1.

Den foreliggende sag, som er blevet forelagt Domstolen, giver Domstolen lejlighed til at fastlægge den territoriale rækkevidde af en afgørelse, der er truffet af en ret i medlemsstat over for to sagsøgte, der er etableret i to forskellige medlemsstater, og som vedrører supplerende påstande, der er nedlagt i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, som er anlagt for denne ret.

2.

Domstolen anmodes endvidere om at tage stilling til, om begrebet »andre sanktioner« som omhandlet i artikel 89, stk. 1, litra d), i Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design  ( 2 ) omfatter supplerende påstande, der nedlægges i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, såsom påstande om fremlæggelse af regnskabsdokumentation, om tildeling af økonomisk erstatning, om betaling af advokatomkostninger, om destruktion af de designkrænkende varer, tilbagekaldelse af sådanne varer og om offentliggørelse af dommen. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, hvilke kriterier der skal anvendes for at afgøre, hvilken lovgivning der finder anvendelse på disse påstande.

3.

Endelig får Domstolen lejlighed til at afgøre, om begrebet »eftergørelse i citatøjemed« som omhandlet i denne forordnings artikel 20, stk. 1, litra c), omfatter den omstændighed, at en tredjemand anvender et billede af de varer, som et beskyttet EF-design indgår i, med henblik på at markedsføre sine egne varer.

4.

Jeg vil i dette forslag til afgørelse redegøre for grundene til, at artikel 79, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med artikel 6, nr. 1), i Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område  ( 3 ), efter min opfattelse skal fortolkes således, at afgørelser, der træffes af en national ret, som skal tage stilling til supplerende påstande, der er nedlagt i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, som er anlagt mod to sagsøgte, der er etableret i forskellige medlemsstater, såsom påstande om erstatning af tab, om destruktion eller tilbagekaldelse af de designkrænkende varer, om betaling af advokatomkostninger eller om offentliggørelse af dommen, har retsvirkning på hele Den Europæiske Unions område.

5.

Jeg vil derefter forklare, hvorfor artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 efter min opfattelse skal fortolkes således, at begrebet »andre sanktioner« henviser til påstande, der vedrører destruktion af de designkrænkende varer, tilbagekaldelse af sådanne varer og offentliggørelse af dommen. Påstande om erstatning af tab, om fremlæggelse af en virksomheds regnskabsoplysninger og om betaling af advokatomkostninger, er til gengæld ikke omfattet af dette begreb.

6.

Jeg vil endvidere foreslå Domstolen at fastslå, at denne bestemmelse og artikel 8, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt  ( 4 ) skal fortolkes således, at den lovgivning, der finder anvendelse på supplerende påstande, som er nedlagt i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, om destruktion af de designkrænkende varer, om tilbagekaldelse af sådanne varer, om offentliggørelse af dommen, om erstatning af tab, om fremlæggelse af en virksomheds regnskabsoplysninger og om betaling af advokatomkostninger, er lovgivningen i den medlemsstat, hvor den begivenhed, der ligger til grund for den påståede krænkelse, er indtrådt eller risikerer at indtræde. I det foreliggende tilfælde består den begivenhed, der ligger til grund for den påståede krænkelse, i fremstilling af de designkrænkende varer.

7.

Endelig vil jeg redegøre for grundene til, at artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 efter min opfattelse skal fortolkes således, at begrebet »eftergørelse i citatøjemed« omfatter den omstændighed, at en tredjemand anvender et billede af de varer, som et beskyttet EF-design indgår i, med henblik på at markedsføre sine egne varer. Det tilkommer den nationale ret at undersøge, om en sådan eftergørelse er forenelig med god forretningsskik, om den i urimeligt omfang skader den normale udnyttelse af designet, og om kilden er angivet.

I – Retsforskrifter

A – Forordning nr. 44/2001

8.

Forordning nr. 44/2001 har til formål at gøre reglerne for retternes kompetence på det civil- og handelsretlige område ensartede for at fastlægge retternes kompetence i hver enkelt medlemsstat og således forenkle formaliteterne med henblik på en hurtig anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser truffet i medlemsstaterne.

9.

Det fremgår af denne forordnings artikel 2, stk. 1, at »[m]ed forbehold af bestemmelserne i denne forordning skal personer, der har bopæl på en medlemsstats område, uanset deres nationalitet, sagsøges ved retterne i denne medlemsstat«.

10.

Det fremgår af den nævnte forordnings artikel 6, nr. 1), at »[e]n person, der har bopæl på en medlemsstats område, […] endvidere [kan] sagsøges[,] såfremt der er flere sagsøgte, ved retten i den retskreds, hvor en af de sagsøgte har bopæl, forudsat at kravene er så snævert forbundne, at det er ønskeligt at behandle og påkende dem samtidig for at undgå uforenelige afgørelser i tilfælde af, at kravene blev påkendt hver for sig«.

B – Forordning nr. 6/2002

11.

Forordning nr. 6/2002 har til formål at sikre en ensartet beskyttelse af EF-design inden for hele Unionens område og at sikre, at de rettigheder, der tillægges ved sådanne EF-design, kan håndhæves.

12.

Ifølge 22. betragtning til denne forordning bør »[h]åndhævelsen af disse rettigheder […] reguleres af national lovgivning. Det er derfor nødvendigt i et vist omfang at indføre elementære, ensartede sanktioner i samtlige medlemsstater. Dette vil åbne mulighed for at standse designkrænkende handlinger, uanset i hvilket land håndhævelsen foretages«.

13.

Det fremgår af den nævnte forordnings artikel 1, stk. 3, at »EF-design har enhedskarakter. De har samme retsvirkninger overalt inden for Fællesskabet. Et design kan kun registreres, overdrages, opgives, erklæres ugyldigt og brugen deraf forbydes med virkning for hele Fællesskabet. Dette princip og dets konsekvenser gælder, medmindre andet er fastsat i denne forordning«.

14.

Artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 fastsætter følgende:

15.

Denne forordnings artikel 20, stk. 1, opstiller visse begrænsninger i EF-designets retsvirkninger og bestemmer:

16.

Den nævnte forordnings artikel 79, stk. 1, bestemmer:

17.

Artikel 82, stk. 1 og 5, i forordning nr. 6/2002 bestemmer:

18.

Denne forordnings artikel 83 bestemmer:

19.

Den nævnte forordnings artikel 88, stk. 2, har følgende ordlyd:

20.

Artikel 89, stk. 1, i forordning nr. 6/2002 bestemmer:

C – Rom II-forordningen

21.

Rom II-forordningen har til formål at fremme foreneligheden mellem medlemsstaternes gældende regler om lovvalg og konflikter om stedlig kompetence vedrørende forpligtelser uden for kontrakt på det civil- og handelsretlige område, når der er sket en krænkelse af en rettighed. Den foreliggende forordning finder netop anvendelse i tilfælde, hvor der er sket en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed.

22.

Denne forordnings artikel 8, stk. 1 og 2, bestemmer:

II – De faktiske omstændigheder

23.

Nintendo Co. Ltd, der er en japansk virksomhed, som markedsfører videospilkonsollen Wii  ( 6 ), er indehaver af flere EF-design, som vedrører tilbehørsartikler, såsom »Nunchuks«, »Balance Boards« og fjernbetjeninger.

24.

BigBen Interactive SA (herefter »BigBen Frankrig«), der er blevet den førende europæiske virksomhed inden for udvikling og distribution af videospiltilbehør til smartphones og tablets, ejer flere datterselskaber i Europa i forskellige medlemsstater. Denne virksomhed fremstiller det samme tilbehør, som nævnt ovenfor, som er kompatibelt med videospilkonsollen Wii, og sælger dette tilbehør til forskellige aftagere i Belgien, Frankrig og Luxembourg og til virksomhedens tyske datterselskab, BigBen Interactive GmbH (herefter »BigBen Tyskland«), som afsætter varerne på det tyske og det østrigske marked.

25.

Nintendo er af den opfattelse, at disse varer, der således er blevet markedsført i EU, har medført en krænkelse af virksomhedens registrerede EF-design. Nintendo har derfor anlagt sag ved Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) for at standse fremstillingen samt ind- og udførslen af de varer, der anses for krænkende, og for at forbyde gengivelsen eller brugen af et billede af de varer, som det beskyttede EF-design indgår i. Nintendo har endvidere i denne forbindelse nedlagt påstand om fremlæggelse af regnskabsoplysninger vedrørende BigBen Frankrig og BigBen Tyskland, om økonomisk erstatning, om betaling af advokatomkostninger, om offentliggørelse af dommen og om destruktion og tilbagekaldelse af alle de varer, der er genstand for tvisten.

26.

Landgericht Düsseldorf (den regionale ret i første instans i Düsseldorf, Tyskland) fastslog i første instans i de kendelser, som denne ret afsagde, at BigBen Frankrig og BigBen Tyskland havde krænket Nintendos EF-design og pålagde dem derfor at ophøre med at anvende disse design. Denne ret tog imidlertid ikke stilling til, om det var muligt at anvende et billede af varerne, som gengiver de pågældende design, på websites.

III – De præjudicielle spørgsmål

27.

Da Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf) er i tvivl med hensyn til, hvorledes EU-retten skal fortolkes, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

IV – Min analyse

A – Det første præjudicielle spørgsmål

28.

Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål i det væsentlige oplyst, om artikel 79, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med artikel 6, nr. 1), i forordning nr. 44/2001, skal fortolkes således, at de afgørelser, som en national ret træffer vedrørende supplerende påstande, såsom påstande om erstatning af tab, om destruktion eller tilbagekaldelse af designkrænkende varer, om betaling af advokatomkostninger eller om offentliggørelse af dommen, som i identisk form i forhold til to sagsøgte, der er etableret i forskellige medlemsstater, er nedlagt i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, har retsvirkning på hele Den Europæiske Unions område.

29.

Det bemærkes indledningsvis, at ingen af sagens parter har anfægtet, at den tyske ret i hovedsagen er kompetent. Den forelæggende ret har i øvrigt på dette punkt udtrykkeligt anmodet Domstolen om ikke at tage stilling til, om den er kompetent til at afsige kendelser vedrørende supplerende påstande, der er nedlagt over for de sagsøgte  ( 7 ). Det vil derfor efter min opfattelse hverken være nyttigt at tage stilling til, om den forelæggende ret er kompetent, eller om der består en forbindelse mellem de supplerende påstande, som sagsøgeren har nedlagt over for de sagsøgte. Det tilkommer under alle omstændigheder denne ret at vurdere, om der er risiko for uforenelige afgørelser, såfremt disse påstande påkendes hver for sig som omhandlet i artikel 6, nr. 1), i forordning nr. 44/2001  ( 8 ).

30.

Den forelæggende ret skal derfor fastlægge rækkevidden af de kendelser, som den vil træffe, og nærmere bestemt afgøre, om de foranstaltninger, der træffes i forbindelse med forbuddet mod at udføre den designkrænkende handling, dvs. de påstande, der supplerer de principale påstande, har retsvirkning på hele Den Europæiske Unions område.

31.

Det bemærkes, at den territoriale udstrækning af et forbud mod at krænke eller true med at krænke et EU-varemærke som omhandlet i artikel 98, stk. 1, i forordning (EF) nr. 40/94  ( 9 ) fastlægges ud fra såvel den stedlige kompetence hos den EF-varemærkedomstol, der nedlægger dette forbud, som den territoriale udstrækning af eneretten for den indehaver af et EU-varemærke, hvis varemærke er blevet krænket eller truet med krænkelse, således som denne udstrækning følger af denne forordning  ( 10 ). Domstolen har således inden for EU-varemærkeretten allerede fastslået, at et forbud mod at krænke eller at true med at krænke et EU-varemærke skal omfatte hele Unionens område  ( 11 ).

32.

Forbuddet mod at krænke eller true med at krænke et EU-varemærke og de supplerende forpligtelser, der er forbundet hermed, skal i øvrigt, således som Domstolen har fastslået stadig i forbindelse med en sag, der vedrørte et EU-varemærke, anses for at udgøre et samlet hele, således at et sådant forbud ikke vil have afskrækkende virkning, såfremt der ikke iværksættes de tvangsforanstaltninger, som det tilkommer retterne at træffe, for at sikre overholdelse af en afgørelse om forbud mod krænkelse, der er truffet af den ret, som er blevet forelagt sagen  ( 12 ). Det ville derfor være ubegrundet at foretage en forskellig behandling af principale og supplerende påstande.

33.

I det foreliggende tilfælde ser jeg ingen grund til, hvad angår beskyttelsen af EF-design, ikke at anvende den nævnte retspraksis. Jeg bemærker nemlig, at EF-design i lighed med EU-varemærket har enhedskarakter, at det gives en ensartet beskyttelse i lighed med de enerettigheder, der tildeles ved et sådant varemærke, og at det har de samme retsvirkninger på hele Den Europæiske Unions område, hvorved det således bidrager til at forfølge de formål, der er fastsat i traktaterne  ( 13 ).

34.

Den ensartede beskyttelse inden for hele Unionens område af EF-design mod krænkende handlinger ville endvidere blive svækket, såfremt de foranstaltninger, der træffes for konkret at gennemføre denne beskyttelse, ikke havde virkning på hele dette område og alene vedrørte det område, hvor den ret, der har truffet disse foranstaltninger, er beliggende  ( 14 ). En indehaver af et EF-design ville være tvunget til at anlægge en retssag ved den kompetente ret i hver enkelt medlemsstat, hvilket ikke blot ville medføre en risiko for, at der træffes uforenelige afgørelser, men også medføre ikke uvæsentlige omkostninger for borgeren.

35.

Denne løsning er i øvrigt i fuldkommen overensstemmelse med et af formålene med oprettelsen af et område med frihed, sikkerhed og retfærdighed i Union, nemlig at lette domstolsadgangen ved hjælp af princippet om gensidig anerkendelse af retsafgørelser  ( 15 ).

36.

Jeg bemærker i denne forbindelse, at hver enkelt medlemsstat i forbindelse med anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i henhold til bestemmelserne i kapitel III i forordning nr. 44/2001, og for at en retsafgørelse om forbud kan få virkning på alle EU-medlemsstaternes områder, skal anerkende og fuldbyrde disse afgørelser i henhold til de regler og på de betingelser, der er fastsat i den pågældende medlemsstats nationale ret  ( 16 ).

37.

Såfremt det måtte forekomme, at bestemte foranstaltninger, uanset om de har karakter af tvangsforanstaltninger eller ej, som en national ret i en medlemsstat har truffet, ikke kan træffes i henhold til den nationale ret i en anden medlemsstat, skal denne sidstnævnte medlemsstat, for at afgørelsen fra retten i den første medlemsstat kan fuldbyrdes, anvende de relevante bestemmelser i dens nationale ret, der er egnet til på tilsvarende vis at sikre overholdelsen af det nævnte forbud. Det tilkommer nemlig den nationale lovgiver at træffe de foranstaltninger, der er egnede til at sikre udøvelsen af de rettigheder, der tildeles ved et EF-design  ( 17 ).

38.

Når der henses til disse omstændigheder, skal artikel 79, stk. 1, i forordning nr. 6/2002, sammenholdt med artikel 6, nr. 1), i forordning nr. 44/2001, efter min opfattelse derfor fortolkes således, at afgørelser, der træffes af en national ret vedrørende supplerende påstande, såsom påstande om erstatning af tab, om destruktion eller tilbagekaldelse af de designkrænkende varer, om betaling af advokatomkostninger eller endog om offentliggørelse af dommen, som er nedlagt i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, der er anlagt mod to sagsøgte, som er etableret i to forskellige medlemsstater, har retsvirkninger på hele Unions område.

B – Om det tredje præjudicielle spørgsmål

39.

Den forelæggende ret ønsker med det tredje spørgsmål at opnå en præcisering af, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de supplerende påstande, som sagsøgeren har nedlagt. Selv om denne ret tager udgangspunkt i den forudsætning, at Rom II-forordningen finder anvendelse på disse påstande, er det imidlertid efter min opfattelse hensigtsmæssigt først at undersøge arten af disse påstande, for derefter at kunne afgøre, hvilken lovgivning der finder anvendelse på dem. Denne problemstilling blev i øvrigt rejst under retsmødet, navnlig i form af de spørgsmål, som den refererende dommer stillede. Parterne i hovedsagen synes ud fra de svar, som de gav under retsmødet, at være af den opfattelse, at artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002, for så vidt angår de nævnte påstande, finder anvendelse og henviser til Rom II-forordningen.

40.

Jeg foreslår derfor at omformulere det af den forelæggende ret forelagte spørgsmål på følgende måde. Den forelæggende ret ønsker med det tredje præjudicielle spørgsmål i det væsentlige oplyst, om artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at begrebet »andre sanktioner« henviser til påstande, såsom påstande om fremlæggelse af regnskabsoplysninger, om tildeling af økonomisk erstatning, om betaling af advokatomkostninger, om destruktion af de designkrænkende varer, om tilbagekaldelse af sådanne varer og om offentliggørelse af dommen, således at den lovgivning, der finder anvendelse på disse påstande, er loven i den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted. Såfremt dette spørgsmål besvares bekræftende, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvilke kriterier der skal anvendes for at fastlægge det sted, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted.

41.

Spørgsmålet om, hvorvidt disse foranstaltninger kan kvalificeres som »andre sanktioner« i denne bestemmelses forstand, er af afgørende betydning, idet, såfremt dette ikke er tilfældet, de supplerende påstande, som sagsøgeren har nedlagt, er underlagt andre regler om, hvilken lovgivning der finder anvendelse. Selv om det fremgår af artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002, at det er loven, herunder den internationale privatret i den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted, som finder anvendelse på andre sanktioner, fremgår det af samme forordnings artikel 88, stk. 2, at »[i] alle spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning, anvender EF-designdomstolene den nationale lovgivning, herunder den interne internationale privatret«.

42.

Det er derfor nødvendigt at præcisere begrebet »andre sanktioner« som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 89, stk. 1, litra d), for derefter at kunne afgøre, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de supplerende påstande, som sagsøgeren har nedlagt.

1. Om begrebet »andre sanktioner«

43.

Forordning nr. 6/2002 fastsætter ikke nogen definition og indeholder ikke en præcisering af begrebet »andre sanktioner«. Denne forordnings artikel 89, stk. 1, begrænser sig til at fastsætte sanktioner, som kan kvalificeres som harmoniserede, idet medlemsstaterne har pligt til indføre disse sanktioner i den nationale retsorden. Dette gør sig således gældende for en foranstaltning, hvorved sagsøgte forbydes at fortsætte de handlinger, der krænker eller truer med at krænke et EF-design, eller hvorved der træffes afgørelse om beslaglæggelse af designkrænkende varer eller af materialer eller instrumenter, der hovedsagelig anvendes til fremstilling af designkrænkende varer. Det fremgår klart af 22. betragtning til den nævnte forordning, at disse foranstaltninger har til formål at standse designkrænkende handlinger, uanset i hvilket land håndhævelsen foretages  ( 18 ).

44.

Efter min opfattelse skal »andre sanktioner« derfor forstås bredere og således, at dette begreb ikke udelukkende omfatter de sanktioner, der gør det muligt at standse de designkrænkende handlinger. En sanktion har nemlig efter min opfattelse ikke udelukkende til formål at standse en designkrænkende handling, men har også til formål at sikre den faktiske fuldbyrdelse af en rettighed, såsom i det foreliggende tilfælde den rettighed, der tilkommer indehaveren af et EF-design. De foranstaltninger, der er egnet til at sikre denne overholdelse og faktiske fuldbyrdelse kan have karakter af f.eks. en tvangsbøde eller endog hel eller delvis konfiskering af det udbytte, der er opnået ved den designkrænkende handling.

45.

Hvad angår de supplerende påstande, som sagsøgeren har nedlagt, bemærker jeg, at Domstolen allerede har afgjort, hvilken karakter visse af disse påstande har. Påstanden om destruktion af de designkrænkende varer er således omfattet af »andre sanktioner« i henhold til artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002  ( 19 ).

46.

Hvad angår påstanden om erstatning af tab, konstaterede Domstolen, idet den derved ikke fulgte generaladvokat Wathelets analyse, at denne påstand ikke udgjorde en sanktion i denne bestemmelses forstand. Domstolen fastslog på denne baggrund, at den lovgivning, der fandt anvendelse på denne påstand, i henhold til denne forordnings artikel 88, stk. 2, var lovgivningen i den medlemsstat, hvor den EF-designdomstol, der behandlede sagen, var beliggende, herunder denne medlemsstats internationale privatret  ( 20 ).

47.

Hvad angår påstanden om fremlæggelse af regnskabsoplysninger, bemærker jeg, at selv om Domstolen ikke helt specifikt skulle tage stilling til, om denne påstand indgår blandt de »andre sanktioner«, der er omhandlet i den nævnte forordnings artikel 89, stk. 1, litra d), fastslog Domstolen i dommen i sagen H. Gautzsch Großhandel, at indhentning af oplysninger om en virksomheds aktiviteter ikke udgjorde en »anden sanktion« i denne bestemmelses forstand  ( 21 ). Efter min opfattelse omfatter oplysninger om de aktiviteter, som en virksomhed, der i øvrigt har et økonomisk formål, udfører, også oplysninger om denne virksomheds regnskabsdokumenter. Det forekommer mig derfor konsekvent at fastslå, at den lovgivning, der finder anvendelse på en påstand om fremlæggelse af en virksomheds regnskabsoplysninger, i overensstemmelse med den ovenfor nævnte retspraksis og artikel 88, stk. 2, i forordning nr. 6/2002, er lovgivningen i den medlemsstat, hvori den EF-designdomstol, der behandler sagen, er beliggende, herunder denne medlemsstats internationale privatret.

48.

Hvad angår påstanden om tilbagekaldelse af varer, synes denne påstand at have karakter af en påstand om beslaglæggelse af varer, hvilket er en påstand, der udtrykkeligt er omhandlet i denne forordnings artikel 89, stk. 1, litra b). Tilbagekaldelse af varer kan defineres som en foranstaltning, der har til formål at forhindre, at en forbruger efter distribution forbruger eller anvender en vare og/eller at give den pågældende meddelelse om den risiko, som han eventuelt løber, såfremt han allerede har forbrugt varen  ( 22 ), mens beslaglæggelse af varer er en foranstaltning, der forhindrer salg af en vare. Selv om de to foranstaltninger således ikke sker i det samme led i det økonomiske kredsløb, forholder det sig ikke desto mindre således, at de har karakter af tvang, og begge har til formål at sikre overholdelse og den faktiske fuldbyrdelse af den påberåbte intellektuelle ejendomsrettighed ved at sikre, at ingen eller kun få af de designkrænkende varer fortsat kan bringes i omsætning på det økonomiske marked. Efter min opfattelse skal en påstand om tilbagekaldelse af varer derfor anses for omfattet af de »andre sanktioner«, der er omhandlet i den nævnte forordnings artikel 89, stk. 1, litra d).

49.

Hvad angår påstanden om offentliggørelse af dommen, der i øvrigt ofte nedlægges i denne form for tvister, er det min opfattelse, at den også udgør en sanktion i denne bestemmelses forstand. Der er nemlig tale om en tvangsforanstaltning, der pålægger designkrænkeren for egen regning at offentliggøre dommen på internettet eller endog i aviser for at bringe den designkrænkende udnyttelse til ophør.

50.

Hvad endelig angår påstanden om betaling af advokatomkostninger, vedrører denne påstand udgifter, der er afholdt i forbindelse med en retssag, og kan derfor ikke anses for omfattet af udtrykket »andre sanktioner« i den nævnte bestemmelses forstand.

51.

Efter min opfattelse skal artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 derfor fortolkes således, at begrebet »andre sanktioner« henviser til påstande, såsom påstande om destruktion af de designkrænkende varer, om tilbagekaldelse af sådanne varer og om offentliggørelse af dommen. Påstande om erstatning af tab, om fremlæggelse af en virksomheds regnskabsoplysninger og om betaling af advokatomkostninger, er til gengæld ikke omfattet af dette begreb.

52.

Efter at have præciseret begrebet »andre sanktioner« som omhandlet i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002, vil jeg nu tage stilling til, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de forskellige supplerende påstande, som Nintendo har nedlagt i tvisten i hovedsagen.

2. Om den lovgivning, der finder anvendelse på de supplerende påstande

53.

Det fremgår af artikel 8, stk. 2, i Rom II-forordningen om lovvalgsregler, at »[p]å en forpligtelse uden for kontrakt, der udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret, anvendes for så vidt angår spørgsmål, der ikke er omfattet af den relevante fællesskabsretsakt, loven i det land, hvor krænkelsen fandt sted«. Det fremgår efter min opfattelse klart af en modsætningsvis læsning af denne bestemmelse, at når »spørgsmålet« reguleres af et specifikt fællesskabsinstrument, er det dette instrument, der i givet fald skal anvendes for at afgøre, hvilken lovgivning der finder anvendelse. I det foreliggende tilfælde skal der således først henvises til forordning nr. 6/2002 for at afgøre, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de supplerende påstande, som Nintendo har nedlagt.

54.

I denne forordnings artikel 88, der har overskriften »Lovvalg«, henvises i denne forbindelse til de specifikke bestemmelser i denne forordning, idet det af denne bestemmelses stk. 1 fremgår, at »EF-designdomstolene anvender bestemmelserne i denne forordning«. Hvad angår Nintendos supplerende påstande har jeg imidlertid konstateret, at visse af disse påstande skal kvalificeres som »andre sanktioner« som omhandlet i den nævnte forordnings artikel 89, stk. 1, litra d), og at andre påstande er omfattet af denne forordnings artikel 88, stk. 2.

55.

Hvad angår de påstande, der er omfattet af artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002, har Domstolen, så vidt jeg ved, ikke tidligere anlagt en fortolkning af begrebet »den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted« i forbindelse med en tvist, der vedrører et EF-design. Domstolen har imidlertid i forbindelse med tvister, der vedrører EU-varemærker og spørgsmål om retternes kompetence, haft lejlighed til at præcisere dette begreb  ( 23 ).

56.

Jeg er i lighed med Kommissionen af den opfattelse, at denne retspraksis finder anvendelse i den foreliggende sag. Domstolen fastslog nemlig i Coty Germany-dommen, at begrebet »medlemsstat, hvor krænkelsen er begået« som omhandlet i artikel 93, stk. 5, i forordning nr. 40/94 er et selvstændig begreb i EU-retten  ( 24 ). Brugen af den næsten identiske  ( 25 ) ordlyd i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002, den omstændighed, at denne forordning regulerer omfanget af den beskyttelse, der tildeles en intellektuel ejendomsrettighed, og den omstændighed, at denne beskyttelse, således som det også er tilfældet med et EU-varemærke, har enhedskarakter og retsvirkninger på hele Den Europæiske Unions område, taler for at anlægge en fortolkning af det begreb, der fremgår af forordning nr. 6/2002, som er identisk med fortolkningen af det begreb, der fremgår af forordning nr. 40/94.

57.

Domstolen har i denne forbindelse i Coty Germany-dommen fastslået, at »udtrykket »medlemsstat, hvor krænkelsen er begået« [giver] indtryk af, at dette tilknytningspunkt vedrører en aktiv handling fra krænkerens side. Det tilknytningspunkt, der er fastsat ved denne bestemmelse, henviser således til området i den medlemsstat, hvor den begivenhed, der ligger til grund for den påståede krænkelse, er indtrådt eller risikerer at indtræde, og ikke området i den medlemsstat, hvor den nævnte krænkelse har virkninger«  ( 26 ).

58.

Der skal således lægges vægt på det sted, hvor krænkeren har udført den aktive handling, for at afgøre, hvilken lovgivning der finder anvendelse på de supplerende påstande, som Nintendo har nedlagt, og som er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 6/2002. I det foreliggende tilfælde kan det blive vanskeligt at fastlægge den aktive handling, idet de designkrænkende handlinger er udført i flere medlemsstater. Efter min opfattelse består den begivenhed, der ligger til grund for denne designkrænkelse, imidlertid i en enkeltstående handling, der i det foreliggende tilfælde har fundet sted på en enkelt medlemsstats område, nemlig Frankrig. Jeg bemærker nemlig, at de i denne sag omhandlede varer er blevet fremstillet i Frankrig. Det er åbenbart, at designkrænkelsen helt enkelt ikke ville have fundet sted uden denne fremstilling, idet varerne ikke ville være blevet solgt på markederne i de forskellige medlemsstater.

59.

Hvad angår de supplerende påstande, som Nintendo har nedlagt, og som er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002, er det derfor min opfattelse, at den lovgivning, der finder anvendelse, er fransk ret.

60.

Hvad angår de andre supplerende påstande, der er omfattet af denne forordnings artikel 88, stk. 2, skal det bemærkes, at der i denne bestemmelse henvises til den nationale lovgivning i den medlemsstat, hvor den EF-designdomstol, der behandler sagen, er beliggende, herunder den nationale internationale privatret. Som parterne i hovedsagen har anført, er den internationale privatret, der finder anvendelse på en forpligtelse uden for kontrakt, som udspringer af en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret, blevet ensrettet med Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2. Det er derfor efter min opfattelse denne bestemmelse, der skal finde anvendelse på disse påstande.

61.

Det fremgår således af den nævnte bestemmelse, at det er lovgivningen »i det land, hvor krænkelsen [af en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret] fandt sted«, der finder anvendelse. Domstolen har endnu ikke foretaget en fortolkning af dette begreb. Efter min opfattelse bør dette begreb ikke gives et andet indhold end det begreb, der er anvendt i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002.

62.

Selv om det er korrekt, at EU-lovgiver havde forudsat, at det i medfør af artikel 88, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 ville være muligt at anvende forskellige lovgivninger på den samme tvist, er det min opfattelse, at der med Rom II-forordningen, der blev vedtaget efter den nævnte forordning, er blevet foretaget en ensretning af den internationale privatret på dette område, som har bidraget til i højere grad at styrke retssikkerheden i denne form for tvister og dermed også forudsigeligheden med hensyn til den anvendelige lov. Dette er i øvrigt et af formålene med Rom II-forordningen  ( 27 ).

63.

Rom II-forordningen indfører i øvrigt af åbenlyse grunde, der er forbundet med forudsigeligheden med hensyn til loven, et enkelt tilknytningskriterium til det land, hvor den direkte skade er indtrådt, uanset i hvilket land eller hvilke lande de indirekte følger vil kunne indtræde  ( 28 ).

64.

Det ville således være i strid med retssikkerhedsprincippet, der finder anvendelse i retssager, hvor de ofte komplicerede situationer og det store antal steder, hvor virkningerne af den skade, der er forbundet med den designkrænkende handling, kan indtræde, netop stiller større krav til retssikkerheden, at fortolke begrebet »loven i det land, hvor krænkelsen [af en intellektuel ejendomsrettighed, der er en EF-enhedsret], fandt sted« i Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, på en anden måde end den fortolkning, der anlægges af begrebet »den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted« i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002.

65.

Jeg er derfor af den opfattelse, at begrebet i Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2, skal gives det samme indhold som begrebet i artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002.

66.

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger, er det således min opfattelse, at artikel 89, stk. 1, litra d), i forordning nr. 6/2002 og Rom II-forordningens artikel 8, stk. 2 skal fortolkes således, at den lovgivning, der finder anvendelse på de supplerende påstande, som er nedlagt i forbindelse med et søgsmål om designkrænkelse, om destruktion af de designkrænkende varer, om tilbagekaldelse af sådanne varer, om offentliggørelse af dommen, om erstatning af tab, om fremlæggelse af virksomhedens regnskabsoplysninger samt om betaling af advokatomkostninger, er lovgivningen i den medlemsstat, hvor den begivenhed, der ligger til grund for den påståede krænkelse, er indtrådt eller risikerer at indtræde.

67.

I det foreliggende tilfælde er den begivenhed, der ligger til grund for den påståede krænkelse, fremstillingen af de designkrænkende varer.

C – Om det andet præjudicielle spørgsmål

68.

Den forelæggende ret ønsker med det andet præjudicielle spørgsmål i det væsentlige oplyst, om artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at begrebet »eftergørelse i citatøjemed« omfatter den omstændighed, at en tredjemand anvender et billede af de varer, hvori det beskyttede EF-design indgår, med henblik på at markedsføre sine egne varer.

69.

Det bemærkes indledningsvis, at de enerettigheder, der tildeles ved et EF-design, giver indehaveren mulighed for at forbyde tredjemand at bruge dette design f.eks. ved fremstilling eller markedsføring af en vare, hvori designet indgår  ( 29 ). Disse rettigheder kan imidlertid undtagelsesvis begrænses. Det fremgår således bl.a. af den nævnte forordnings artikel 20, stk. 1, litra c), at de rettigheder, der er knyttet til et EF-design, ikke kan udøves i forbindelse med eftergørelse i citatøjemed.

70.

I det foreliggende tilfælde har den ene af de to sagsøgte, nemlig BigBen Frankrig, brugt et billede af varer, hvori det af Nintendo registrerede EF-design indgår, til reklameformål i forbindelse med markedsføringen af selskabets egne varer, der består i tilbehørsartikler, der anvendes sammen med de omhandlede varer fra Nintendo.

71.

Artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 stiller krav om, at en handling for at kunne anses for eftergørelse i citatøjemed, skal opfylde flere betingelser, nemlig at handlingen er forenelig med god forretningsskik, at der foretages en angivelse af kilden og at handlingen ikke i urimeligt omfang skader den normale udnyttelse af designet.

72.

Det skal derfor for det første afgøres, om den omstændighed, at en tredjemand anvender et billede af de varer, hvori et beskyttet EF-design indgår, med henblik på markedsføring af sine egne varer efter sin art kan udgøre eftergørelse, og om denne anvendelse sker i citatøjemed.

73.

Som Dominique Kaesmacher og Théodora Stamos har anført, »[s]kal dette begreb forstås i den bredest mulige forstand. Det omfatter først og fremmest enhver form for direkte eller indirekte (fjernreproduktion), hel eller delvis, midlertidig eller varig eftergørelse, uanset på hvilken måde og i hvilken form en sådan eftergørelse sker, på samme eller et lignende medium«  ( 30 ). Der hersker ikke tvivl om, at den i tvisten i hovedsagen omhandlede handling består i en handling, der har karakter af eftergørelse, idet denne handling består i at offentliggøre billeder af varer, hvori det af Nintendo registrerede EF-design indgår, på emballage og på BigBen Frankrigs webside.

74.

Hvad angår formålet med denne handling, er udtrykket »illustration« (illustration), der er anvendt i den franske version af forordning nr. 6/2002, ikke det samme som det udtryk, der er anvendt i den engelske version, idet der i denne version anvendes udtrykket »citations« (citater). I tilfælde af uoverensstemmelse mellem de forskellige sproglige versioner af en EU-retlig tekst skal den pågældende bestemmelse fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i  ( 31 ).

75.

Når der henses til denne forordnings opbygning, bør begrebet »citatøjemed« efter min opfattelse ikke fortolkes alt for strengt. Dette begreb har nemlig til formål at fremme innovation og derved gøre Unionen mere konkurrencedygtig  ( 32 ). Det vil imidlertid uden tvivl afskrække innovationslysten, hvis der opstilles hindringer for, at en kreativ virksomhed kan udvikle nye varer, der har til formål at være kompatible med eksisterende varer, der er beskyttet ved EF-design, som en anden virksomhed er indehaver af.

76.

Formålet om en effektiv beskyttelse af EF-design skal derfor i ligesom inden for varemærkeretten afvejes i forhold til interessen hos tredjemænd, der markedsfører tilbehørsartikler til varer, hvori beskyttede EF-design indgår, navnlig ud fra hensynet til de behov, der er en forudsætning for det indre marked  ( 33 ), såsom de frie varebevægelser  ( 34 ), den fri konkurrence og en styrkelse af innovationen.

77.

Efter min opfattelse synes det tilsigtede formål med at eftergøre et registreret EF-design i citatøjemed  ( 35 ) i øvrigt blot at være at redegøre for den brug, der kan gøres af den senere vare, der skal anvendes som tilbehør til den tidligere vare.

78.

Følgelig udgør den omstændighed, at en tredjemand anvender et billede af varer, hvori beskyttede EF-design indgår, med henblik på at markedsføre den pågældendes egne varer, en handling, der har karakter af eftergørelse i citatøjemed.

79.

For det andet, hvad angår de betingelser, der skal være opfyldt for, at en tredjemand har ret til at foretage en sådan handling, synes der efter min opfattelse ikke at være tvivl med hensyn til angivelse af kilden. Denne angivelse skal nemlig fastlægge det registrerede EF-designs forretningsmæssige oprindelse, dvs. den relevante kundekreds skal ved første øjekast være i stand at bestemme, hvilket varemærke eller hvilken virksomhed der er forbundet med den vare, som tredjemand sælger.

80.

Jeg er endvidere af den opfattelse, at opmærksomheden skal henledes på EF-designets oprindelsesangivelse. Domstolen har i forbindelse med salg via en webside haft lejlighed til vedrørende EU-varemærker at fastslå, at der foreligger en krænkelse af varemærkets funktion som oprindelsesangivelse, såfremt den annonce, der fremkommer efter, at der er indtastet et nøgleord, ikke eller kun med vanskelighed giver en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, mulighed for at gøre sig bekendt med, om de i annoncen omhandlede varer eller tjenesteydelser hidrører fra varemærkeindehaveren eller fra en virksomhed, der er forbundet med denne, eller tværtimod hidrører fra en tredjemand  ( 36 ).

81.

Det forekommer mig i lyset af den sammenhæng, som forordning nr. 6/2002 indgår i, og dens formål hensigtsmæssigt at anvende denne analyse på spørgsmålet om angivelse af kilden til eftergørelsen af et EF-design. I det foreliggende tilfælde tilkommer det den nationale ret at afgøre, om den omstændighed, at angivelsen »til Wii« er anbragt på emballager og reklamer, der vises på en webside, i forbindelse med BigBen Frankrigs varer, opfylder denne betingelse.

82.

Hvad angår betingelsen om, at eftergørelsen skal være forenelig med god forretningsskik, fremgår det af artikel 5 i direktiv 2005/29/EF  ( 37 ), at en handelspraksis er urimelig, når den dels er i modstrid med kravet om erhvervsmæssig diligenspligt, dels væsentligt forvrider eller kan forventes væsentligt at forvride den økonomiske adfærd i forhold til produktet hos gennemsnitsforbrugeren, som bliver genstand for den. Domstolen har i denne forbindelse allerede fastslået, at angivelsen af en producents bestillingsnumre for fotokopimaskiner og reservedele hertil i en konkurrerende leverandørs kataloger ikke gav producenten mulighed for utilbørligt at drage fordel af den anseelse, der var knyttet til konkurrentens varemærke, idet offentligheden i det konkrete tilfælde ikke overførte omdømmet for varemærket til den konkurrerende leverandørs produkter  ( 38 ). Den nationale ret skal derfor efter min opfattelse afgøre, om eftergørelse af et billede af en af Nintendos varer i form af f.eks. en fjernbetjening til en videospilkonsol, med henblik på at markedsføre en tilbehørsartikel til denne fjernbetjening, fremkalder en risiko for forveksling eller misforståelse i forbrugerens bevidsthed.

83.

Hvad endelig angår betingelsen om, at den normale udnyttelse af EF-designet ikke må lide skade, er det min opfattelse, at det påhviler indehaveren af dette EF-design i givet fald at føre bevis for eksistensen af et sådant tab, og at det tilkommer den nationale ret at undersøge en sådant bevis.

84.

På baggrund af samtlige disse betragtninger er det min opfattelse, at artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at begrebet »eftergørelse i citatøjemed« omfatter den omstændighed, at en tredjemand anvender et billede af varer, hvori et beskyttet EF-design indgår, med henblik på at markedsføre sine egne varer. Det tilkommer den nationale ret at undersøge, om denne eftergørelse er forenelig med god forretningsskik, at den ikke urimeligt skader den normale udnyttelse af designet, og at kilden er angivet.

IV – Forslag til afgørelse

85.

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberlandesgericht Düsseldorf (den regionale appeldomstol i Düsseldorf, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde: