Det fremgår af den italienske forfatnings artikel 111, sidste afsnit, at »[d]er kan […] iværksættes kassationsanke til prøvelse af afgørelser truffet af Consiglio di Stato […] for så vidt angår kompetencespørgsmål«.

Codice del processo amministrativo (den italienske forvaltningslov) blev vedtaget ved lovdekret nr. 104 af 2. juli 2010 (almindeligt tillæg til GURI nr. 156 af 7.7.2010).

I denne lovs artikel 6, stk. 1, bestemmes, at »Consiglio di Stato træffer afgørelse i sidste instans i forvaltningssager«. Det præciseres i øvrigt i artikel 6, stk. 6, at »[a]fgørelser truffet af Tribunale amministrativa regionale della Sicilia [(den regionale forvaltningsret for Sicilien)] kan appelleres til Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana i henhold til bestemmelserne om den særlige status og de relevante gennemførelsesbestemmelser«.

Lovens artikel 42 bestemmer, at »[s]agsøgte og intervenienter kan nedlægge påstande, der er forbundet med den principale påstand, inden for rammerne af et særskilt søgsmål«.

Endelig har artikel 99 følgende ordlyd: »1.Såfremt den afdeling, der behandler søgsmålet, fastslår, at det retsspørgsmål, der er indbragt for den, skaber eller kan skabe en afvigende retspraksis, kan den på parternes begæring eller af egen drift afsige kendelse om, at sagen henvises til plenarforsamlingen. Plenarforsamlingen kan hjemvise sagen til afdelingen, hvis den finder det hensigtsmæssigt. 2.Consiglio di Statos præsident kan, før der træffes afgørelse, på parternes begæring eller af egen drift henvise enhver sag til plenarforsamlingen med henblik på at afgøre særligt vigtige principielle spørgsmål eller undgå afvigelser i retspraksis. 3.Såfremt den afdeling, der behandler søgsmålet, ikke mener at være enig i et retsprincip fastlagt af plenarforsamlingen, henviser afdelingen ved begrundet kendelse sagen til plenarforsamlingen med henblik på afgørelse. 4.Plenarforsamlingen træffer fuldstændig afgørelse i sagen, medmindre plenarforsamlingen er af den opfattelse, at den alene skal fastlægge retsprincippet, og at sagen i øvrigt hjemvises til den forelæggende afdeling. 5.Såfremt plenarforsamlingen finder spørgsmålet særligt vigtigt, kan den under alle omstændigheder fastlægge retsprincippet i lovens interesse, selv om den fastslår, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling, må afvises eller bortfalder. Plenarforsamlingens afgørelse berører i så fald ikke den anfægtede beslutning.«

Den 24. december 2003 vedtog den italienske lovgiver lovdekret nr. 373 med titlen »Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l'esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato« (gennemførelsesbestemmelser vedrørende den særlige status for regionen Sicilien for så vidt angår udøvelsen af Consiglio di Statos beføjelser i regionen, GURI nr. 10 af 14.1.2004).

Det fremgår af artikel 1, stk. 2, heri, at »Consiglio di Giustizia amministrativa [per la Regione siciliana] har sæde i Palermo og består af to afdelinger med henholdsvis rådgivende beføjelser og domstolsbeføjelser, som er særskilte afdelinger i Consiglio di Stato«.

Der blev i den sag, der gav anledning til dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), lagt vægt på, at det valgte bud med urette ikke var blevet udelukket på det trin, hvor buddene blev kontrolleret, til trods for, at det ikke var i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne  6 – Jf. denne doms præmis 32. .

Domstolen bemærkede, at, når en tilbudsgiver har indgivet klage, »kan det særskilte søgsmål, anlagt af den tilbudsgiver, hvis bud er blevet antaget, ikke medføre, at [tilbudsgiverens] klage afvises i det tilfælde, hvor begge tilbudsgiveres bud anfægtes inden for rammerne af den samme sag og på samme grundlag, [eftersom] begge konkurrenter [i en sådan situation] [kan] påberåbe sig en ligeværdig interesse i, at den andens bud udelukkes, hvilket kan føre til, at det er umuligt for den ordregivende myndighed at udvælge et foreneligt bud«  7 – Ibidem (præmis 33). Min fremhævelse. .

Det kan som følge heraf konkluderes, at den forbigåede tilbudsgivers klagesag ikke må afvises fra realitetsbehandling efter forudgående vurdering af tilslagsmodtagerens subsidiære formalitetsindsigelse, uden at der er taget stilling til, om de to bud er i overensstemmelse med specifikationerne  8 – Jf. dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 34 og domskonklusionen). . Hvis det fastslås, at ingen af buddene er i overensstemmelse med specifikationerne, indebærer dette konkret, at den ordregivende myndighed ikke har mulighed for at udvælge et foreneligt bud, hvilket betyder, at der skal iværksættes et nyt udbud.

I hovedsagen fik mere end to virksomheder adgang til at deltage i den omtvistede procedure. Det fremgår imidlertid af den forelæggende rets forklaringer, at appellanten i hovedsagen og i kraft af kontraappellen den virksomhed, der fik tilslag, var de eneste af de virksomheder, som blev udelukket fra udbuddet, der indgav administrativ klage eller anlagde sag til prøvelse af udelukkelsen.

Hvis den forelæggende ret i en sådan situation fastslår, at begge bud er uforenelige, vil den ordregivende myndighed ikke være forpligtet til at iværksætte et nyt udbud, men kan i givet fald vælge at tildele kontrakten til en anden virksomhed på den liste, som denne myndighed har udarbejdet.

Det er dog ikke utænkeligt, at samtlige afgivne bud er behæftet med en af de mangler, der førte til afvisning af de bud, som var afgivet af appellanten i hovedsagen og af tilslagsmodtageren. Hvis det er tilfældet, er ordregiveren nødt til at indlede en ny procedure  9 – Ifølge den forelæggende rets beskrivelse (jf. punkt C4, s. 12, i anmodningen om præjudiciel afgørelse) og de oplysninger, som parterne i hovedsagen har fremlagt (jf. s. 2 i PFE’s skriftlige indlæg og punkt 9 i GSA’s skriftlige indlæg), ser det i øvrigt ud til at være det, der er sket i hovedsagen. .

Som Domstolen fastslog i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 33), »kan [enhver] konkurrent[…] [under disse omstændigheder] påberåbe sig en ligeværdig retlig interesse i, at [de andres] bud udelukkes, hvilket kan føre til, at det er umuligt for den ordregivende myndighed at udvælge et foreneligt bud«.

I denne forbindelse bør det i øvrigt fremhæves, at Domstolen i den nævnte dom ikke havde til hensigt at begrænse dette til et udbud, som kun havde vakt interesse hos to virksomheder (og hvor der derfor kun var afgivet to bud), eftersom der generelt var tale om en retlig interesse hos »[enhver] konkurrent[…]«  10 – Dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 33). Min fremhævelse. i udelukkelse af ikke den andens, men »[de andres]« bud  11 – Ibidem, min fremhævelse. Den relevante passage har følgende ordlyd i den italienske version af nævnte dom (det autentiske processprog): »ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli atri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare« (min fremhævelse). .

Jeg mener som følge heraf, at den konklusion, som Domstolen nåede frem til i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), nemlig at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 er til hinder for, at en forbigået tilbudsgivers klagesag afvises fra realitetsbehandling efter forudgående vurdering af tilslagsmodtagerens subsidiære formalitetsindsigelse, uden at der er taget stilling til, om de to bud er i overensstemmelse med specifikationerne  12 – Jf. dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 34 og domskonklusionen). , også finder anvendelse under omstændighederne i hovedsagen.

Den forelæggende ret har formelt begrænset de relevante faktiske omstændigheder til den kendsgerning, at den ordregivende myndighed udelukkede alle de virksomheder, der deltog i den offentlige udbudsprocedure – hvilket oprindeligt var mere end to virksomheder – men at udelukkelsen kun anfægtes af de virksomheder, der er parter i den foreliggende sag, således at denne sag i praksis alene vedrører to virksomheder.

Jeg har netop forklaret, hvorfor dette forhold ikke berører anvendelsen af den regel, som Domstolen fastlagde i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448).

GSA har dog i sit skriftlige indlæg, som det bekræftede under retsmødet, påberåbt sig et andet kriterium for afgrænsningen i forhold til dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448). GSA mener således, at fortolkningen i denne dom kun finder anvendelse, hvis de mangler, som hovedsøgsmålet og det særskilte søgsmål støttes på, er ens.

GSA har imidlertid forklaret, at dets særskilte søgsmål støttes på en anden grund end den, som PFE har fremført til støtte for hovedsøgsmålet. PFE har nedlagt påstand om, at tildelingen af kontrakten til GSA annulleres på grund af en overtrædelse af de underretningskrav, som tilbudsgiverne er pålagt. PFE har således fremført et anbringende om en formmangel. GSA har til gengæld nedlagt påstand om, at PFE udelukkes, fordi dets bud er upræcist, hvilket er en mangel, der vedrører sagens realitet.

Det skal indledningsvis påpeges, at anvendelsen af flertalsformen på processproget (italiensk) (»nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici«  13 – Dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 33). Min fremhævelse. ) og det mere generelle udtryk »de nature identique« på voteringssproget (fransk) taler for en bred fortolkning af begrebet samme »grundlag« (og ikke samme grund), som begge søgsmål støttes på  14 – Som generaladvokat Kokott tidligere har påpeget vedrørende en dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret, hvor den franske version ikke var autentisk (fordi processproget ikke var fransk), men mere præcis end den version, der var affattet på processproget, kan denne sprogversion, »idet den blev anvendt under udarbejdelsen af og forhandlingerne vedrørende dommen, give yderligere indikationer af, hvad Retten i realiteten henviste til« (generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Bertelsmann og Sony Corporation of America mod Impala, C-413/06 P, EU:C:2007:790, punkt 253). . Denne fortolkning understøttes af, at disse grunde sjældent vil være fuldstændig ens.

Jeg mener desuden ikke, at de klagepunkter, der er fremsat i hovedsøgsmålet og det særskilte søgsmål, bl.a. vedrørende antallet af tilbudsgivere, er afgørende for den fortolkning af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, som Domstolen anlagde i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448).

Når Domstolen i denne doms præmis 33 bemærker, at »det særskilte søgsmål, anlagt af den tilbudsgiver, hvis bud er blevet antaget, ikke [kan] medføre, at en tilbudsgivers klage afvises i det tilfælde, hvor begge tilbudsgiveres bud anfægtes inden for rammerne af den samme sag og på samme grundlag«, er det som tidligere nævnt afgørende, at »begge konkurrenter [i en sådan situation kan] påberåbe sig en ligeværdig retlig interesse i, at den andens bud udelukkes, hvilket kan føre til, at det er umuligt for den ordregivende myndighed at udvælge et foreneligt bud«  15 – Dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, præmis 34). .

Disse to sætninger vedrører det samme spørgsmål i dommen og kan derfor ikke læses uafhængigt af hinanden.

Jeg er derfor enig med Kommissionen, når den i sit indlæg anfører, at det afgørende er, at hovedsøgsmålet og det særskilte søgsmål skaber en ligeværdig retlig interesse i, at udbudsproceduren genåbnes.

Det synes dog at fremgå af hovedsagen – hvilket den forelæggende ret skal efterprøve nærmere – at de anbringender, som PFE og GSA har fremført, ganske vist ikke er ens, men muligvis er af samme art (for så vidt som de vedrører foreneligheden af modpartens bud), og at de under alle omstændigheder skaber en »ligeværdig retlig interesse i, at den andens bud udelukkes«, som omhandlet i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) hos alle de erhvervsdrivende, der er involveret i den nationale retssag.

Som Kommissionen fremhævede under retsmødet den 11. marts 2015, gør den regel, som Domstolen fastlagde i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), det muligt både at tage hensyn til tilbudsgivernes interesser og at tage hensyn til den ordregivende myndighed, som skal have mulighed for at udvælge det bedste forenelige bud. Hvis kriteriet om de »samme grunde«, som hovedsøgsmålet og det særskilte søgsmål støttes på, anvendes strengt, kan det i hovedsagen resultere i, at den ordregivende myndighed tvinges til at tildele kontrakten til en virksomhed, selv om dennes bud var uforeneligt.

Jeg foreslår på grundlag af det ovenfor anførte, at Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål med, at den fortolkning af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, der er anlagt i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448), også finder anvendelse i det tilfælde, hvor det kun er den ene tilbudsgiver, der anlægger et søgsmål, selv om flere virksomheder havde fået adgang til at deltage i udbudsproceduren, og hvor tilslagsmodtageren anlægger et særskilt søgsmål inden for rammerne af den samme sag, og både den sagsøgende tilbudsgiver og tilslagsmodtageren har en ligeværdig retlig interesse i, at modparten udelukkes.

Eftersom den forelæggende ret har besluttet at stille Domstolen et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF, bør det andet præjudicielle spørgsmåls andet led besvares ud fra Domstolens faste praksis, hvorefter retten ved afgørelsen af tvisten i hovedsagen er bundet af den fortolkning af de omhandlede bestemmelser, som Domstolen anlægger som svar på det første spørgsmål, der er stillet. Den forelæggende ret skal som følge heraf undlade at anvende det retsprincip, der er fastlagt i dom nr. 4/2011, hvis den i betragtning af Domstolens fortolkning er af den opfattelse, at det ikke er i overensstemmelse med EU-retten  17 – Jf. i denne retning domme Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581, præmis 30) og Križan m.fl. (C-416/10, EU:C:2013:8, præmis 69). .

Det skal i øvrigt understreges, at Consiglio di Statos plenarforsamling ved dom nr. 9/2014 af 25. februar 2014 (herefter »dom nr. 9/2014«) har ændret det retsprincip, som den opstillede i dom nr. 4/2011. Hvis dette princip, som ændret, kan fortolkes på en sådan måde, at det er foreneligt med Domstolens fortolkning af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) og i den foreliggende sag, vil det alligevel kunne anvendes. Kravet om overensstemmende fortolkning af national lovgivning er uadskilleligt forbundet med traktatens system, idet traktaten giver den nationale ret mulighed for inden for rammerne af sin kompetence at sikre sig EU-rettens fulde virkning, når den afgør den tvist, der er indbragt for den  18 – Jf. domme Pfeiffer m.fl. (C-397/01 – C-403/01, EU:C:2004:584, præmis 114), Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21, præmis 48), Dominguez (C-282/10, EU:C:2012:33, præmis 24) og Amia (C-97/11, EU:C:2012:306, præmis 28). Ifølge fast retspraksis er den nationale domstol forpligtet til i videst muligt omfang at fortolke nationale retsforskrifter i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål med henblik på at opnå det med direktivet tilsigtede resultat (jf. ud over de i denne fodnote nævnte direktiver også de principielle domme von Colson og Kamann, 14/83, EU:C:1984:153, præmis 26, og Marleasing, C-106/89, EU:C:1990:395, præmis 8). .

Princippet om overensstemmende fortolkning kræver således, at de nationale retter gør alt, hvad der henhører under deres kompetence – idet de tager den nationale ret i dens helhed i betragtning og anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret – for at sikre den fulde virkning af direktiv 89/665 og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med dette direktiv  19 – Jf. bl.a. domme Dominguez (C-282/10, EU:C:2012:33, præmis 27) og Amia (C-97/11, EU:C:2012:306, præmis 29). .

Hvis det retsprincip, der er fastlagt i dom nr. 4/2011, som ændret ved dom nr. 9/2014, ikke kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, er den forelæggende ret derimod nødt til ikke at anvende det  20 – Jf. dom Uniplex (UK) (C-406/08, EU:C:2010:45, præmis 49), der vedrører direktiv 89/665. Selv om Domstolen konsekvent fastslår, at »spørgsmålet om, hvorvidt en national bestemmelse, for så vidt som den er i strid med EU-retten, ikke skal anvendes, kun opstår, såfremt det ikke er muligt at fortolke denne bestemmelse i overensstemmelse med EU-retten« (domme Dominguez, C-282/10, EU:C:2012:33, præmis 23, Amia, C-97/11, EU:C:2012:306, præmis 27) og senest dom Spedition Welter (C-306/12, EU:C:2013:650, præmis 28), berører det ikke forpligtelsen til ikke at anvende modstridende bestemmelser, som har været gældende lige siden dom Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, præmis 21 og 24). Jf. i denne retning domme Amia (C-97/11, EU:C:2012:306, domskonklusionen) og A (C-112/13, EU:C:2014:2195, præmis 36). som følge af EU-rettens forrang  21 – Jf. i denne retning dom Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21, præmis 54). .

I denne forbindelse kan det, selv om problemet ikke er relevant i den foreliggende sag – hvor der er forelagt et præjudicielt spørgsmål for Domstolen – være på sin plads at minde om, at selv om en national ret skal undlade at anvende en national bestemmelse, der strider mod EU-retten og ikke kan fortolkes i overensstemmelse hermed, ændret det intet ved princippet om, at den nationale ret »hverken er forpligtet til eller forhindret i forinden at anmode Domstolen om en præjudiciel afgørelse«  22 – Ibidem (præmis 53). .

Det er imidlertid også nødvendigt at undersøge, hvilken betydning artikel 267 TEUF kan have for et processuelt instrument som det, der er fastsat i artikel 99 i codice del processo amministrativo.

Jeg vil indledningsvis påpege, at jeg er fuldstændig enig med generaladvokat Mazák i, at Domstolen i tvister, hvor nationale bestemmelser begrænsede muligheden for, at en national domstol kunne forelægge et præjudicielt spørgsmål i henhold til artikel 267 TEUF, »systematisk [har] udtalt sig i retning af den mest vidtgående mulighed for, at nationale domstole kan forelægge Domstolen spørgsmål om gyldigheden og fortolkningen af EU-retten«  23 – Generaladvokat Mazáks stillingtagen Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:319, punkt 62). Jf. også vedrørende Domstolens fastsættelse af princippet dom Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, præmis 3) og efterfølgende bekræftelse i domme Mecanarte (C-348/89, EU:C:1991:278, præmis 44), Palmisani (C-261/95, EU:C:1997:351, præmis 20) og Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 88). Den retspraksis, der er udviklet efter generaladvokat Mazáks forslag til afgørelse, peger i samme retning: jf. domme Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:363, præmis 41), Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581, præmis 26), Kelly (C-104/10, EU:C:2011:506, præmis 61), Križan m.fl. (C-416/10, EU:C:2013:8, præmis 64) og senest A (C-112/13, EU:C:2014:2195, præmis 35). .

Denne generelle antagelse kan støttes på tre forhold:

For det første har Domstolen med hensyn til retter, der ikke træffer afgørelse i sidste instans, fastslået, at de skal »have frihed til, hvis [de] skønner, at den højere instans’ retlige bedømmelse kan føre til, at der afsiges en dom i strid med EU-retten, at forelægge Domstolen de spørgsmål, som giver anledning til tvivl«  24 – Jf. dom Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, præmis 4), der efterfølgende er blevet bekræftet ved domme Cartesio (C-210/06, EU:C:2008:723, præmis 94), ERG m.fl. (C-378/08, EU:C:2010:126, præmis 32), Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:363, præmis 42), Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581, præmis 27), Kelly (C-104/10, EU:C:2011:506, præmis 61) og Križan m.fl. (C-416/10, EU:C:2013:8, præmis 68). .

For det andet er de nationale retter, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF forpligtet til at indbringe sagen for Domstolen, når der opstår et spørgsmål om EU-rettens fortolkning, for at »forhindre, at der i en medlemsstat udvikler sig en national retspraksis, som ikke er i overensstemmelse med [EU-retten]«  25 – Dom Lyckeskog (C-99/00, EU:C:2002:329, præmis 14 og den deri nævnte retspraksis). .

For det tredje har Domstolen fastslået, at en national ret, som behandler en tvist, der berører EU-retten, og som finder, at en national bestemmelse ikke blot er i strid med EU-retten, men også er forfatningsstridig, ikke er afskåret fra eller fritaget for den i artikel 267 TEUF foreskrevne mulighed for eller forpligtelse til at forelægge Domstolen spørgsmål vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retten som følge af den omstændighed, at retten efter denne konstatering af, at en national retsregel er forfatningsstridig, har pligt til at forelægge sagen for medlemsstatens forfatningsdomstol  26 – Jf. domme Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:363, præmis 45), hvori der henvises til domme Mecanarte (C-348/89, EU:C:1991:278, præmis 39, 45 og 46) og A (C-112/13, EU:C:2014:2195, præmis 38). .

Den forelæggende rets andet præjudicielle spørgsmål bør besvares inden for disse specifikke rammer.

Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana består ifølge artikel 1, stk. 2, i lovdekret nr. 373 af 24. december 2003 af to afdelinger, der er særskilte afdelinger i Consiglio di Stato. Der er således ingen tvivl om, at der er tale om en ret som omhandlet i artikel 267 TEUF, og at den kan forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål  27 – Det skal i øvrigt påpeges, at Domstolen har behandlet flere anmodninger om præjudiciel afgørelse fra Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (jf. dom Valvo, C-78/07, EU:C:2008:171, kendelse Rizzo, C-107/11, EU:C:2012:96, og dom Ottica New Line di Accardi Vincenzo, C-539/11, EU:C:2013:591). .

Det eneste spørgsmål, der kan opstå i denne sammenhæng, er, om Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione sicilianai betragtning af forpligtelsen til at henvise sager til plenarforsamlingen i henhold til artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo skal anses for en national ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, som omhandlet i artikel 267, stk. 3, TEUF, eller om de afgørelser, der træffes af denne ret, kan prøves af domstolene.

I det andet tilfælde har den forelæggende ret frihed til at forelægge Domstolen de spørgsmål, der giver anledning til tvivl, hvis den skønner, at den højere instans’ retlige bedømmelse kan føre til, at der afsiges en dom, som strider mod EU-retten. I det første tilfælde er den forelæggende ret derimod forpligtet til at forelægge en anmodning om præjudiciel afgørelse for Domstolen, når den er usikker på, om et retsprincip, som Consiglio di Statos plenarforsamling har fastlagt, er foreneligt med EU-retten.

Som jeg netop har nævnt, fremgår det af artikel 1, stk. 2, i lovdekret nr. 373 af 24. december 2003, at Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana består af to afdelinger, der er særskilte afdelinger i Consiglio di Stato.

Det bestemmes imidlertid i Codice del processo amministrativos artikel 6, stk. 1, at »Consiglio di Stato træffer afgørelse i sidste instans i forvaltningssager«.

Ifølge den italienske forfatnings artikel 111, sidste afsnit, kan der iværksættes kassationsanke til prøvelse af Consiglio di Statos afgørelser, men kun for så vidt angår aspekter vedrørende kompetencefordelingen mellem de forskellige italienske retsinstanser.

Lige som Domstolen for nylig har fastslået, at muligheden for at anlægge en sag ved en forfatningsdomstol, som er begrænset til en undersøgelse af den eventuelle tilsidesættelse af de rettigheder og friheder, der er sikret ved den nationale forfatning eller ved en international konvention, ikke giver grundlag for at antage, at den øverste retsinstans ikke kan kvalificeres som en ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 267, stk. 3, TEUF  28 – Jf. dom Križan m.fl. (C-416/10, EU:C:2013:8, præmis 72). , vil jeg heller ikke under disse betingelser rejse tvivl om, hvorvidt Consiglio di Stato og de særskilte afdelinger, som den består af, er retter i »sidste instans«.

Corte suprema di cassazione fastslog selv i dom nr. 2403, afsagt af de forenede afdelinger den 4. februar 2014, at det i den italienske forvaltningsretspleje uden forskel tilkom Consiglio di Stato, de enkelte afdelinger og plenarforsamlingen at træffe afgørelse i sidste instans som omhandlet i artikel 267, stk. 3, TEUF.

Den obligatoriske henvisning til Consiglio di Statos plenarforsamling, der er fastsat i artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo, ændrer efter min opfattelse intet ved denne vurdering, eftersom den ikke kan anses for en »appel« som omhandlet i artikel 267, stk. 3, TEUF.

Det er således ikke parterne, men den afdeling i Consiglio di Stato, som sagen er indbragt for, der kan benytte sig af dette processuelle instrument. Anvendelsen heraf gør det heller ikke muligt at ændre en afgørelse, der er truffet af en lavere retsinstans, men at ændre Consiglio di Statos plenarforsamlings retspraksis.

Ifølge Consiglio di Statos praksis, som den italienske regering har henvist til, kan der i øvrigt ikke pålægges procesretlige sanktioner for manglende overholdelse af artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo  29 – Dom nr. 4185 afsagt af Consiglio di Statos tredje afdeling den 6.8.2014. .

Af hensyn til det formål, der forfølges med forpligtelsen i artikel 267, stk. 3, TEUF, må Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana derfor være forpligtet til at forelægge Domstolen et spørgsmål om EU-rettens fortolkning for at forhindre, at der udvikler sig (eller bevares) en national retspraksis, som ikke er i overensstemmelse med EU-retten  30 – Dom Lyckeskog (C-99/00, EU:C:2002:329, præmis 14 og den deri nævnte retspraksis). .

Risikoen for, at der udvikler sig en national retspraksis, som strider mod EU-retten, er ganske vist begrænset i den forstand, at Consiglio di Statos plenarforsamling som udgangspunkt ikke kan unddrage sig forpligtelsen til at forelægge Domstolen en præjudiciel anmodning, når plenarforsamlingen i henhold til artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo skal tage stilling til et retsprincip, der menes at være i strid med EU-retten.

Til trods for dette processuelle forhold mener jeg dog, at der i hvert fald er to grunde til, at artikel 267 TEUF ikke kan fortolkes således, at den er til hinder for, at en afdeling i Consiglio di Stato, der behandler en tvist, selv stiller spørgsmål til Domstolen, før den henviser sagen til plenarforsamlingen.

For det første vil det, hvis en afdeling af en ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, afskæres fra at stille spørgsmål til Domstolen, alene fordi denne rets plenarforsamling er forpligtet til at gøre det, stride mod Domstolens faste praksis, hvorefter »de nationale retter [har] en meget vid adgang til at indbringe spørgsmål for Domstolen, hvis de skønner, at en for dem verserende sag frembyder problemer vedrørende fortolkningen eller vurderingen af gyldigheden af EU-retlige bestemmelser, der er relevante for afgørelsen af den pågældende sag«  31 – Dom Križan m.fl. (C-416/10, EU:C:2013:8, præmis 64 og den deri nævnte retspraksis). Min fremhævelse. .

For det andet har Domstolen fastslået, at en national ret, som behandler en tvist, der berører EU-retten, og som finder, at en national bestemmelse ikke blot er i strid med EU-retten, men også er forfatningsstridig, ikke er afskåret fra eller fritaget for den i artikel 267 TEUF foreskrevne mulighed for eller forpligtelse til at forelægge Domstolen spørgsmål vedrørende fortolkningen eller gyldigheden af EU-retten som følge af den omstændighed, at retten efter denne konstatering af, at en national retsregel er forfatningsstridig, har pligt til at forelægge sagen for medlemsstatens forfatningsdomstol  32 – Jf. domme Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:363, præmis 45), hvori der henvises til domme Mecanarte (C-348/89, EU:C:1991:278, præmis 39, 45 og 46) og A (C-112/13, EU:C:2014:2195, præmis 38). .

Domstolen har udtalt, at denne bestemmelse er til hinder for en medlemsstats lovgivning, som indfører en procedure for kontrol af nationale loves forfatningsmæssighed, hvis den omstændighed, at denne procedure skal indledes i første række, forhindrer den nationale ret i at udøve sin kompetence eller opfylde sin forpligtelse til at forelægge præjudicielle spørgsmål for Domstolen såvel før forelæggelsen af et spørgsmål om forfatningsmæssighed for den nationale ret, som har til opgave at kontrollere loves forfatningsmæssighed, som i givet fald efter afgørelsen om dette spørgsmål fra denne ret  33 – Dom Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:363, præmis 57 og domskonklusionen). Jf. også dom A (C-112/13, EU:C:2014:2195, præmis 46 og domskonklusionen). .

Det taler også for denne løsning, at Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana i den omhandlede bestemmelse forpligtes til at afgive kompetence til Consiglio di Stato, hvorimod den sag, der gav anledning til dom Melki og Abdeli (C-188/10 og C-189/10, EU:C:2010:363), drejede sig om et spørgsmål om forfatningsmæssighed. Det fremgår således af artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo, at Consiglio di Statos plenarforsamling, når den forelægges en sag, »træffer fuldstændig afgørelse i sagen, medmindre plenarforsamlingen er af den opfattelse, at den alene skal fastlægge retsprincippet, og at sagen i øvrigt hjemvises til den forelæggende afdeling«.

Selv om der ifølge de forvaltningsregler, der er omhandlet i hovedsagen, ikke skal ske obligatorisk og forudgående henvisning til en anden ret, men til plenarforsamlingen for den ret, der behandler hovedsagen, mener jeg ikke, at det i sig selv kan begrunde en fravigelse af de forskellige principper, der har dannet grundlag for den brede fortolkning af artikel 267 TEUF, og af den nationale rets frihed til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.

Domstolen har aldrig udtalt sig om netop dette forhold. Jeg mener imidlertid, at den foreslåede vurdering understøttes af den løsning, der blev valgt i dom Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517), og som kan anvendes tilsvarende på den situation, som den forelæggende ret befinder sig i.

I denne sag, hvor den nationale ret spurgte Domstolen, om det var denne ret eller Benelux-Domstolen, der skulle anses for at være den nationale ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kunne appelleres, og som derfor var pligtig at indbringe sagen for Domstolen i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF, konkluderede Domstolen, at begge retter kunne anses for forpligtet til at indbringe sagen for Domstolen i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF, når der var rejst et spørgsmål om EU-rettens fortolkning.

Domstolen fastslog dog, at de to retter i en sådan situation ikke reelt var forpligtet til at forelægge sagen for Domstolen, eftersom retskraften af dennes fortolkning i medfør af artikel 267 TEUF kunne »bevirke, at forudsætningen for [forpligtelsen til præjudiciel forelæggelse] bortfalder, og at den således bliver indholdsløs«  34 – Dom Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517, præmis 29). .

Selv om der var tale om to særskilte retter, minder den særlige situation alligevel om den, der gør sig gældende for Consiglio di Statos afdeling og plenarforsamling, som begge er nationale retter, hvis afgørelser ikke kan appelleres ifølge de nationale retsregler.

Jeg mener som følge heraf, at det ræsonnement, som Domstolen lagde til grund i dom Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517), om nødvendigt kan overføres på den foreliggende sag: »[H]vis en national ret som [Consiglio di Statos afdeling] før [henvisning til plenarforsamlingen] gør brug af sin mulighed for at forelægge Domstolen det under sagen rejste spørgsmål, kan retskraften af Domstolens fortolkning fritage en ret som [Consiglio di Statos plenarforsamling] for pligten til at stille et spørgsmål, der materielt er identisk, før den afsiger dom. Omvendt er en ret som [Consiglio di Statos plenarforsamling], såfremt en national ret som [Consiglio di Statos afdeling] ikke forud har indbragt sagen for Domstolen, pligtig til at forelægge det rejste spørgsmål for Domstolen, hvis afgørelse så kan fritage [Consiglio di Statos afdeling] for pligten til at stille et materielt set identisk spørgsmål, før den afsiger dom«  35 – Dom Parfums Christian Dior (C-337/95, EU:C:1997:517, præmis 29). Det fremgår således af artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo, at Consiglio di Statos plenarforsamling kan træffe fuldstændig afgørelse i sagen eller vælge alene at fastlægge retsprincippet og i øvrigt hjemvise sagen til den forelæggende afdeling. .

Det må for det første fastslås, at den forelæggende ret bør undlade at anvende det retsprincip, der er fastlagt i dom nr. 4/2011 og ændret ved dom nr. 9/2014, hvis det ikke kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, som præciseret af Domstolen i dom Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448) og i den foreliggende sag.

For det andet mener jeg, at artikel 267 TEUF er til hinder for en bestemmelse som artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo, såfremt den fortolkes således, at den pålægger en afdeling af en ret, hvis afgørelser ikke kan appelleres, og som ikke mener at være enig i et retsprincip fastlagt af denne rets plenarforsamling, at henvise den anfægtede afgørelse til plenarforsamlingen, uden at denne afdeling kan forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål først.

Medmindre artikel 99 i codice del processo amministrativo kan fortolkes på måde, der er forenelig med EU-retten, bør en afdeling i Consiglio di Stato, der ønsker at forelægge sagen for Domstolen i henhold til artikel 267 TEUF, undlade at anvende artikel 99, stk. 3, i codice del processo amministrativo. Domstolen har således bemærket, at »[p]rincippet om [EU-rettens] forrang medfører, at en national ret skal løse en konflikt mellem en bestemmelse i national lovgivning og en umiddelbart anvendelig traktatbestemmelse ved at anvende [EU-retten] og om nødvendigt undlade at anvende den modstående nationale bestemmelse, og ikke ved at erklære den nationale bestemmelse ugyldig, idet administrative organers og retters kompetence i denne henseende er forskellig fra medlemsstat til medlemsstat«  36 – Dom Filipiak (C-314/08, EU:C:2009:719, præmis 82). .