Съгласно член 111, последна алинея от конституцията „срещу решенията на Consiglio di Stato […] се допуска подаването на касационна жалба на основания, свързани с компетентността“.

Административнопроцесуалният кодекс е приет със Законодателен декрет № 104 от 2 юли 2010 г. (редовна притурка на GURI, бр. 156, 7 юли 2010 г.).

Според член 6, параграф 1 от този кодекс „Consiglio di Stato действа като последна съдебна инстанция по административни дела“. Параграф 6 от същия член уточнява и че „[ж]албите срещу решенията на Tribunale amministrativо regionale della Sicilia (Окръжен административен съд на Сицилия) се подават пред Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana при спазване на разпоредбите относно специалния статут и на съответните разпоредби за тяхното прилагане“.

Член 42 от посочения кодекс предвижда, че „[с] насрещна жалба ответниците и встъпилите страни могат да отправят искания, интересът от които е свързан с главното искане“.

Накрая, съгласно член 99 от кодекса: „1.Ако съставът, на който е разпределена жалбата, констатира, че разглежданият правен въпрос е породил или може да породи противоречива съдебна практика, по искане на страните или служебно той може с определение да препрати жалбата на пленума. Ако счита за уместно, пленумът може да върне документите по делото на състава. 2.Преди постановяването на решение, по искане на страните или служебно председателят на Consiglio di Stato (Държавен съвет) може да отнесе всяка жалба до пленума, който да се произнесе по най-важните принципни въпроси или да отстрани противоречивата съдебна практика. 3.Ако съставът, на който е разпределена жалбата, приеме, че не споделя прогласен от пленума правен принцип, препраща на пленума решението по жалбата с мотивирано определение. 4.Пленумът се произнася по целия спор, освен ако реши да прогласи правния принцип и да върне делото в останалата му част на препращащия състав. 5.Ако счита, че въпросът е от особена важност, пленумът може във всички случаи да прогласи правния принцип в интерес на законността, дори едновременно с това да обяви недопустимостта на жалбата, на производството по нея, липсата на друга абсолютна процесуална предпоставка или погасяването на производството. В такъв случай решението на пленума не произвежда действие по отношение на обжалвания акт“.

На 24 декември 2003 г. италианският законодател приема Законодателен декрет № 373, озаглавен „Правила за прилагането на специалния статут на регион Сицилия във връзка с упражняването на функциите на Consiglio di Stato в него“ (редовна притурка на GURI, бр. 10, 14 януари 2004 г.).

В съответствие с член 1, параграф 2 от декрета: „Consiglio di giustizia аmministrativa (per la Regione siciliana) е със седалище в Палермо и се състои от два състава, осъществяващи съответно консултативни и правораздавателни функции, които представляват обособени състави на Consiglio di Stato“.

По делото, по което е постановено решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), определящ елемент е обстоятелството, че в момента на проверката на офертите подбраната оферта неправилно не е била изключена въпреки несъответствието ѝ с техническите спецификации, определени в условията на поръчката 6  – Вж. точка 32 от това решение. .

Според Съда в рамките на производство, образувано по искане на оферент, „насрещният иск на спечелилия оферент не може да доведе до отхвърляне на жалбата на оферент[а], в случай че редовността на офертата на всеки от операторите се оспорва в едно и също производство и по еднородни причини[, тъй като] при такова положение всички конкуренти могат да се позоват на един и същ законен интерес от изключването на офертата на другите, което може да доведе до извода за невъзможност за възлагащия орган да пристъпи към избора на редовна оферта“ 7  – Пак там (точка 33). Курсивът е мой. .

Следователно задължението, което произтича от тези констатации, е забраната да се обявява за недопустима главната жалба на отстранения оферент въз основа на предварителното разглеждане на възражението за недопустимост, повдигнато инцидентно от спечелилия оферент, без да има произнасяне по съответствието на двете оферти с изискванията 8  – Вж. решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, т. 34 и диспозитива). . Ако се приеме, че двете оферти не отговарят на изискванията, конкретната последица от това задължение е невъзможността за възлагащия орган да пристъпи към избора на редовна оферта, което поражда необходимост от провеждане на нова процедура по представяне на оферти.

В делото по главното производство до участие в спорната процедура са били допуснати повече от две предприятия. От разясненията на запитващата юрисдикция обаче е видно, че с изключение на жалбоподателя в главното производство (а в резултат от насрещната жалба, и на предприятието — спечелил оферент) никое от останалите предприятия, изключени от процедурата по представяне на оферти, не оспорва изключването си по административен или съдебен ред.

При това положение, ако се наложи сезираната юрисдикция да констатира нередовността на двете разглеждани оферти, възложителят не би бил задължен да пристъпи към нова процедура по представяне на оферти, а евентуално би могъл да реши да възложи поръчката на друго предприятие, включено в направеното от възлагащия орган класиране.

Въпреки това не е изключено някоя от нередовностите, довели до отмяна на офертите на жалбоподателя в главното производство и на спечелилия оферент, да опорочава и всички представени оферти. При тези обстоятелства по необходимост възложителят ще трябва да проведе нова процедура 9  – Именно това положение изглежда е налице в спора по главното производство, видно от описанието, направено от запитващата юрисдикция (вж. точка C4, стр. 12 от преюдициалното запитване) и предоставената от страните в главното производство информация (вж. стр. 2 от писменото становище на PFE и точка 9 от писменото становище на GSA). .

При подобни обстоятелства, също както Съдът е постановил в точка 33 от решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), „всички конкуренти могат да се позоват на един и същ законен интерес от изключването на офертата на другите, което може да доведе до извода за невъзможност за възлагащия орган да пристъпи към избора на редовна оферта“.

В това отношение отбелязвам също, че в споменатото решение Съдът не е имал намерение да ограничи констатацията си до хипотезата на процедура по представяне на оферти, в която интерес са проявили само две предприятия (и следователно до представянето само на две оферти), тъй като е разгледал общо законния интерес на „всички конкуренти“ 10  – Решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, т. 33). Курсивът е мой. от изключването на офертата не на другия, а „на другите“ 11  – Пак там, курсивът е мой. Съгласно италианския текст на посоченото решение (автентичният език на производството) „ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli atri, che può indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare“ (курсивът е мой). .

Считам следователно, че задължението, до което е достигнал Съдът в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) и според което член 1, параграф 3 от Директива 89/665 забранява обявяването за недопустима на главната жалба на оферент, отстранен въз основа на предварителното разглеждане на възражението за недопустимост, повдигнато инцидентно от спечелилия оферент, без произнасяне по съответствието на двете оферти с изискванията 12  – Вж. точка 34 и диспозитива от решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448). , е приложимо и при обстоятелствата на делото по главното производство.

От формална страна запитващата юрисдикция ограничава релевантната фактическа рамка до факта, че макар допуснатите до участие в процедурата по възлагане на поръчка предприятия да са били повече от две, всички те са били изключени от възложителя, без неучастващите в настоящия спор предприятия да са оспорили това, така че последният всъщност се отнася само до тези две предприятия.

По-горе разясних причините, поради които тази особеност е без значение с оглед на прилагането на правилото, очертано от Съда в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

В писменото си становище, потвърдено в съдебното заседание, GSA обаче сочи втори разграничителен критерий спрямо решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448). То счита, че направеното в това решение тълкуване е приложимо само ако в подкрепа на главната и насрещната жалба са посочени идентични недостатъци.

Видно от неговите разяснения, насрещната жалба, подадена от него, се основава на различно от посоченото от PFE основание в подкрепа на главната жалба. PFE искало да се отмени възлагането на поръчката на GSA поради неизпълнение на декларативните задължения на оферентите; следователно то сочело основание, свързано с формална нередовност. Обратно, GSA искало изключването на PFE поради неточността на офертата му, тоест поради нередовност, свързана със съществото на спора.

В това отношение най-напред отбелязвам, че употребата на множествено число на езика на производство (италиански) („nell’ambito del medesimo procedimento e per motivi identici“ 13  – Решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, т. 33). Курсивът е мой. ) и на по-общия израз „de nature identique“ [еднородни причини] на езика на разискванията (френски) е довод в подкрепа на широкото тълкуване на понятието „идентичност на мотивите“ (а не на мотива), изтъкнати в подкрепа на всяка от двете жалби 14  – Както вече е отбелязала генералният адвокат Kokott по повод на решение на Общия съд на Европейския съюз, когато френският текст не е автентичен (тъй като френският не е език на производството), но е по-точен от текста на езика на производството, тази езикова редакция, „на ко[я]то е изготвено и обсъдено обжалваното съдебно решение, може да предложи допълнителни индикации на какво всъщност Общият съд е възнамерявал да се позове“ (заключение на генералния адвокат Kokott по дело Bertelsmann и Sony Corporation of America/Impala, C‑413/06 P, EU:C:2007:790, т. 253). . Изключителният характер на съвършената идентичност на мотивите потвърждава това тълкуване.

На следващо място считам, че идентичността на основанията в подкрепа на главната и насрещната жалба, подобно на броя на оферентите, не е решаващ елемент при тълкуването на член 1, параграф 3 от Директива 89/665, направено от Съда в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

Действително, когато в точка 33 от това решение Съдът приема, че „насрещният иск на спечелилия оферент не може да доведе до отхвърляне на жалбата на оферент, в случай че редовността на офертата на всеки от операторите се оспорва в едно и също производство и по еднородни причини“, основно значение, както изясних по-горе, има фактът, че „при такова положение всички конкуренти могат да се позоват на един и същ законен интерес от изключването на офертата на другите, което може да доведе до извода за невъзможност за възлагащия орган да пристъпи към избора на редовна оферта“ 15  – Решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448, т. 34). .

Тези две изречения заедно образуват една и съща точка от решението и следователно не могат да се разглеждат отделно едно от друго.

Поради това споделям изложеното от Комисията в нейното писмено становище, че определящ е фактът, че главната и насрещната жалба пораждат един и същ законен интерес от възобновяването на процедурата по представяне на оферти.

В главното производство се установява — стига по-задълбочената проверка от страна на запитващата юрисдикция да не установи друго — че основанията, повдигнати от PFE и GSA, макар да не са идентични, биха могли да са от едно и също естество (доколкото се отнасят до редовността на офертата на другата страна) и при всички положения пораждат у всеки от операторите, участващи в производството пред запитващата юрисдикция, „един и същ законен интерес от изключването на офертата на другите“ по смисъла на решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448).

Освен това, както отбелязва Комисията в съдебното заседание от 11 март 2015 г., освен защитата на интересите на оферентите, правилото, изведено от Съда в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), защитава интереса на възлагащия орган, който трябва да може да избере най-добрата редовна оферта. В главното производство обаче стриктното прилагане на критерия за „идентичността на мотивите“, посочен в подкрепа на главната и на насрещната жалба, би могло да доведе до това възлагащият орган бъде задължен да възложи поръчката на предприятие, чиято оферта е нередовна.

С оглед на изложените съображения предлагам на Съда да отговори на първия преюдициален въпрос, че тълкуването на член 1, параграф 3 от Директива 89/665, направено от Съда в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), е приложимо и в хипотезата, при която, от една страна, само един оферент е подал жалба, макар до участие в процедурата по възлагане на поръчка да са били допуснати няколко предприятия, а от друга страна, и спечелилият оферент е подал насрещна жалба в рамките на същото производство и както оферентът жалбоподател, така и спечелилият оферент имат равностоен законен интерес от изключването на другия оператор.

Тъй като запитващата юрисдикция решава да отправи до Съда преюдициален въпрос на основание член 267 ДФЕС, вторият аспект на втория преюдициален въпрос ще намери отговор в постоянната практика на Съда, по силата на която при решаването на спора в главното производство юрисдикцията е обвързана от тълкуването на разглежданите разпоредби, което Съдът даде в отговор на първия поставен въпрос. Поради това запитващата юрисдикция ще трябва да остави без приложение правния принцип, прогласен в решение № 4/2011, ако счете, че в резултат на посоченото тълкуване на Съда същият не е в съответствие с правото на Съюза 17  – Вж. в този смисъл решения Елчинов (C‑173/09, EU:C:2010:581, т. 30), както и Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8, т. 69). .

Освен това отбелязвам, че с решение № 9/2014 от 25 февруари 2014 г. (наричано по-нататък „решение № 9/2014“) пленумът на Consiglio di Stato изменя правния принцип, обявен от него в решение № 4/2011. Макар че посоченият правен принцип след изменението му може да бъде тълкуван по начин, съответстващ на смисъла, придаден от Съда на член 1, параграф 3 от Директива 89/665 в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) и по настоящото дело, този принцип не трябва да бъде оставен без приложение. Изискването за съответстващо тълкуване на националното право е присъщо на Договора, тъй като дава възможност на националната юрисдикция в рамките на своята компетентност да осигури пълната ефикасност на правото на Съюза, когато се произнася по споровете, с които е сезирана 18  – Вж. решения Pfeiffer и др. (C‑397/01—C‑403/01, EU:C:2004:584, т. 114); Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, т. 48), Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, т. 24), както и Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306, т. 28). Според постоянната съдебна практика националната юрисдикция, от която се иска да тълкува националното си право, е длъжна да направи това в най-голямата възможна степен, в светлината на текста, както и на целта на съответната директива, за да се постигне определеният от нея резултат (освен посочените в настоящата бележка решения вж. също принципните решения von Colson и Kamann (14/83, EU:C:1984:153, т. 26), както и Marleasing (C‑106/89, EU:C:1990:395, т. 8). .

Принципът за съответстващо на директивите тълкуване всъщност изисква националните юрисдикции да използват всички свои правомощия, като вземат предвид цялото вътрешно право и като приложат признатите от последното методи за тълкуване, за да гарантират пълната ефективност на Директива 89/665 и да стигнат до разрешение, което съответства на преследваната от нея цел 19  – Вж. по-специално решения Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, т. 27) и Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306, т. 29). .

Ако обаче правният принцип, прогласен в решение № 4/2011, изменено с решение № 9/2014, не може да се тълкува в съответствие с член 1, параграф 3 от Директива 89/665, запитващата юрисдикция не би имала друга възможност, освен да го остави без приложение 20  – Вж. по-специално във връзка с Директива 89/665 решение Uniplex (UK) (C‑406/08, EU:C:2010:45, т. 49). Макар Съдът да приема занапред постоянно, че „въпросът дали дадена национална разпоредба трябва да се остави без приложение, доколкото противоречи на правото на Съюза, се поставя само ако тази разпоредба не се поддава на тълкуване в съответствие с директивите“ (решения Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, т. 23) и Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306, т. 27) или, неотдавна, решение Spedition Welter (C‑306/12, EU:C:2013:650, т. 28), задължението за „оставяне без приложение“, утвърдено още с решение Simmenthal (106/77, EU:C:1978:49, т. 21 и 24), не е било поставяно под съмнение. Вж. в това отношение диспозитива на решение Amia (C‑97/11, EU:C:2012:306), както и решение A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, т. 36). по силата на предимството на правото на Съюза 21  – Вж. в този смисъл решение Kücükdeveci (C‑555/07, EU:C:2010:21, т. 54). .

В това отношение, макар проблемът да не се поставя в настоящия случай — тъй като Съдът е сезиран с преюдициален въпрос — без съмнение не е излишно да се напомни, че задължението на националния съд да остави без приложение националната норма, противоречаща на правото на Съюза, чието съответстващо с него тълкуване се оказва невъзможно, по никакъв начин не отменя принципа, че националният съд не може да бъде „нито обвързан, нито възпрепятстван да сезира предварително Съда с преюдициално запитване“ 22  – Пак там (точка 53). .

Остава все пак да се разгледа въздействието, което би могъл да има член 267 ДФЕС върху процесуално правило като предвиденото в член 99 от Административнопроцесуалния кодекс.

В самото начало мога само да се присъединя към констатацията, направена от генералния адвокат Mazák, че по спорове, в които национални разпоредби ограничават възможността на националните юрисдикции да поставят на Съда преюдициални въпроси по силата на член 267 ДФЕС, Съдът „последователно се е произнасял в полза на възможно най-широката възможност на националните юрисдикции да поставят на Съда въпроси за валидността и тълкуването на правото на Съюза“ 23  – Становище на генералния адвокат Mazák по дела Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:319, т. 62). Вж. също относно потвърждаването на принципа от Съда решение Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, т. 3), както и относно трайното му утвърждаване, решения Mecanarte (C‑348/89, EU:C:1991:278, т. 44), Palmisani (C‑261/95, EU:C:1997:351, т. 20), както и Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, т. 88). Съдебната практика след становището на генералния адвокат Mazák не опровергава тази констатация: вж. решения Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363, т. 41), Елчинов (C‑173/09, EU:C:2010:581, т. 26), Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, т. 61), Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8, т. 64), както и, съвсем неотдавна, A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, т. 35). .

Три съображения подкрепят това общо разсъждение:

първо, по отношение на юрисдикциите, които не действат като последна инстанция, Съдът приема, че „ако счита[т], че правната оценка, направена от горестоящата инстанция, би могла да стане причина да постановя[т] решение в противоречие с правото [на Съюза], [трябва] да бъд[ат] свобод[ни] да сезират [Съда] […] с въпросите, които са от значение [за тях]“ 24  – Вж. решение Rheinmühlen-Düsseldorf (166/73, EU:C:1974:3, т. 4) и относно постоянното му утвърждаване, решения Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723, т. 94), ERG и др. (C‑378/08, EU:C:2010:126, т. 32), Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363, т. 42), Елчинов (C‑173/09, EU:C:2010:581, т. 27); Kelly (C‑104/10, EU:C:2011:506, т. 61), както и Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8, т. 68). ,

второ, съгласно член 267, трета алинея ДФЕС националните юрисдикции, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, са длъжни да сезират Съда, когато пред тях е повдигнат въпрос, свързан с тълкуването на правото на Съюза, за да „не допуснат установяването в държава членка на национална съдебна практика, която не е в съответствие с правните норми [на Съюза]“ 25  – Решение Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, т. 14 и цитираната съдебна практика). , и

трето, Съдът е постановил, че ако националната юрисдикция, разглеждаща свързан с правото на Съюза спор, прецени, че дадена национална разпоредба противоречи не само на правото на Съюза, но и на конституцията, тя не е лишена от правото, съответно не е освободена от задължението по член 267 ДФЕС да сезира Съда с въпроси относно тълкуването или валидността на правото на Съюза, поради факта че установяването на противоконституционността на вътрешноправна норма задължително предполага сезиране на конституционния съд 26  – Вж. решения Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363, т. 45), което препраща към точки 39, 45 и 46 от решение Mecanarte (C‑348/89, EU:C:1991:278), както и A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, т. 38). .

Именно в тези рамки трябва да се впише отговорът на втория преюдициален въпрос, отправен от запитващата юрисдикция.

В съответствие с член 1, параграф 2 от Законодателен декрет № 373 от 24 декември 2003 г. Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana се състои от два състава, които представляват обособени състави на Consiglio di Stato. Следователно неговият характер на юрисдикция по смисъла на член 267 ДФЕС не се поставя под съмнение, а възможността му да отправя преюдициални въпроси до Съда е безспорна 27  – Освен това отбелязвам, че Съдът вече е отговарял на няколко преюдициални запитвания, отправени от Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana (вж. решение Valvo (C‑78/07, EU:C:2008:171), определение Rizzo (C‑107/11, EU:C:2012:96), както и решение Ottica New Line di Accardi Vincenzo (C‑539/11, EU:C:2013:591). .

При това положение единственият въпрос, който би могъл да се постави, е дали с оглед на задължението за препращане на пленума, въведено с член 99, параграф 3 от Административнопроцесуалния кодекс, Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana трябва да се счита за национална юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право по смисъла на член 267, трета алинея ДФЕС, или решението на тази юрисдикция е обжалваемо.

Във втората хипотеза запитващата юрисдикция е свободна да сезира Съда с въпросите от значение за нея, ако счита, че правната преценка, направена от горестоящата инстанция, би могла да стане причина да постанови решение в противоречие с правото на Съюза. В първата хипотеза, обратно, запитващата юрисдикция е задължена да отправи до Съда преюдициално запитване, когато изпитва съмнение относно съответствието с правото на Съюза на правен принцип, установен от пленума на Consiglio di Stato.

Както току-що напомних, член 1, параграф 2 от Законодателен декрет № 373 от 24 декември 2003 г. предвижда, че Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana се състои от два състава, които представляват обособени състави на Consiglio di Stato.

В съответствие с член 6, параграф 1 от Административнопроцесуалния кодекс обаче „Consiglio di Stato действа като последна съдебна инстанция по административни дела“.

Въпреки че съгласно член 111, последна алинея от конституцията срещу решенията на Consiglio di Stato се допуска подаването на касационна жалба, обхватът ѝ е ограничен единствено до аспектите, свързани с разпределението на компетентности между различните италиански юрисдикции.

При тези условия, по същия начин както Съдът наскоро прие, че възможността пред конституционна юрисдикция да се подаде жалба, ограничена до разглеждането на евентуално нарушение на права и свободи, гарантирани от националната конституция или от международна конвенция, не позволява да се приеме, че един върховен съд не може да се квалифицира като юрисдикция, чиито решения не подлежат на съдебно обжалване съгласно националното право по смисъла на член 267, трета алинея ДФЕС 28  – Вж. решение Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8, т. 72). , не възнамерявам да поставям под съмнение квалификацията на Consiglio di Stato и обособените му състави като юрисдикция, действаща като „последна инстанция“.

В решение № 2403, постановено на 4 февруари 2014 г. от неговото общо събрание, самият Corte di Cassazione приема, че в италианската система на административно правораздаване като последна инстанция по смисъла на член 267, трета алинея ДФЕС действат без разлика Consiglio di Stato, неговите състави и неговият пленум.

Задължителното препращане на пленума на Consiglio di Stato, предвидено в член 99, параграф 3 от Административнопроцесуалния кодекс, според мен не може да промени този извод, тъй като не може да се окачестви като „обжалване“ по смисъла на член 267, трета алинея ДФЕС.

Всъщност този процесуален способ е на разположение не на страните, а само на състава на Consiglio di Stato, сезиран със спора. По-нататък неговото упражняване дава възможност не за изменение на решението, което би било постановено от по-нисшестояща юрисдикция, а напротив, на практиката на пленума на самия Consiglio di Stato.

Освен това съгласно практиката на Consiglio di Stato, цитирана от италианското правителство, за неспазването на член 99, параграф 3 от Административнопроцесуалния кодекс не се предвижда процесуална санкция 29  – Решение № 4185 от 6 август 2014 г. на трети състав на Consiglio di Stato. .

Следователно в съответствие с целта, която е в основата на задължението по член 267, трета алинея ДФЕС, при наличие на въпрос, свързан с тълкуването на правото на Съюза, Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana би следвало да е задължен да сезира Съда, за да не допусне установяването (или запазването) на национална съдебна практика, която не е в съответствие с правните норми на Съюза 30  – Решение Lyckeskog (C‑99/00, EU:C:2002:329, т. 14 и цитираната съдебна практика). .

Вярно е, че рискът да се развие национална съдебна практика, противоречаща на правото на Съюза, е ограничен от факта, че макар препращането на решение на пленума на Consiglio di Stato на основание член 99, параграф 3 от Административнопроцесуалния кодекс да следва от оспорването на правен принцип поради предполагаемото му несъответствие с правото на Съюза, a fortiori посоченият пленум не може да не изпълни задължението си за отправяне на преюдициално запитване до Съда.

Все пак въпреки тази процесуална особеност според мен има поне две причини, които не допускат тълкуване на член 267 ДФЕС в смисъл, че той забранява сезиран със спор състав на Consiglio di Stato сам да отправи запитване до Съда преди евентуално препращане към пленума.

От една страна, да се откаже на състав на юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, възможността да отправи запитване до Съда единствено поради това че пленумът на същата юрисдикция е задължен да отправи такова запитване, би било в разрез с постоянната практика на Съда, която винаги е признавала „на националните юрисдикции най-широко право да сезират Съда, ако счетат, че висящото пред тях дело повдига въпроси, които налагат тълкуване или преценка на валидността на разпоредбите на правото на Съюза за целите на решаването на отнесения до тях спор“ 31  – Решение Križan и др. (C‑416/10, EU:C:2013:8, т. 64 и цитираната съдебна практика). Курсивът е мой. .

От друга страна, Съдът е постановил, че ако националната юрисдикция, разглеждаща свързан с правото на Съюза спор, прецени, че дадена национална разпоредба противоречи не само на правото на Съюза, но и на конституцията, тя не е лишена от правото, съответно не е освободена от задължението по член 267 ДФЕС да сезира Съда с въпроси относно тълкуването или валидността на правото на Съюза, поради факта че установяването на противоконституционността на вътрешноправна норма задължително предполага сезиране на конституционния съд 32  – Вж. решения Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363, т. 45), което препраща към точки 39, 45 и 46 от решение Mecanarte (C‑348/89, EU:C:1991:278), както и A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, т. 38). .

Съдът е постановил, че посоченият член не допуска правна уредба на държава членка, с която се въвежда производство за инцидентен контрол за конституционност на националните закони, когато приоритетът на това производство може да попречи — както преди изпращането на въпрос за конституционност до националната юрисдикция, която упражнява контрол за конституционност на законите, така и евентуално след решението на тази юрисдикция по въпроса — на националната юрисдикция да упражни правото, съответно да изпълни задължението си да сезира Съда с преюдициални въпроси 33  – Решение Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363, т. 57 и диспозитива). Вж. също решение A (C‑112/13, EU:C:2014:2195, т. 46 и диспозитива). .

Това разрешение важи в още по-голяма степен в настоящия случай, тъй като разглежданата разпоредба задължава Consiglio di giustizia аmministrativa per la Regione siciliana да се десезира в полза на пленума на Consiglio di Stato, за разлика от приоритетния въпрос за конституционосъобразност, предмет на разглеждане по делото, по което е постановено решение Melki и Abdeli (C‑188/10 и C‑189/10, EU:C:2010:363). Действително, съгласно член 99, параграф 4 от Административнопроцесуалния кодекс, когато е сезиран пленумът на Consiglio di Stato, той „се произнася изцяло по спора, освен ако реши да формулира правен принцип и да върне делото за решение на препращащия състав“.

Единствено фактът, че в разглежданата в главното производство процесуална система не става дума за задължително предварително препращане на друга юрисдикция, а на пленума на сезираната със спора по главното производство юрисдикция, според мен не е в състояние да обоснове дерогирането на различните принципи, оформили широкото тълкуване на член 267 ДФЕС и на свободата на тази национална юрисдикция да отправи преюдициално запитване до Съда.

Действително Съдът никога не е имал повод да се произнесе по тази особеност. Решението, възприето по дело Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517), обаче според мен потвърждава предложения анализ и може да бъде приложено съответно в хипотезата, в която се намира запитващата юрисдикция.

Действително по това дело, по което националната юрисдикция иска от Съда да установи дали тя или Съдът на Бенелюкс трябва да се счита за национална юрисдикции, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право, и дали на това основание е задължена да сезира Съда в съответствие с член 267, трета алинея ДФЕС, Съдът стига до извода, че и двете юрисдикции могат да се считат за задължени да сезират Съда по смисъла на член 267, трета алинея ДФЕС, при положение че пред тях е повдигнат въпрос, свързан с тълкуването на правото на Съюза.

Същевременно в този вид положения Съдът постановява, че двете юрисдикции не са действително задължени да го сезират, тъй като обвързващото действие на тълкуването, направено съгласно член 267 ДФЕС, може „да лиши задължение[то] [за преюдициално запитване] от неговия предмет и по този начин да го изпразни от съдържание“ 34  – Решение Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517, т. 29). .

Въпреки че в случая става дума за две отделни юрисдикции, това особено положение не е по-малко сходно с конфигурацията, в която се вписват съставът на Consiglio di Stato и неговият пленум: и съставът, и пленумът са национални юрисдикции, чиито решения не подлежат на обжалване съгласно националното право.

Следователно мотивите на Съда в решение Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517) според мен при необходимост могат да се пренесат по настоящото дело: „ако преди [препращането на пленума] юрисдикция като [състава на Consiglio di Stato] се е възползвала от възможността си да отправи повдигнатия въпрос до Съда, обвързващото действие на тълкуването, направено от него, може да освободи юрисдикция като [пленума на Consiglio di Stato] от задължението ѝ да отправи идентичен по същество въпрос, преди да постанови решение. Обратно, при липса на предварително сезиране на Съда от страна на юрисдикция като [състава на Consiglio di Stato], юрисдикция като [пленума на Consiglio di Stato] е задължена да отправи повдигнатия въпрос до Съда, чието решение ще може да освободи [състава на Consiglio di Stato] от задължението да отправи идентичен по същество въпрос, преди да постанови решение“ 35  – Решение Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517, т. 29). Следва всъщност да се отбележи, че съгласно член 99, параграф 4 от Административнопроцесуалния кодекс пленумът може да се произнесе изцяло по спора или да реши само да формулира правен принцип и да го върне в останалата му част на препращащия състав. .

Първо, ако правният принцип, прогласен с решение № 4/2011 и изменен с решение № 9/2014, не може да се тълкува в съответствие с член 1, параграф 3 от Директива 89/665 съгласно указанията на Съда в решение Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) и по настоящото дело, запитващият съд трябва да го остави без приложение.

Второ, считам, че член 267 ДФЕС не допуска разпоредба като член 99, параграф 3 от Административнопроцесуалния кодекс, тълкувана в смисъл, че ако съставът на юрисдикция, чиито решения не подлежат на обжалване, не приема прогласен от пленума на същата юрисдикция правен принцип, той е задължен да препрати на пленума обжалваното решение, без да има възможност предварително да отправи преюдициално запитване до Съда.

При това положение, освен ако се възприеме тълкуване на член 99 от Административнопроцесуалния кодекс, което да е в съответствие с правото на Съюза, съставът на Consiglio di Stato, който желае да отправи запитване до Съда на основание член 267 ДФЕС, би трябвало да остави без приложение член 99, параграф 3 от Административнопроцесуалния кодекс. Действително „[п]о силата на принципа за предимство на [правото на Съюза] националната юрисдикция разрешава колизията между разпоредба на националния закон и пряко приложима разпоредба на Договора, прилагайки [правото на Съюза] и оставяйки при необходимост без приложение противоречащата му национална разпоредба, а не чрез установяване на недействителността на националната разпоредба, като в това отношение държавата членка определя компетентността на органите и юрисдикциите“ 36  – Решение Filipiak (C‑314/08, EU:C:2009:719, т. 82). .