Selon l’article 111, dernier alinéa, de la Constitution, «le pourvoi en cassation est admis contre les décisions du Consiglio di Stato [...] pour les motifs tenant à la compétence».

Le décret législatif no 104, du 2 juillet 2010 (supplément ordinaire à la GURI no 156, du 7 juillet 2010), a institué le code de procédure administrative.

Selon l’article 6, paragraphe 1, de ce code, «[le] Consiglio di Stato est l’organe de la juridiction administrative statuant en dernier ressort». Le paragraphe 6 de cet article précise par ailleurs que «[l]es recours contre les décisions du Tribunale amministrativa regionale della Sicilia [(tribunal administratif régional de la Sicile)] sont introduits auprès du Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, dans le respect des dispositions du statut spécial et des dispositions d’application correspondantes.»

L’article 42 dudit code prévoit que «[l]es parties défenderesses et intervenantes peuvent présenter des demandes dont l’intérêt est lié à la demande formée à titre principal, par la voie d’un recours incident».

Enfin, selon son article 99: «1.Si la chambre à laquelle est attribué le recours constate que le point de droit soumis à son examen a donné lieu ou est susceptible de donner lieu à des divergences de jurisprudence, elle peut, par une ordonnance rendue à la demande des parties ou d’office, renvoyer le recours devant l’assemblée plénière. L’assemblée plénière, si elle l’estime approprié, peut renvoyer les actes à la chambre. 2.Avant qu’une décision ne soit rendue, le président du Consiglio di Stato (Conseil d’État), à la demande des parties ou d’office, peut déférer à l’assemblée plénière tout recours pour statuer sur les questions de principe de la plus grande importance ou pour mettre fin aux divergences de jurisprudence. 3.Si la chambre à laquelle est attribué le recours estime qu’elle ne partage pas un principe de droit énoncé par l’assemblée plénière, elle renvoie à cette dernière la décision du recours, par une ordonnance motivée. 4.L’assemblée plénière statue sur tout le litige, sauf si elle décide d’énoncer le principe de droit et de renvoyer pour le reste l’instance à la chambre de renvoi. 5.Si elle estime la question particulièrement importante, l’assemblée plénière peut en tout état de cause énoncer le principe de droit dans l’intérêt de la loi, même si elle prononce l’irrecevabilité ou l’inadmissibilité du recours ou une fin de non-recevoir ou l’extinction de la procédure. Dans ce cas, la décision de l’assemblée plénière n’a pas d’effet sur la mesure attaquée.»

Le 24 décembre 2003, le législateur italien a adopté le décret législatif no 373, intitulé «Modalités d’application du statut spécial de la région de Sicile concernant l’exercice dans la région des fonctions incombant au Consiglio di Stato» (supplément ordinaire à la GURI no 10, du 14 janvier 2004).

Conformément à son article 1er, paragraphe 2, «[l]e Consiglio di Giustizia amministrativa [per la Regione siciliana] a son siège à Palerme et il est composé de deux chambres ayant des fonctions, respectivement, consultatives et juridictionnelles, qui constituent des chambres détachées du Consiglio di Stato».

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), l’élément déterminant réside dans le fait que l’offre sélectionnée n’avait pas, à tort, été exclue au stade de la vérification des offres nonobstant sa non-conformité aux spécifications techniques du cahier des charges  6  –Voir point 32 de cet arrêt. .

Selon la Cour, dans le cadre d’une procédure introduite par un soumissionnaire, «l’action incidente de l’adjudicataire ne peut pas conduire à écarter le recours [du] soumissionnaire dans l’hypothèse où la régularité de l’offre de chacun des opérateurs est mise en cause dans le cadre de la même procédure et pour des motifs de nature identique [car], dans une telle situation, chacun des concurrents peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière»  7  –Ibidem (point 33). C’est moi qui souligne. .

L’obligation qui découle de ces constatations est donc l’interdiction de déclarer irrecevable le recours principal du soumissionnaire évincé sur la base de l’examen préalable de l’exception d’irrecevabilité introduite à titre incident par l’adjudicataire, sans se prononcer sur la conformité des deux offres  8  –Voir arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, point 34 et dispositif). . Si les deux offres sont jugées non-conformes, la conséquence concrète de cette obligation est l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière, ce qui entraîne la nécessité de procéder à un nouvel appel d’offres.

Dans l’affaire au principal, les entreprises admises à participer à la procédure litigieuse étaient plus de deux. Toutefois, il ressort des explications fournies par la juridiction de renvoi que, à l’exception de la requérante au principal (et, par voie de recours incident, de l’entreprise adjudicataire), aucune des autres entreprises exclues de l’appel d’offres n’a contesté son exclusion auprès de l’administration ou en justice.

Dans une telle configuration, si la juridiction saisie devait constater l’irrégularité des deux offres en cause, l’adjudicateur ne serait pas obligé de procéder à un nouvel appel d’offres mais pourrait, le cas échéant, choisir d’attribuer le marché à une autre entreprise figurant dans le classement établi par le pouvoir adjudicateur.

Cela dit, il n’est pas exclu qu’une des irrégularités à l’origine de l’annulation des offres du requérant au principal et de l’adjudicataire vicie également toutes les offres soumises. Dans ces circonstances, l’adjudicateur devrait alors nécessairement initier une nouvelle procédure  9  –C’est d’ailleurs cette situation qui s’est, semble-t-il, produite dans le litige au principal d’après la description effectuée par la juridiction de renvoi (voir point C4, p. 12, de la demande de décision préjudicielle) et les informations données par les parties au principal (voir p. 2 des observations écrites de PFE et point 9 des observations écrites de GSA). .

Dans ces circonstances, de la même façon que la Cour l’a jugé, au point 33 de l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), «chacun des concurrents peut faire valoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière».

À cet égard, je relève d’ailleurs que, dans ledit arrêt, la Cour n’entendait pas limiter son constat à l’hypothèse d’un appel d’offres n’ayant suscité que l’intérêt de deux entreprises (et donc, à la remise de deux offres uniquement), puisqu’elle envisage de manière générale l’intérêt légitime de «chacun des concurrents»  10  –Arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, point 33). C’est moi qui souligne. à l’exclusion de l’offre non pas de l’autre, mais «des autres»  11  –Idem, c’est moi qui souligne. Selon la version italienne dudit arrêt (langue de procédure faisant foi), «ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli atri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare» (c’est moi qui souligne). .

Par conséquent, j’estime que l’obligation à laquelle avait abouti la Cour dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) et selon laquelle l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 interdit de déclarer irrecevable le recours principal d’un soumissionnaire évincé sur la base de l’examen préalable de l’exception d’irrecevabilité introduite à titre incident par l’adjudicataire, sans se prononcer sur la conformité des deux offres  12  –Voir point 34 et dispositif de l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448). , s’applique également dans les circonstances de l’affaire au principal.

Formellement, la juridiction de renvoi a limité le cadre factuel pertinent au fait que les entreprises participant à la procédure de marché public, quoique admises en plus grand nombre que deux, ont toutes été exclues par l’organisme adjudicateur, sans qu’intervienne un recours contre ladite exclusion de la part d’entreprises autres que celles impliquées dans la présente instance, de telle sorte que le litige dont elle est saisie est circonscrit à ces deux entreprises.

Je viens d’expliquer en quoi cette spécificité n’interfère pas dans l’application de la règle dégagée par la Cour dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

Dans ses observations écrites, confirmées à l’audience, GSA invoque néanmoins un deuxième critère de distinction par rapport à l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448). Elle considère, en effet, que l’interprétation donnée dans cet arrêt ne s’applique que si les vices invoqués à l’appui du recours principal et du recours incident sont identiques.

Or, selon ses explications, son recours incident serait fondé sur un motif différent de celui invoqué par PFE à l’appui du recours principal. PFE demanderait l’annulation de l’attribution du marché à GSA en raison d’une violation des obligations de déclaration qui s’imposent aux soumissionnaires; elle invoquerait donc un moyen visant une irrégularité formelle. En revanche, GSA demanderait l’exclusion de PFE en raison de l’imprécision de son offre, c’est-à-dire une irrégularité relative au fond du litige.

J’observe tout d’abord, à cet égard, que l’utilisation du pluriel dans la langue de procédure (l’italien) («nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici»  13  –Arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, point 33). C’est moi qui souligne. ) et de l’expression plus générale «de nature identique» dans la langue du délibéré (le français) plaide en faveur d’une interprétation large de la notion d’«identité des motifs» (et non pas du motif) invoqués à l’appui de chacun des deux recours  14  –Comme l’a déjà relevé l’avocat général Kokott à propos d’un arrêt du Tribunal de l’Union européenne, lorsque la version française ne fait pas foi (car elle n’est pas la langue de la procédure) mais qu’elle est plus précise que celle rédigée dans la langue de procédure, cette version linguistique, «qui est la langue du projet et du délibéré de l’arrêt attaqué peut néanmoins fournir des indices supplémentaires de ce à quoi le Tribunal voulait en réalité faire référence» (conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Bertelsmann et Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2007:790, point 253). . Le caractère exceptionnel d’une identité parfaite des motifs conforte cette interprétation.

Ensuite, je pense que l’identité des griefs invoqués à l’appui du recours principal et du recours incident, comme le nombre de soumissionnaires, n’est pas un élément déterminant dans l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 donnée par la Cour dans son arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

En effet, lorsque la Cour affirme, au point 33 de cet arrêt que «l’action incidente de l’adjudicataire ne peut pas conduire à écarter le recours d’un soumissionnaire dans l’hypothèse où la régularité de l’offre de chacun des opérateurs est mise en cause dans le cadre de la même procédure et pour des motifs de nature identique», l’essentiel réside, comme je l’ai déjà expliqué précédemment, dans le fait que, «dans une telle situation, chacun des concurrents peut avoir un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre des autres, pouvant aboutir au constat de l’impossibilité, pour le pouvoir adjudicateur, de procéder à la sélection d’une offre régulière»  15  –Arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, point 34). .

Ces deux phrases constituent, ensemble, un seul et même point de l’arrêt et ne peuvent par conséquent se lire indépendamment l’une de l’autre.

Je partage donc l’avis de la Commission lorsque celle-ci écrit, dans ses observations, qu’est déterminant le fait que le recours principal et le recours incident créent un intérêt légitime équivalent à la réouverture de la procédure d’appel d’offres.

Or, dans l’affaire au principal, il apparaît – sous réserve d’un examen plus approfondi par le juge de renvoi – que les moyens soulevés par PFE et GSA, s’ils ne sont pas identiques, pourraient être de même nature (en ce qu’ils visent la régularité de l’offre de l’autre) et, en tout état de cause, créent chez chacun des opérateurs présents devant la juridiction de renvoi un «intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’offre de l’autre», au sens de l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

Par ailleurs, comme l’a relevé la Commission lors de l’audience du 11 mars 2015, outre la préservation des intérêts des soumissionnaires, la règle dégagée par la Cour dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), préserve l’intérêt de l’entité adjudicatrice qui doit pouvoir choisir la meilleure offre régulière. Or, dans l’affaire au principal, l’application stricte du critère de «l’identité des motifs» invoqué à l’appui du recours principal et du recours incident pourrait aboutir à ce que le pouvoir adjudicateur soit tenu d’attribuer le marché à une entreprise dont l’offre était, pourtant, irrégulière.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre à la première question préjudicielle que l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 donnée dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) est également applicable dans l’hypothèse où, d’une part, un recours est introduit par un seul soumissionnaire alors que plusieurs entreprises avaient été admises à participer à la procédure d’appel d’offres et que, d’autre part, l’adjudicataire introduit à son tour un recours incident dans le cadre de la même procédure et que tant le soumissionnaire requérant que l’adjudicataire ont un intérêt légitime équivalent à l’exclusion de l’autre opérateur.

La juridiction de renvoi ayant décidé de poser à la Cour une question préjudicielle en application de l’article 267 TFUE, la réponse au second aspect soulevé par la deuxième question préjudicielle trouvera sa réponse dans la jurisprudence constante de la Cour en vertu de laquelle la juridiction est liée, pour la solution du litige au principal, par l’interprétation des dispositions en cause que la Cour aura donnée en réponse à la première question posée. La juridiction de renvoi devra, par conséquent, écarter le principe de droit énoncé dans l’arrêt no 4/2011 si elle estime que, à la suite de l’interprétation précitée de la Cour, celui-ci n’est pas conforme au droit de l’Union  17  –Voir, en ce sens, arrêts Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, point 30) ainsi que Križan e.a. (C‑416/10, EU:C:2013:8, point 69). .

Je relève par ailleurs que l’assemblée plénière du Consiglio di Stato a modifié, par l’arrêt no 9/2014, du 25 février 2014 (ci-après l’«arrêt no 9/2014»), le principe de droit qu’elle avait proclamé dans l’arrêt no 4/2011. Si ledit principe de droit, tel que modifié, peut être interprété d’une façon conforme au sens donné à l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 par la Cour dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) et dans la présente affaire, il ne devra pas être écarté. L’exigence d’une interprétation conforme du droit national est en effet inhérente au traité en ce qu’elle permet à la juridiction nationale d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la pleine efficacité du droit de l’Union lorsqu’elle tranche le litige dont elle est saisie  18  –Voir arrêts Pfeiffer e.a. (C‑397/01 à C‑403/01, EU:C:2004:584, point 114); Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, point 48); Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, point 24), ainsi que Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306, point 28). Selon une jurisprudence constante, la juridiction nationale appelée à interpréter son droit national est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive en cause pour atteindre le résultat fixé par celle-ci [outre les arrêts précités dans la présente note, voir, également, arrêts de principe von Colson et Kamann (14/83, EU:C:1984:153, point 26) ainsi que Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, point 8)]. .

Le principe d’interprétation conforme requiert en effet que les juridictions nationales fassent tout ce qui relève de leur compétence, en prenant en considération l’ensemble du droit interne et en faisant application des méthodes d’interprétation reconnues par celui-ci, afin de garantir la pleine effectivité de la directive 89/665 et d’aboutir à une solution conforme à la finalité poursuivie par celle-ci  19  –Voir, notamment, arrêts Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, point 27) et Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306, point 29). .

Si, en revanche, le principe de droit énoncé dans l’arrêt no 4/2011, tel que modifié par l’arrêt no 9/2014, n’était pas susceptible d’être interprété conformément à l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665, le juge de renvoi n’aurait alors d’autre option que de le laisser inappliqué  20  –Voir notamment, à propos de la directive 89/665, arrêt Uniplex (UK) (C‑406/08, EU:C:2010:45, point 49). Si la Cour estime de façon désormais constante que «la question de savoir si une disposition nationale, dans la mesure où elle est contraire au droit de l’Union, doit être laissée inappliquée ne se pose que si aucune interprétation conforme de cette disposition ne s’avère possible» [arrêts Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, point 23) et Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306, point 27) ou encore récemment arrêt Spedition Welter (C‑306/12, EU:C:2013:650, point 28)], l’obligation «d’écartement», affirmée dès l’arrêt Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, points 21 et 24), n’est pas remise en cause. Voir, à cet égard, dispositif de l’arrêt Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306) ainsi que arrêt A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, point 36). en vertu de la primauté du droit de l’Union  21  –Voir, en ce sens, arrêt Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, point 54). .

À cet égard, bien que le problème ne se pose pas dans le cas d’espèce – puisque la Cour est saisie d’une question préjudicielle –, il n’est sans doute pas inutile de rappeler que l’obligation d’un juge national de laisser inappliquée la norme nationale contraire au droit de l’Union dont l’interprétation conforme à celui-ci s’avère impossible ne change rien au principe selon lequel le juge national ne peut être «ni contraint ni empêché de saisir au préalable la Cour d’une demande de décision préjudicielle»  22  –Ibidem (point 53). .

Il reste néanmoins à nous interroger sur l’incidence que pourrait avoir l’article 267 TFUE sur une modalité procédurale telle que celle prévue à l’article 99 du code de procédure administrative.

À titre liminaire, je ne peux que partager le constat effectué par l’avocat général Mazák selon lequel la Cour s’est, dans les litiges où les dispositions de droit national limitaient la possibilité pour une juridiction nationale de poser une question préjudicielle en application de l’article 267 TFUE, «systématiquement prononcée dans le sens de la possibilité la plus étendue pour les juridictions nationales de poser des questions à la Cour sur la validité et l’interprétation du droit de l’Union»  23  –Prise de position de l’avocat général Mazák dans les affaires Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:319, point 62). Voir également, pour l’affirmation du principe par la Cour, arrêt Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, point 3) et, pour sa confirmation constante, arrêts Mecanarte (C‑348/89, EU:C:1991:278, point 44); Palmisani (C‑261/95, EU:C:1997:351, point 20), ainsi que Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, point 88). La jurisprudence postérieure à la prise de position de l’avocat général Mazák ne dément pas ce constat: voir arrêts Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:363, point 41); Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, point 26); Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, point 61); Križan e.a. (C‑416/10, EU:C:2013:8, point 64), ou encore, très récemment, A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, point 35). .

Trois considérations étayent cette réflexion d’ordre général:

premièrement, la Cour a considéré, en ce qui concerne les juridictions qui ne statuent pas en dernière instance, qu’elles devaient «être libre[s], si elle[s] considère[nt] que l’appréciation en droit faite au degré supérieur pourrait [les] amener à rendre un jugement contraire au droit [de l’Union], de [la] saisir […] des questions qui [les] préoccupent»  24  –Voir arrêt Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, point 4) et, pour sa confirmation constante, arrêts Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, point 94); ERG e.a. (C‑378/08, EU:C:2010:126, point 32); Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:363, point 42); Elchinov (C‑173/09, EU:C:2010:581, point 27); Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, point 61), ainsi que Križan e.a. (C‑416/10, EU:C:2013:8, point 68). ;

deuxièmement, les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne sont quant à elles, en vertu de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, tenues de saisir la Cour lorsqu’elles sont confrontées à une question relative à l’interprétation du droit de l’Union, et ce de façon à «prévenir que s’établisse dans un État membre une jurisprudence nationale ne concordant pas avec les règles du droit [de l’Union]»  25  –Arrêt Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, point 14 et jurisprudence citée). , et

troisièmement, la Cour a jugé qu’une juridiction nationale saisie d’un litige concernant le droit de l’Union, qui considère qu’une disposition nationale est non seulement contraire au droit de l’Union, mais également affectée de vice de constitutionnalité, n’est pas privée de la faculté ou dispensée de l’obligation, prévues à l’article 267 TFUE, de saisir la Cour de justice de questions concernant l’interprétation ou la validité du droit de l’Union du fait que la constatation de l’inconstitutionnalité d’une règle de droit interne est soumise à un recours obligatoire devant la cour constitutionnelle  26  –Voir arrêts Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:363, point 45), lequel renvoie aux points 39, 45 et 46 de l’arrêt Mecanarte (C‑348/89, EU:C:1991:278), ainsi que A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, point 38). .

C’est dans ce cadre précis que la réponse à la deuxième question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi doit s’inscrire.

Conformément à l’article 1er, paragraphe 2, du décret législatif no 373, du 24 décembre 2003, le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana est composé de deux chambres qui constituent des chambres détachées du Consiglio di Stato. Son caractère juridictionnel au sens de l’article 267 TFUE n’est donc pas mis en doute et la possibilité pour lui de poser une question préjudicielle à la Cour est indiscutable  27  –Je relève, par ailleurs, que la Cour a déjà répondu à plusieurs demandes de décision préjudicielle qui lui avaient été adressées par le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana [voir arrêt Valvo (C‑78/07, EU:C:2008:171); ordonnance Rizzo (C‑107/11, EU:C:2012:96), ainsi que arrêt Ottica New Line di Accardi Vincenzo (C‑539/11, EU:C:2013:591)]. .

Dans ces circonstances, la seule question qui pourrait se poser est celle de savoir si, au regard de l’obligation de renvoi à l’assemblée plénière instauré par l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative, le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana doit être considéré comme une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne au sens de l’article 267, troisième alinéa, TFUE ou si la décision de cette juridiction est susceptible d’un recours juridictionnel.

Dans la seconde hypothèse, la juridiction de renvoi est libre de saisir la Cour des questions qui la préoccupent si elle considère que l’appréciation en droit faite au degré supérieur pourrait l’amener à rendre un jugement contraire au droit de l’Union. Dans la première hypothèse, la juridiction de renvoi est au contraire tenue d’adresser à la Cour une demande de décision préjudicielle lorsqu’elle éprouve un doute sur la conformité au droit de l’Union d’un principe de droit établi par l’assemblée plénière du Consiglio di Stato.

Comme je viens de le rappeler, l’article 1er, paragraphe 2, du décret législatif no 373, du 24 décembre 2003, énonce que le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana est composé de deux chambres qui constituent des chambres détachées du Consiglio di Stato.

Or, selon l’article 6, paragraphe 1, du code de procédure administrative, «[l]e Consiglio di Stato est l’organe de la juridiction administrative statuant en dernier ressort».

Si, selon l’article 111, dernier alinéa, de la Constitution, le pourvoi en cassation est admis contre les décisions du Consiglio di Stato, il est toutefois limité aux seuls aspects liés à la répartition des compétences entre les différentes juridictions italiennes.

Dans ces conditions, de la même manière que la Cour a récemment considéré que la possibilité d’introduire un recours devant une juridiction constitutionnelle limité à l’examen d’une éventuelle violation des droits et des libertés garantis par la constitution nationale ou par une convention internationale ne saurait permettre de considérer qu’une Cour suprême ne peut être qualifiée de juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne au sens de l’article 267, troisième alinéa, TFUE  28  –Voir arrêt Križan e.a. (C‑416/10, EU:C:2013:8, point 72). , je n’envisage pas de mettre en doute la qualification du Consiglio di Stato et des chambres détachées qui le composent de juridiction de «dernier ressort».

La Corte suprema di cassazione a elle-même estimé, dans un arrêt no 2403 rendu le 4 février 2014 en chambres réunies, que, dans le système juridictionnel administratif italien, il appartenait au Consiglio di Stato, à ses chambres et à l’assemblée plénière sans distinction, de statuer en tant que juridiction de dernier ressort au sens de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.

Le renvoi obligatoire à l’assemblée plénière du Consiglio di Stato prévu à l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative ne me paraît pas de nature à modifier cette analyse puisqu’il ne peut être qualifié de «recours» au sens de l’article 267, troisième alinéa, TFUE.

En effet, cette modalité procédurale est à la disposition non pas des parties, mais uniquement de la chambre du Consiglio di Stato saisie du litige. En outre, son exercice permet de réformer non pas la décision qui aurait été prise par une juridiction inférieure mais, au contraire, la jurisprudence de l’assemblée plénière du Consiglio di Stato.

De plus, d’après la jurisprudence du Consiglio di Stato citée par le gouvernement italien, le non-respect de l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative ne connaîtrait pas de sanction procédurale  29  –Arrêt no 4185, du 6 août 2014, de la troisième chambre du Consiglio di Stato. .

Par conséquent, conformément à l’objectif qui sous-tend l’obligation de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, confronté à une question relative à l’interprétation du droit de l’Union, devrait être tenu de saisir la Cour de façon à prévenir que s’établisse (ou perdure) une jurisprudence nationale ne concordant pas avec les règles du droit de l’Union  30  –Arrêt Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, point 14 et jurisprudence citée). .

Il est vrai que le risque de voir se développer une jurisprudence nationale contraire au droit de l’Union est limité par le fait que si le renvoi d’une décision à l’assemblée plénière du Consiglio di Stato, sur la base de l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative, est fondé sur la mise en cause d’un principe de droit en raison de sa contrariété présumée avec le droit de l’Union, ladite assemblée plénière ne peut, a fortiori, échapper à son obligation d’interroger la Cour à titre préjudiciel.

Toutefois, malgré cette particularité procédurale, je vois au moins deux raisons qui empêchent d’interpréter l’article 267 TFUE comme interdisant à une chambre du Consiglio di Stato saisie d’un litige d’interroger elle-même la Cour, avant un éventuel renvoi à l’assemblée plénière.

D’une part, refuser à la chambre d’une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours en droit interne la possibilité d’interroger la Cour pour la seule raison que l’assemblée plénière de cette même juridiction serait tenue de le faire irait à l’encontre de la jurisprudence constante de la Cour qui a toujours reconnu «aux juridictions nationales la faculté la plus étendue de saisir la Cour si elles considèrent qu’une affaire pendante devant elles soulève des questions exigeant une interprétation ou une appréciation de validité des dispositions du droit de l’Union nécessaires au règlement du litige qui leur est soumis»  31  –Arrêt Križan e.a. (C‑416/10, EU:C:2013:8, point 64 et jurisprudence citée). C’est moi qui souligne. .

D’autre part, la Cour a jugé qu’une juridiction nationale saisie d’un litige concernant le droit de l’Union, qui considère qu’une disposition nationale est non seulement contraire au droit de l’Union, mais également affectée de vice de constitutionnalité n’est pas privée de la faculté ou dispensée de l’obligation, prévues à l’article 267 TFUE, de saisir la Cour de justice de questions concernant l’interprétation ou la validité du droit de l’Union du fait que la constatation de l’inconstitutionnalité d’une règle de droit interne est soumise à un recours obligatoire devant la cour constitutionnelle  32  –Voir arrêts Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:363, point 45), lequel renvoie aux points 39, 45 et 46 de l’arrêt Mecanarte (C‑348/89, EU:C:1991:278), ainsi que A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, point 38). .

La Cour a jugé que cet article du traité s’opposait à la législation d’un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales si le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher la juridiction nationale d’exercer sa faculté ou son obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question  33  –Arrêt Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:363, point 57 et dispositif). Voir, également, arrêt A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, point 46 et dispositif). .

Cette solution s’impose d’autant plus ici que la disposition en cause oblige le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana à se dessaisir au bénéfice de l’assemblée plénière du Consiglio di Stato, contrairement à la question prioritaire de constitutionnalité en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Melki et Abdeli (C‑188/10 et C‑189/10, EU:C:2010:363). En effet, selon l’article 99, paragraphe 4, du code de procédure administrative, lorsque l’assemblée plénière du Consiglio di Stato est saisie, elle «statue sur tout le litige, sauf si elle décide d’énoncer le principe de droit et de renvoyer pour le reste l’instance à la chambre de renvoi».

Le seul fait que, dans le système procédural en cause au principal, il ne s’agisse pas d’un renvoi obligatoire et préalable à une autre juridiction mais à l’assemblée plénière de la juridiction saisie du litige au principal ne me semble pas de nature à justifier une dérogation aux différents principes qui ont façonné l’interprétation large de l’article 267 TFUE et à la liberté de cette juridiction nationale de poser une question préjudicielle à la Cour.

Certes, la Cour n’a jamais été amenée à se prononcer sur cette particularité. Toutefois, la solution retenue dans l’arrêt Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517) me paraît conforter l’analyse proposée et pouvoir être appliquée, mutatis mutandis, à l’hypothèse dans laquelle se trouve la juridiction de renvoi.

En effet, dans cette affaire où la juridiction nationale demandait à la Cour qui, d’elle-même ou de la Cour Benelux, devait être considérée comme la juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne et qui, à ce titre, était tenue de saisir la Cour conformément à l’article 267, troisième alinéa, TFUE, la Cour est arrivée à la conclusion que les deux juridictions pouvaient être considérées comme tenues de saisir la Cour au sens de l’article 267, troisième alinéa, TFUE, dès lors qu’une question relative à l’interprétation du droit de l’Union était soulevée devant elle.

Toutefois, dans ce type de situation, la Cour a jugé que les deux juridictions n’étaient pas effectivement tenues de la saisir, car l’autorité de l’interprétation donnée en vertu de l’article 267 TFUE pouvait «priver [l’]obligation [de renvoi préjudiciel] de sa cause et la vider ainsi de son contenu»  34  –Arrêt Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517, point 29). .

Bien qu’il s’agisse là de deux juridictions distinctes, cette situation particulière n’en est pas moins similaire à la configuration dans laquelle s’inscrivent une chambre du Consiglio di Stato et son assemblée plénière: les deux sont des juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel interne.

Par conséquent, le raisonnement que la Cour avait tenu dans l’arrêt Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517) me paraît pouvoir être transposé, si nécessaire, dans la présente affaire: «si une juridiction telle que [la chambre du Consiglio di Stato] a, préalablement [au renvoi à l’assemblée plénière], fait usage de sa faculté de soumettre la question soulevée à la Cour de justice, l’autorité de l’interprétation donnée par celle-ci peut soustraire une juridiction telle que [l’assemblée plénière du Consiglio di Stato] à son obligation de poser une question matériellement identique avant de rendre son jugement. Inversement, en l’absence de saisine préalable de la Cour de justice par une juridiction telle que [la chambre du Consiglio di Stato], une juridiction telle que [l’assemblée plénière du Consiglio di Stato] est tenue de soumettre la question soulevée à la Cour, dont la décision peut alors soustraire [la chambre du Consiglio di Stato] à l’obligation de poser une question matériellement identique avant de rendre son jugement»  35  –Arrêt Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517, point 29). Notons en effet que, selon l’article 99, paragraphe 4, du code de procédure administrative, l’assemblée plénière peut statuer sur tout le litige ou décider d’énoncer uniquement le principe de droit et de renvoyer pour le reste l’instance à la chambre de renvoi. .

Premièrement, si le principe de droit énoncé dans l’arrêt no 4/2011 et modifié dans l’arrêt no 9/2014 n’était pas susceptible d’être interprété conformément à l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665 tel qu’il a été précisé par la Cour dans l’arrêt Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) et dans la présente affaire, le juge de renvoi devra le laisser inappliqué.

Deuxièmement, je considère que l’article 267 TFUE s’oppose à une disposition telle que l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative, interprétée comme imposant à la chambre d’une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel, lorsqu’elle ne partage pas un principe de droit énoncé par l’assemblée plénière de cette même juridiction, de lui renvoyer la décision faisant l’objet du recours sans avoir la possibilité de poser à titre préalable une question préjudicielle à la Cour de justice.

Dès lors, sauf à interpréter l’article 99 du code de procédure administrative d’une façon conforme au droit de l’Union, une chambre du Consiglio di Stato qui souhaiterait interroger la Cour sur la base de l’article 267 TFUE devrait écarter l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative. En effet, «[e]n vertu du principe de la primauté du droit [de l’Union], le conflit entre une disposition de la loi nationale et une disposition du traité directement applicable se résout, pour une juridiction nationale, par l’application du droit [de l’Union], en laissant au besoin inappliquée la disposition nationale contraire, et non par le constat de la nullité de la disposition nationale, la compétence des organes et juridictions étant à cet égard propre à chaque État membre»  36  –Arrêt Filipiak (C‑314/08, EU:C:2009:719, point 82). .