og en beslutning af skattemæssig art, eftersom de kompetente myndigheder vurderer, at selskabsskatten skulle pålignes før omposteringen (jf. [35.] betragtning […]), mens skatten blev betalt af andre omposterede regnskabsmæssige henlæggelser. I modsætning til, hvad de franske myndigheder påstår, er det derfor ikke fastslået, at den regnskabsmæssige og den skattemæssige side af beslutningen er uløseligt knyttet til hinanden i en enkelt foranstaltning indført ved lov nr. 97-1026 af 10. november 1997.146.Ifølge artikel 4, stk. 2, i loven skulle modværdien af de af RAG omfattede koncessionerede aktiver, som er opført på passivsiden på EDF’s balance, efter fradrag af de dertil svarende opskrivningsbeløb opføres under posten Kapitaltilførsler (jf. [28.] betragtning […]). Det kunne udledes heraf, at loven bestemte, at ud over eventuelle op- eller nedskrivninger måtte ingen regnskabsmæssig eller skattemæssig tilpasning reducere den modværdi, der skulle bogføres som kapitaltilførsel til EDF. Imidlertid falder beslutningen om, hvorvidt EDF skulle pålignes skat, i medfør af artikel 34 i [Den Franske Republiks] forfatning ikke ind under loven, og lov nr. 97-1026 kunne ikke indeholde en gyldig bestemmelse om dette spørgsmål. Denne artikel begrænser parlamentets lovgivningsbeføjelser på skatteområdet til fastsættelse af beskatningsgrundlaget, satsen og de nærmere bestemmelser om inddrivelse af skatter og afgifter. EDF betalte således selskabsskat af visse regnskabsmæssige henlæggelser, men ikke af andre som følge af den samme ompostering, der fulgte af loven.147.De forberedende dokumenter fremsendt af de franske myndigheder, som nævnes i [104.] betragtning […], viser i øvrigt, at Conseil d’État i 1997 var af den opfattelse, at bestemmelser af ikke-lovgivningsmæssig karakter skulle fjernes fra teksten i lovforslaget. Desuden blev et ændringsforslag fra regeringen til lovforslaget om at begrænse de opkrævninger, som staten kunne foretage hos EDF i kraft af loven, også afvist. Endelig mente ressortministrene i april 1997, at de nærmere bestemmelser om iværksættelsen af omstruktureringen hos EDF både regnskabsmæssigt og skattemæssigt skulle drøftes yderligere mellem ressortmyndighederne og virksomheden (jf. [98.] betragtning […]).148.[De] faktorer, som blev præciseret og kvantificeret i [skrivelsen af 22. december 1997], efter vedtagelsen af loven (jf. [31.] betragtning […]), viser, at de skattemæssige aspekter af iværksættelsen kan adskilles fra bestemmelserne i lov nr. 97-1026 af 10. november 1997. Disse ministre forklarer i deres brev til EDF omstruktureringen af EDF’s balance ved anvendelse af artikel 4 i lov nr. 97-1026 af 10. november 1997 og synes stiltiende at beslutte de skattemæssige konsekvenser af denne omstrukturering, uden at der i loven er tale om nogen rentabel investering af nogen art eller obligatoriske bestemmelser.149.Hvad angår baggrunden for foranstaltningen, som Domstolen fremhæver som en relevant faktor blandt andre i bedømmelsen af den eventuelle anvendelighed af det markedsøkonomiske investorprincip, viser de forberedende møder og støttedokumenter for perioden, som førte til serviceaftalen mellem staten og EDF, der blev underskrevet den 8. april 1997, at omposteringen af henlæggelserne blev foretaget på baggrund af udsigten til delvis liberalisering af elektricitetsmarkedet i EU, som var besluttet i 1996. Desuden fremgår hensigten om mere internationalisering af EDF’s aktiviteter af serviceaftalen for 1997-2000 og de forberedende dokumenter foruden af parlamentets dokumenter. Serviceaftalen forudsætter selv, at der træffes en lovgivningsforanstaltning om normalisering som den, der er bestemt i lov nr. 97-1026, hvilket de facto knytter aftalens og lovgiverens mål sammen. Imidlertid tages der hverken i aftalen fra april 1997 eller i de forberedende dokumenter eller korrespondancen med EDF’s ressortmyndigheder stilling til det præcise skattebeløb.150.Denne baggrund, som [Den Franske Republik] beskriver i sine bemærkninger, gør det imidlertid ikke muligt at fastslå med sikkerhed, at foranstaltningen kan henføres til en aktionærs adfærd i forbindelse med en investering. Nødvendigheden af at afhjælpe de uregelmæssigheder, som [den franske revisionsret] konstaterede i oktober 1994, indgår også i denne baggrund. Selv om det på den ene side drejede sig om at afhjælpe en regnskabsmæssig uregelmæssighed, som havde gjort det muligt for EDF ikke at betale selskabsskat i årevis, understregede de franske myndigheder, at ordningen ikke såede tvivl om EDF’s monopol (jf. [105.] betragtning […]), og at den stabile ramme, som liberaliseringen af markedet tillod, skulle fastholdes (jf. [95.] betragtning […]). Liberaliseringen åbnede ganske vist muligheder for udvidelse på andre medlemsstaters nationale markeder, og der var planlagt visse tiltag i serviceaftalen for 1997-2000, for at EDF kunne ekspandere mere internationalt. Men det står alligevel fast, at de offentlige myndigheders hensigt om at begunstige de nationale virksomheder gennem finansielle støtteforanstaltninger ved udsigten til liberalisering ikke begrænser sig til offentlige virksomheder eller er betegnende for adfærden hos en fornuftig aktionær i en offentlig virksomhed.151.Endelig angiver Domstolen, at det er relevant at undersøge de regler, som den omstridte foranstaltning er omfattet af, for at kunne fastslå, om den har karakter af investering foretaget af staten som aktionær eller udspringer af en offentlig myndigheds beføjelser. Om foranstaltningen hører til i den ene eller anden kategori, kan derfor afgøres under overholdelse af de regler, der gælder for foranstaltningen. Derfor skal de regler, der gælder for investering af skattemidler i virksomheder som EDF, undersøges. Uden den omhandlede foranstaltning ville provenuet af den ikkeopkrævede selskabsskat være gået ind blandt indtægterne på den franske stats generelle budget i 1997. Som det blev bestemt i artikel 18 i anordning nr. 59-2 af 2. januar 1959 om en styringslov for finanslovene, der gjaldt i den omhandlede periode, tilskrives samtlige indtægter, der skal dække samtlige udgifter, alle statens indtægter og alle statens udgifter én og samme konto kaldet det generelle budget. Således indbetales skatteprovenuet til fordel for staten og bogføres på dens budget og ikke til fordel for offentlige virksomheder.152.Dette budget er underlagt princippet om bruttoopgørelse, ifølge hvilket samtlige indtægter og udgifter bogføres som to adskilte poster, uden at der knyttes nogen særlig forbindelse imellem dem, f.eks. mellem en selskabsskatteindbetaling og en anvendelse af midler som f.eks. en kapitaltilførsel til fordel for en offentlig virksomhed som EDF. Ganske vist er det muligt i fransk ret på forhånd at afsætte skattemidler til en anden juridisk person end staten eller til investering, forudsat at denne anvendelse er udtrykkeligt bestemt. Ifølge artikel 18 i anordning nr. 59-2 er det således en undtagelse, at statens midler, ud over bl.a. udlån og forskud, tildeles andre modtagere, og det kan kun ske på regeringens initiativ ved en bestemmelse i finansloven.153.Men lov nr. 97-1026 […] var ikke en finanslov og kunne derfor ikke danne grundlag for at afsætte skattemidler direkte til EDF’s kapital. I øvrigt fremgår det ikke, at der var vedtaget specifikke bestemmelser på regeringens initiativ i finansloven om budgettet for 1997 om en forudgående bestemmelse af provenuet af den skat, som EDF skyldte, til den franske stats udgifter i forbindelse med en investering i EDF’s kapital over samme budget. Denne regel, som muliggør investeringen af skattemidler indbetalt til staten i en anden juridisk person end staten som f.eks. EDF, synes derfor ikke at have været udnyttet.154.De allerfleste af ovennævnte faktorer viser klart, at [Den Franske Republik] hverken før eller samtidig med tildelingen af den økonomiske fordel gennem den manglende indbetaling af selskabsskat traf beslutning om ved skattefritagelse at foretage en investering i EDF. Derfor forekommer det markedsøkonomiske investorprincip ikke at være anvendeligt på denne foranstaltning. Nedenstående overvejelser om anvendelsen af det markedsøkonomiske investorprincip har derfor subsidiær karakter.