1.

Med de foreliggende appeller har en række transmissionssystemoperatører for elektricitet (herefter »TSO’er«) ( 2 ) nedlagt påstand om annullation af to domme afsagt af Retten den 15. februar 2023, Austrian Power Grid m.fl. mod ACER ( 3 ) og Austrian Power Grid m.fl. mod ACER ( 4 ) (herefter »de appellerede domme«).

2.

Ved disse domme gav Retten ikke medhold i de søgsmål, som var anlagt af en række TSO’er til prøvelse af to afgørelser truffet den 16. juli 2020 af klagenævnet for Den Europæiske Unions Agentur for Samarbejde mellem Energireguleringsmyndigheder (ACER), hvorved gyldigheden af følgende afgørelser truffet af dette agentur var blevet opretholdt:

3.

Appellerne rejser i det væsentlige to spørgsmål, det ene af mere generel karakter og det andet af yderst teknisk art. Disse spørgsmål drejer sig om at afklare, om Retten begik retlige fejl:

4.

Artikel 20 med overskriften »Europæisk platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering« fastsætter følgende:

»1.   Senest et år efter denne forordnings ikrafttrædelse skal alle TSO’er udforme et forslag til rammen for gennemførelse af en europæisk platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering.

2.   Den europæiske platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering, som forvaltes af TSO’er eller ved hjælp af en enhed, som TSO’erne selv opretter, skal bygge på fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser og skal som minimum bestå af funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er. Denne europæiske platform skal anvende en multilateral TSO-TSO-model med fælles rangfølgelister til udveksling af alle bud på balanceringsenergi fra alle standardprodukter vedrørende frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering med undtagelse af utilgængelige bud i henhold til artikel 29, stk. 14.

3.   Forslaget i stk. 1 skal som minimum omfatte:

[…]

4.   Senest seks måneder efter godkendelsen af forslaget til en ramme for gennemførelse af en europæisk platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering skal alle TSO’er udpege den eller de foreslåede enheder, der får til opgave at drive den europæiske platform i medfør af stk. 3, litra e).

5.   Senest 18 måneder efter godkendelsen af forslaget til en ramme for gennemførelse af en europæisk platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering kan alle TSO’er udforme et forslag til ændring af den europæiske platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med manuel aktivering i henhold til stk. 1. Foreslåede ændringer skal underbygges af en cost-benefit-analyse, som foretages af alle TSO’er i overensstemmelse med artikel 61. Forslaget skal meddeles til Kommissionen.

[…]«

5.

Artikel 21 (»Europæisk platform for udveksling af balanceringsenergi fra frekvensgenoprettelsesreserver med automatisk aktivering«) er affattet på en tilsvarende måde som artikel 20.

6.

Artikel 37 (»Beregning af overførselskapacitet«) fastsætter følgende:

»1.   Efter lukketiden for intraday-markedet for overførselskapacitet skal TSO’er løbende ajourføre tilgængeligheden af overførselskapacitet med henblik på udveksling af balanceringsenergi eller til forvaltning af processen til udligning af modsatrettede ubalancer. Overførselskapaciteten skal ajourføres, hver gang en del af overførselskapaciteten er blevet anvendt, eller når overførselskapaciteten er blevet genberegnet.

2.   Inden iværksættelsen af kapacitetsberegningsmetoden i henhold til stk. 3 skal TSO’erne anvende den overførselskapacitet, der resterer efter lukketiden for intraday-markedet for overførselskapacitet.

3.   Senest fem år efter denne forordnings ikrafttrædelse skal alle TSO’er i en kapacitetsberegningsregion udforme en metode til beregning af overførselskapacitet inden for balanceringstidsrammen med henblik på udveksling af balanceringsenergi eller til forvaltning af processen til udligning af modsatrettede ubalancer. Denne metode skal undgå markedsforvridninger og være i overensstemmelse med overførselskapacitetsberegningsmetoden, der anvendes i intraday-tidsrammen, som er fastlagt i henhold til forordning (EU) 2015/1222.«

7.

Artikel 6 med overskriften »ACER’s opgaver for så vidt angår de regulerende myndigheder«, stk. 10, fastsætter følgende:

»ACER har kompetence til at vedtage konkrete afgørelser om reguleringsmæssige spørgsmål, der påvirker den grænseoverskridende handel eller grænseoverskridende systemsikkerhed, og som kræver en fælles afgørelse fra mindst to regulerende myndigheder, hvor sådanne kompetencer er blevet tillagt de regulerende myndigheder i henhold til en af følgende retsakter:

ACER har kompetence til at vedtage konkrete afgørelser som specificeret i første afsnit i følgende situationer:

De kompetente regulerende myndigheder kan i fællesskab anmode om, at tidsrummet omhandlet i dettes stykkes andet afsnit, litra a), forlænges med højst seks måneder, bortset fra i sager i henhold til artikel 4, stk. 7, i denne forordning eller artikel 59, stk. 1, litra c), eller artikel 62, stk. 1, litra f), i direktiv (EU) 2019/944.

Hvor beføjelsen til at træffe afgørelse om grænseoverskridende spørgsmål som omhandlet i første afsnit er overdraget til de regulerende myndigheder i nye netregler eller retningslinjer vedtaget som delegerede retsakter efter den 4. juli 2019, har ACER kun beføjelse på et frivilligt grundlag i henhold til dette stykkes andet afsnit, litra b), efter anmodning fra mindst 60% af de kompetente regulerende myndigheder. Hvor kun to regulerende myndigheder er involveret, kan enhver af dem indbringe sagen for ACER.

Senest den 31. oktober 2023 og derefter hvert tredje år forelægger Kommissionen en rapport for Europa-Parlamentet og Rådet om det eventuelle behov for at forstærke ACER’s inddragelse i løsning af uoverensstemmelser mellem regulerende myndigheder vedrørende fælles afgørelse af spørgsmål, for hvilke disse regulerende myndigheder har fået overdraget beføjelsen ved en delegeret retsakt efter den 4. juli 2019. Hvor det er hensigtsmæssigt, ledsages rapporten af et forslag til lovgivningsmæssig retsakt om ændring af sådanne beføjelser eller overdragelse af de nødvendige beføjelser til ACER.«

8.

Præmis 2-18 i de appellerede domme beskriver de faktiske omstændigheder i begge sager, således som jeg redegør for i det følgende.

9.

Efter ikrafttrædelsen den 18. december 2017 af forordning (EU) 2017/2195 har alle TSO’er i henhold til denne forordnings artikel 20, stk. 1, udarbejdet et forslag til mFRR-metode og i henhold til forordningens artikel 21, stk. 1, udarbejdet et forslag til aFRR-metode.

10.

Den 18. december 2018 fremsendte TSO’erne i overensstemmelse med artikel 5, stk. 1, og artikel 5, stk. 2, litra a), i forordning 2017/2195 deres forslag til aFRR-metode og mFRR-metode til alle de nationale regulerende myndigheder (herefter »NRM’er«) til godkendelse.

11.

ACER erklærede sig uenig i disse første forslag, og TSO’erne fremsendte et andet og et tredje forslag, herunder visse varianter.

12.

Den 18. december 2019 tilsendte TSO’erne som svar på en e-mail fra ACER af 17. december 2019 ACER en ændret version af det tredje forslag til aFRR og af det tredje forslag til mFRR. De bekræftede, at en enkelt enhed (en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne) skulle udføre de funktioner, der specifikt var påkrævet for at drive aFRR- og mFRR-platformen, nemlig optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er, og at gennemførelsen af kapacitetsforvaltningen, som var en multiplatformsfunktion, kunne betros en anden enkelt enhed (en enkelt TSO eller et selskab ejet af TSO’erne).

13.

Den 20. december 2019 udarbejdede ACER en endelig version af sit udkast til afgørelse om aFRR-metoden og mFRR-metoden, som blev meddelt sagsøgerne.

14.

Den 24. januar 2020 vedtog ACER afgørelse 02/2020 om aFRR-metoden og afgørelse 03/2020 om mFRR-metoden.

15.

Den 23. marts 2020 indbragte Austrian Power Grid, ČEPS, a.s., Polskie sieci elektroenergetyczne S.A., Red Eléctrica de España, S.A., RTE Réseau de transport d’électricité og Svenska kraftnät i medfør af artikel 28 i forordning 2019/942 en klage for ACER’s klagenævn over afgørelse 02/2020, som indledningsvis blev registreret under sagsnummer A-001-2020. TenneT TSO BV og TenneT TSO GmbH indbragte en klage for ACER’s klagenævn over navnlig afgørelse 02/2020, som indledningsvis blev registreret under sagsnummer A-004-2020. Da disse sager havde samme genstand, forenede klagenævnet dem derefter under sagsnummer A-001-2020 (konsolideret).

16.

Den 16. juli 2020 opretholdt klagenævnet afgørelse 02/2020, og der blev ikke givet medhold i klagerne i sag A-001-2002 (konsolideret).

17.

De samme TSO’er indbragte to klager for ACER’s klagenævn over afgørelse 03/2020 vedrørende mFRR-metoden, som blev forenet og registreret under sagsnummer A-002/2020 (konsolideret).

18.

Den 16. juli 2020 opretholdt klagenævnet afgørelse 03/2020, og der blev ikke givet medhold i klagerne i sag A-002/2020 (konsolideret).

19.

Den 30. september 2020 anlagde en række TSO’er to annullationssøgsmål til prøvelse af afgørelse A-001-2020 og A-002-2020 truffet af ACER’s klagenævn den 16. juli 2020, hvorved ACER’s afgørelse 02/2020 og 03/2020 var blevet opretholdt.

20.

Den 15. februar 2023 afsagde Retten de appellerede domme, hvorved den ikke gav medhold i disse annullationssøgsmål.

21.

Appellanterne (Polskie Sieci Elektroenergetyczne, RTE Réseau de transport d’électricité, Svenska kraftnät og TenneT TSO) har nedlagt følgende påstande for Domstolen:

22.

ACER har nedlagt følgende påstande for Domstolen:

23.

I deres appelskrifter har appellanterne fremsat to anbringender til støtte for påstanden om ophævelse af de appellerede domme.

24.

Før jeg undersøger disse anbringender, vil jeg drøfte formalitetsindsigelserne mod appellerne.

25.

ACER har gjort gældende, at appellerne ikke kan antages til realitetsbehandling, eftersom:

26.

Den todelte formalitetsindsigelse bør afvises.

27.

Når en appellant bestrider Rettens fortolkning eller anvendelse af EU-retten, kan de retsspørgsmål, som Retten har behandlet, diskuteres på ny under en appelsag. Hvis en appel ikke kunne baseres på anbringender og argumenter, som allerede havde været fremført for Retten, ville appelproceduren blive berøvet en del af sin mening ( 11 ). Domstolen har gentagne gange fastslået, at det er muligt at iværksætte en appel ved at fremsætte anbringender, der er afledt af den appellerede dom, og som på det retlige plan tilsigter at bestride dommens lovlighed ( 12 ).

28.

Dette er tilfældet i den foreliggende sag: I forbindelse med redegørelsen for deres annullationsanbringender har appellanterne identificeret de retlige fejl, som Retten (angiveligt) begik. En påberåbelse i en appelsag af retlige fejl vedrørende retlige spørgsmål, der allerede er blevet behandlet af Retten, er som før nævnt i overensstemmelse med logikken bag appelproceduren.

29.

Hvis det første anbringende tages til følge, vil dette både medføre en ophævelse af dommene og i givet fald en annullation af afgørelserne truffet af ACER’s klagenævn og af ACER, hvilket vil have indvirkning på appellanternes retsstilling. Disse har således en interesse, som ikke er hypotetisk, i, at deres første anbringende tages til følge. Spørgsmålet om, hvorvidt det skal tages til følge eller ej, kan kun afgøres ved en behandling af realiteten.

30.

Appellanterne er af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, da den lagde til grund, at ACER’s klagenævn havde foretaget en fuldstændig prøvelse af de anfægtede afgørelser.

31.

Efter deres opfattelse begik Retten denne fejl, idet den så bort fra klagenævnets egen vurdering af den prøvelse, som det havde foretaget, og ved undersøgelsen af, om prøvelsen var fuldstændig eller ej. Ved at anvende denne fremgangsmåde henholdt Retten sig ikke til Domstolens praksis, således som den fremgår af dommen i sagen ACER mod Aquind ( 13 ).

32.

ACER har bestridt disse argumenter.

33.

I dommen i sagen ACER mod Aquind fastslog Domstolen, at ACER’s klagenævn skal foretage en fuldstændig prøvelse af ikke blot de retlige vurderinger, men også af de komplicerede vurderinger af teknisk, videnskabelig eller økonomisk art, som ACER foretager i forbindelse med sine afgørelser. Klagenævnet kan ikke nøjes med at foretage en begrænset prøvelse, som alene fokuserer på, om der foreligger åbenbart urigtige skøn ( 14 ).

34.

Det er ikke nødvendigt på dette tidspunkt at redegøre mere detaljeret for de overvejelser, som lå til grund for, at Domstolen pålagde ACER’s klagenævn at foretage denne form for prøvelse ( 15 ) efter at have fortolket artikel 18 og 19 i forordning (EF) nr. 713/2009 ( 16 ). Den retspraksis, der følger af dommen i sagen ACER mod Aquind, er ikke genstand for drøftelse i forbindelse med de foreliggende appeller.

35.

Da ACER’s klagenævn vedtog de her omtvistede afgørelser (den 16.7.2020), var dommen i sagen ACER mod Aquind endnu ikke blevet afsagt. I denne periode fulgte klagenævnet sin sædvanlige praksis, dvs. at den foretog en begrænset prøvelse af de komplicerede vurderinger af teknisk, videnskabelig eller økonomisk art. Dets undersøgelse var begrænset til en prøvelse af, om ACER’s afgørelser var behæftet med åbenbart urigtige skøn.

36.

Ifølge Retten fulgte det af de af TSO’erne anfægtede afgørelser ( 17 ), at »klagenævnet i overensstemmelse med sin daværende afgørelsespraksis kun foretog en fuldstændig prøvelse af ACER’s retlige vurderinger i [afgørelserne], men at nævnet indskrænkede sig til at foretage en begrænset prøvelse – der var begrænset til en undersøgelse af åbenbare fejl – af ACER’s komplekse faktuelle vurderinger af teknisk karakter, idet det i denne henseende indrømmede ACER en vis skønsmargen« ( 18 ).

37.

Retten bemærkede imidlertid, at

38.

Rettens fremgangsmåde i forbindelse med disse to annullationssøgsmål står i modsætning til den, som den anvendte i sag T-735/2018 ( 19 ), der var genstand for dommen i sagen ACER mod Aquind.

39.

I sag T-735/18 anførte Retten en betragtning, der svarer til den betragtning fra ACER’s klagenævn, som er gengivet ovenfor, og efterprøvede ikke, om dette klagenævn de facto havde foretaget en fuldstændig prøvelse af de komplicerede tekniske vurderinger.

40.

Selv om agenturet i sagen ACER mod Aquind gjorde gældende, at klagenævnet reelt faktisk havde foretaget en fuldstændig prøvelse af de komplicerede tekniske spørgsmål, fastslog Domstolen, at Retten ikke havde begået en retlig fejl, eftersom det fremgik udtrykkeligt af punkt 52 i klagenævnets afgørelse, at dette klagenævn tilsigtede at begrænse sin prøvelse (af afgørelse nr. 05/2018) til et åbenbart urigtigt skøn ( 20 ).

41.

I det foreliggende tilfælde har Retten derimod anlagt en anden synsvinkel. I stedet for at lægge til grund, at klagenævnets prøvelse af de komplicerede tekniske spørgsmål, således som det selv hævdede, var begrænset, har Retten gransket de anfægtede afgørelser for at efterprøve, om klagenævnet havde gjort det, som det hævdede ikke at have gjort.

42.

Retten fastslog efter denne prøvelse, at klagenævnet de facto havde foretaget en ubegrænset og fuldstændig prøvelse af ACER’s komplekse tekniske vurderinger. Den fastslog navnlig, at klagenævnet havde efterprøvet, at processen med den løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende overførselskapacitet, i centraliseret eller decentraliseret form, var en funktion, der på det tekniske plan var påkrævet for at drive aFRR- og mFRR-platformene ( 21 ).

43.

Efter min opfattelse har Retten begået en retlig fejl ved at se bort fra klagenævnets konstatering: Hvis dette klagenævn anerkender, at det foretager en begrænset og marginal prøvelse af de komplekse tekniske spørgsmål i forbindelse med de anfægtede afgørelser truffet af ACER, fremgår det ikke, hvordan det er muligt at ignorere denne konstatering og erstatte den med dens modsætning.

44.

Som jeg foreslog i mit forslag til afgørelse i sagen ACER mod Aquind ( 22 ), og som Domstolen bekræftede i sin dom ( 23 ), skal Domstolen, når klagenævnet erklærer at have foretaget en begrænset prøvelse, der var begrænset til en prøvelse af, om ACER havde anlagt et åbenbart urigtigt skøn i forbindelse med de komplekse tekniske spørgsmål i sine afgørelser, ikke efterprøve, om dette klagenævn »reelt« har foretaget en fuldstændig prøvelse af disse spørgsmål.

45.

På denne baggrund skulle Retten i den foreliggende sag have lagt klagenævnets erklæring til grund, idet dette klagenævn er bedst i stand til at vide, hvilken type prøvelse det har anvendt i sine egne afgørelser.

46.

Hvis klagenævnet, således som det er tilfældet her, udtaler, at det har foretaget en begrænset og marginal prøvelse, skal Retten uden videre ophæve klagenævnets afgørelser ved anvendelse af den retspraksis, der følger af dommen i sagen ACER mod Aquind. På baggrund af denne ophævelse vil klagenævnet skulle udarbejde nye afgørelser, hvori den foretager en fuldstændig prøvelse af de komplekse tekniske spørgsmål ( 24 ).

47.

Hvis klagenævnet derimod udtaler, at det i en afgørelse har foretaget en fuldstændig prøvelse af de retlige vurderinger og de komplekse tekniske bedømmelser, der indgår i en afgørelse truffet af ACER, skal Retten undersøge omfanget af denne prøvelse, såfremt den efter sagsøgernes opfattelse ikke har det korrekte omfang eller er utilstrækkelig. Hvis den undlader at gøre dette og lægger klagenævnets bedømmelse til grund, vil Retten tilsidesætte sagsøgernes ret til effektiv domstolsbeskyttelse.

48.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at det første anbringende tages til følge.

49.

Med dette anbringende foreholdes Retten i det væsentlige at have begået en retlig fejl, idet den fastslog, at den såkaldte »funktion vedrørende forvaltning af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet for balanceringsenergi« er en funktion, som kræves for at drive aFRR- og mFRR-platformene.

50.

De to fremsatte opfattelser argumenterer, ud fra modsatrettede synsvinkler, for:

51.

I teknisk henseende ville det sandsynligvis have været en tilrådelig fremgangsmåde at tildele de europæiske platforme for balanceringstildeling denne funktion. Af de grunde, jeg vil anføre nedenfor, er jeg imidlertid af den opfattelse, at dette ikke var EU-lovgivers valg, således som det afspejles i artikel 20, 21 og 37 i forordning 2017/2195.

52.

Appellanterne har gjort gældende, at Retten foretog en urigtig anvendelse af artikel 20, 21 og 37 i forordning 2017/2195 ved vurderingen af retsgrundlaget for de funktioner, der kræves for at drive mFRR- og aFRR-platformene. De er af den opfattelse, at

53.

Appellanterne har inddelt dette appelanbringende i to dele, som er tæt indbyrdes forbundne:

54.

ACER har bestridt disse argumenter.

55.

Før jeg undersøger de to dele, som appellanterne har inddelt dette andet anbringende i, forekommer det mig – henset til dens yderst tekniske karakter – hensigtsmæssigt at forklare funktionsmåden for balancemarkedet for elektricitet og de europæiske platforme, der er oprettet for at fremme grænseoverskridende forbindelser mellem de nationale balancemarkeder for elektricitet.

56.

Henset til deres fysiske kendetegn findes der fire typer af engrosmarkeder for elektricitet, som er omhandlet i artikel 6-9 i forordning (EU) 2019/943 ( 26 ):

57.

Angående disse sidstnævnte markeder indfører forordning 2017/2195 »en række tekniske og driftsrelaterede regler samt markedsregler for hele EU, der skal styre funktionen af balancemarkederne for elektricitet« ( 28 ).

58.

Med henblik på at bidrage til udviklingen af det indre marked for elektricitet i Unionen tilsigter forordning 2017/2195 nærmere bestemt, at tildelingen af energi fra balanceringsmarkederne, som tidligere var begrænset til nationalt plan, gradvist overgår til at ske på europæisk niveau i overensstemmelse med den heri fastlagte tidsramme.

59.

Forordning 2017/2195 anvender til dette formål fire europæiske platforme for balanceringstildeling ( 29 ) for hvert af de fastlagte standardprodukter vedrørende balancering ( 30 ):

60.

TSO’erne har udpeget Amprion GmbH og TransnetBW GmbH som enheder for udvikling, vedligeholdelse og drift af mFRR- og aFRR/IN-platformene ( 35 ). Som ACER påpegede i retsmødet, skulle TSO’erne gradvist tilslutte sig disse platforme i en overgangsperiode frem til den 24. juni 2024, men i praksis har der været forsinkelser i denne proces ( 36 ).

61.

Forskellen mellem mFRR- og aFRR-platformen består, som det fremgår af deres benævnelser, i, om »balanceringsenergien udløses manuelt af en operatør eller automatisk i et lukket kredsløb« ( 37 ).

62.

Appellanterne har gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, da den fastslog, at beregningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet skulle anses for at være en funktion, som kræves for at drive mFRR- og aFRR-platformene. På denne måde udvidede Retten den ordning, der er fastsat i artikel 20 og 21 i forordning 2017/2195, til den funktion, der er omhandlet i artikel 37, som fastsætter en anden retlig ordning.

63.

Ifølge Retten fastslog klagenævnet med rette, at kapacitetsforvaltningsfunktionen er en af de funktioner, der kræves for at drive aFRR- og mFRR-platformene. Rettens argumentation i denne henseende kan sammenfattes således ( 38 ):

64.

På baggrund af disse præmisser fastslog Retten, at »den funktion, der gør det muligt at beregne og løbende ajourføre den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet ved at følge en harmoniseret metode i forhold til alle TSO’erne – henset til det formål om at sikre en effektiv og sikker drift af […] platformen, der forfølges med forordning 2017/2195 – ud fra såvel et teknisk som et retligt synspunkt [skal] anses for at være en funktion, der kræves for at drive en platform, hvis udformning som anført i artikel 21, stk. 3, litra a), [artikel 20, stk. 3, litra a)] i forordning 2017/2195 skal være på et højt niveau og leve op til fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser« ( 40 ).

65.

Denne konklusion gentages med lignende formuleringer i andre passager i de appellerede domme. I præmis 122 bemærkes det navnlig, at »den funktion til løbende ajourføring af den tilgængelige områdeoverskridende transmissionskapacitet, der ligger til grund for kapacitetsforvaltningsfunktionen, og dermed selve kapacitetsforvaltningsfunktionen, samlet set skal kvalificeres som funktioner, der kræves for at drive […] platformen«.

66.

Min fortolkning af forholdet mellem artikel 37 og artikel 20 og 21 i forordning 2017/2195 adskiller sig fra Rettens. Jeg vil drøfte henholdsvis artikel 37 og artikel 20 og 21 særskilt for herefter at sammenfatte mine argumenter vedrørende den samlede fortolkning af disse bestemmelser.

67.

Artikel 37 i forordning 2017/2195 fastsætter den retlige ordning for løbende ajourføring af tilgængeligheden af områdeoverskridende overførselskapacitet. I henhold til denne ordning foreskriver artikel 37 i forordning 2017/2195 følgende:

68.

De forpligtelser, der er fastsat i artikel 37 i forordning 2017/2195, er således rettet mod TSO’erne og indeholder ingen henvisning til de europæiske platforme for balanceringstildeling (samme forordnings artikel 19-22).

69.

Efter min opfattelse, som er sammenfaldende med appellanternes, bør der sondres mellem de forpligtelser, der pålægges TSO’erne, og de funktioner, som er tildelt platformene. Med hensyn til opbygningen behandler forordning 2017/2195 dem under forskellige overskrifter:

70.

Forskellen består ikke kun i den systematiske placering i forordning 2017/2195. Det fremgår af en læsning af artikel 37, at denne bestemmelse ikke indeholder nogen henvisning eller krydsreference til artikel 20 og 21. Det kan navnlig ikke udledes af artikel 37, at forvaltningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet er nødvendig for, at mFRR- og aFRR-platformene fungerer. Det, som platformene kræver, er dataene vedrørende størrelsen af den områdeoverskridende balanceringsenergi, der er tilgængelig med henblik på at blive udvekslet mellem TSO’erne, således at funktionen vedrørende optimering af aktivering kan iværksættes.

71.

Begrebet »funktioner, der kræves for at drive platformen« er ikke medtaget blandt de 45 begreber, der defineres i artikel 2 i forordning 2017/2195. Dette begreb optræder kun i forordningens artikel 20 og 21, som skal anvendes ved afklaringen af dets betydning.

72.

Disse artiklers stk. 1 fastsætter, at TSO’erne skal fremsætte et forslag til rammen for gennemførelse af mFRR- og aFRR-platformene. Stk. 2 fastlægger de to platformes nærmere kendetegn: i) De skal forvaltes af TSO’er eller ved hjælp af en enhed, som TSO’erne selv opretter, ii) de skal bygge på fælles forvaltningsprincipper og forretningsprocesser, iii) de skal som minimum bestå af funktionen vedrørende optimering af aktivering og funktionen vedrørende afregning mellem TSO’er, og iv) de skal anvende en multilateral TSO-TSO-model med fælles rangfølgelister til udveksling af alle bud på balanceringsenergi fra alle standardprodukter vedrørende frekvensgenoprettelsesreserver med (manuel eller automatisk) aktivering.

73.

TSO’ernes forslag skal være i overensstemmelse med disse kendetegn for platformene og som minimum omfatte de elementer, der er opregnet i artikel 20, stk. 3, og artikel 21, stk. 3, i forordning 2017/2195. Disse elementer omfatter bl.a. »a) højniveaudesign af den europæiske platform« og »c) en fastlæggelse af de funktioner, der kræves for at drive den europæiske platform«.

74.

Funktionerne vedrørende optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er indgår nødvendigvis som funktioner i mFRR- og aFRR-platformene. Begge er således funktioner, der kræves for at drive mFRR- og aFRR-platformene. De skal dermed også medtages i de forslag, der fremsættes af TSO’erne.

75.

Drøftelsen har været koncentreret om fortolkningen af udtrykket »som minimum« i artikel 20, stk. 2, og artikel 21, stk. 2, i forordning 2017/2195. Ifølge Retten er henvisningen i disse to bestemmelser til (minimums)funktionerne vedrørende optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er ikke til hinder for, at ACER kræver, at platformene under samme benævnelse, »funktioner, der kræves«, omfatter andre funktioner end disse to.

76.

Efter min opfattelse er denne fortolkning imidlertid ikke korrekt. Lovgiver har tilsigtet at tillægge platformene et minimalt indhold af funktioner ud fra den betragtning, at kun to var nødvendige (»påkrævede«), for at de kunne fungere. Der er selvfølgelig intet til hinder for, at der tilføjes yderligere, såsom funktionen vedrørende forvaltningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet, men beslutningen om, hvorvidt sådanne yderligere funktioner skal tilføjes eller ej, tilkommer ikke TSO’erne, idet det derimod er ACER, der har kompetence til at fastsætte dem.

77.

De appellerende TSO’er har ikke bestridt, at dataene vedrørende den områdeoverskridende overførselskapacitet er nødvendige for, at balanceringsplatformene fungerer effektivt ( 41 ). Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at beregningen af disse data – nødvendigvis – skal foretages af den enhed, der er udpeget til at drive platformen, eller af selve platformen.

78.

Faktisk er det artikel 37 i forordning 2017/2195, der pålægger TSO’erne (og ikke platformene) at beregne den områdeoverskridende overførselskapacitet. Processen med beregning og ajourføring af dataene vedrørende tilgængeligheden af denne kapacitet tilkommer TSO’erne.

79.

Det forhold, at sådanne data er nødvendige for, at mFRR- og aFRR-platformene fungerer hensigtsmæssigt (hvilket er ubestridt mellem parterne), er som før nævnt ikke ensbetydende med, at beregningerne af den områdeoverskridende kapacitet eller den løbende ajourføring heraf nødvendigvis skal betros disse platforme ved en afgørelse truffet af ACER. Jeg skal påpege, at beregningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet ikke nødvendigvis skal foretages som en påkrævet funktion ved platformene og af de enheder, der er ansvarlige for at drive dem.

80.

Det fremgik af de spørgsmål, som Domstolen fremsatte i retsmødet, at artikel 37 i forordning 2017/2195 tillægger TSO’erne funktionen med – under NRM’ernes tilsyn – at generere data vedrørende den områdeoverskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi og løbende at ajourføre disse data. Det er kun TSO’erne, der har de tekniske midler og er i stand til at udarbejde disse data, hvorfor funktionen med at generere disse data ikke kan overføres til en platforms algoritme. I modsat fald ville elektricitetsforsyningssikkerheden, som TSO’erne er ansvarlige for i deres respektive områder, blive bragt i fare.

81.

Det er derfor efter min opfattelse ukorrekt at lægge til grund, at funktionen med at generere og ajourføre dataene om den områdeoverskridende balanceringsenergi skal anses for at være en af de funktioner, der kræves for at drive aFRR- og mFRR-platformene. Ingen af disse platforme kan forvalte den områdeoverskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi eller ajourføringen heraf, om end de behøver disse data for at fungere. TSO’erne er forpligtet til at overføre sådanne data til platformene individuelt eller, hvis de finder det mere hensigtsmæssigt, i centraliseret form gennem et fælles IT-modul.

82.

For det første blev mFRR- og aFRR-platformene oprindeligt drevet uden funktionen vedrørende forvaltning af områdeoverskridende overførselskapacitet ( 42 ).

83.

Dette skyldtes, at TSO’erne i henhold til artikel 37, stk. 3, i forordning 2017/2195 på forhånd skulle udforme en metode til beregning af den områdeoverskridende overførselskapacitet inden for balanceringstidsrammen. TSO’erne besluttede, at denne funktion skulle udføres koordineret og centraliseret gennem et IT-modul på multiplatformsniveau, idet det med henblik herpå var nødvendigt på forhånd at oprette dette modul og organisere driften af det ( 43 ).

84.

For det andet fastsætter artikel 37 i forordning 2017/2195 som før nævnt en retlig ordning for løbende ajourføring af tilgængeligheden af områdeoverskridende overførselskapacitet og for udarbejdelsen af en metode til beregning af denne kapacitet. Denne retlige ordning adskiller sig fra den, der finder anvendelse på de fire europæiske platforme for balanceringstildeling (samme forordnings artikel 19-22). Der er tale om forskellige ordninger, der afspejler lovgivers valg om at give dem hver sit selvstændige indhold.

85.

For det tredje adskiller den beslutningsproces, der anvendes ved oprettelsen af mFRR- og aFRR-platformene, sig fra den, der anvendes i artikel 37 i forordning 2017/2195. I henhold til denne forordnings artikel 5, stk. 2, tilkommer det de regulerende myndigheder at godkende de af TSO’erne fremsatte forslag til »a) rammerne for etablering af europæiske platforme, jf. artikel 20, stk. 1, [og] artikel 21, stk. 1 […]« og »b) ændring af rammerne for etablering af europæiske platforme, jf. artikel 20, stk. 5, og artikel 21, stk. 5«. ACER beslutter således, på forslag fra TSO’erne, rammerne for gennemførelse og ændringerne heraf i forbindelse med mFRR og aFRR/IN-platformene.

86.

Det tilkommer derimod i henhold til artikel 5, stk. 3, litra f), i forordning 2017/2195 TSO’erne at foreslå og NRM’erne i den berørte region at godkende overførselskapacitetsberegningsmetoden for hver kapacitetsberegningsregion, jf. artikel 37, stk. 3 ( 44 ). ACER’s medvirken er mulig i disse tilfælde, når NRM’erne ikke kan nå til enighed eller anmoder dette agentur om at træffe afgørelse i henhold til artikel 5, stk. 7, i forordning 2017/2195 og artikel 6, stk. 10, litra b), andet afsnit, i forordning 2019/942.

87.

Den hensigtsmæssighed og effektivitetsforbedring, der følger af, at forvaltningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet medtages i de europæiske platforme, begrunder efter min opfattelse ikke, at ACER tilkendes en implicit beføjelse til at kvalificere denne forvaltning som en funktion, der kræves, for at aFRR- og mFRR-platformene fungerer. Det er TSO’erne, der råder over de tekniske midler til beregning og ajourføring af den områdeoverskridende overførselskapacitet, og det fremgår ikke åbenbart, at aFRR- og mFRR-platformene kan udføre denne aktivitet mere effektivt. En sådan implicit kompetence ville endvidere være i strid med artikel 37 i forordning 2017/2195 ( 45 ).

88.

For det fjerde pålægger artikel 37, stk. 1, i forordning 2017/2195 TSO’erne løbende at ajourføre tilgængeligheden af den områdeoverskridende overførselskapacitet for udveksling af balanceringsenergi. Hver TSO er således pålagt en forpligtelse til at forvalte overførselskapaciteten, som er nødvendig for at muliggøre den områdeoverskridende udveksling af energi. Det fremgår ikke af artikel 37, at denne funktion tillægges de europæiske platforme for balanceringstildeling.

89.

Det kan således udledes af artikel 37, stk. 1, i forordning 2017/2195, at oplysningerne om den balanceringsenergi, der kan udveksles mellem områder, fremlægges af hver TSO. Som før nævnt er det TSO’erne, der har de tekniske midler til at udarbejde dataene om den tilgængelige områdeoverskridende kapacitet af balanceringsenergi. Artikel 37, stk. 2, understøtter dette argument, idet det fastsættes heri, at TSO’erne skal anvende den overførselskapacitet, der resterer efter lukketiden for intraday-markedet for overførselskapacitet, indtil kapacitetsberegningsmetoden i henhold til stk. 3 udvikles og iværksættes.

90.

For det femte fastsætter artikel 37, stk. 3, i forordning 2017/2195 en gradvis implementering af en harmoniseret forvaltning af funktionen vedrørende forvaltningen af den overskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi. Denne bestemmelse fastsætter nærmere bestemt, at alle TSO’erne i en kapacitetsberegningsregion inden for en frist på fem år skal udforme en metode til beregning af overførselskapacitet for balanceringsenergi. Det er således TSO’erne, der udarbejder denne metode, og NRM’erne, der godkender den. Det er ligeledes TSO’erne, der er forpligtet til at opretholde overensstemmelsen med den metode til beregning af overførselskapacitet, som anvendes inden for den balanceringstidsramme, der er fastlagt i henhold til forordning (EU) 2015/1222 ( 46 ).

91.

I modsætning til Rettens opfattelse forekommer det mig ulogisk, at funktionen vedrørende forvaltning af den områdeoverskridende overførselskapacitet tillægges de europæiske platforme, mens udarbejdelsen af metoden til denne områdeoverskridende overførselskapacitet tilkommer TSO’erne, og godkendelsen heraf tilkommer NRM’erne. Der bør være overensstemmelse mellem stk. 1 og 3 i artikel 37 i forordning 2017/2195, hvilket de appellerede domme efter min opfattelse ikke respekterer.

92.

Retten har ikke taget behørigt hensyn til forholdet mellem artikel 37, stk. 3, i forordning 2017/2195 og forordning 2015/1222. Som før nævnt kræver den førstnævnte bestemmelse, at der er overensstemmelse mellem metoden til beregning af overførselskapacitet for balanceringsenergi, som udvikles af TSO’erne, og metoden til beregning af den områdeoverskridende overførselskapacitet, som anvendes inden for day-to-day- og intraday-tidsrammen. Artikel 15, stk. 1, i forordning 2015/1222 fastsætter, at TSO’erne samarbejder om at udarbejde et fælles forslag om fastsættelse af kapacitetsberegningsregioner, og samme forordnings artikel 20, stk. 2, fastsætter, at TSO’erne i hver kapacitetsberegningsregion fremlægger et forslag til en fælles koordineret kapacitetsberegningsmetode for regionen.

93.

Forordning 2015/1222 foreskriver således ikke en metode, der er fælles for alle TSO’er ( 47 ), til beregning af den områdeoverskridende overførselskapacitet inden for day-to-day- og intraday-tidsrammen, men derimod en række forskellige regionale metoder. Beregningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi behøver ikke at blive foretaget ved en enkelt harmoniseret metode, som er obligatorisk for alle TSO’er.

94.

For det sjette er Rettens systematiske og teleologiske fortolkning af forordning 2017/2195 ikke afgørende for, om forvaltningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi kan kvalificeres som en funktion, er kræves for at drive mFRR- og aFRR-platformene.

95.

For at opfylde de formål, der er omhandlet i første, sjette, syvende og tiende betragtning til forordning 2017/2195 samt i forordningens artikel 3, er det tilstrækkeligt, at TSO’erne i en passende form overfører dataene om den områdeoverskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi til de europæiske platforme.

96.

Dermed bør første del af det andet appelanbringende tages til følge.

97.

Med den anden del af det andet anbringende har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at sondre mellem på den ene side de forpligtelser, der påhviler dem som TSO’er med hensyn til de funktioner, der »kræves« for at drive mFRR- og aFRR-platformene, og på den anden side deres rettigheder til at foreslå, at yderligere funktioner medtages i disse platforme. De har gjort gældende, at ACER, i modsætning til, hvad klagenævnet og Retten fastslog, ikke kan pålægge dem at medtage en yderligere funktion.

98.

ACER har bestridt dette argument og anser fortolkningen i den appellerede dom for at være korrekt.

99.

Udgangspunktet for Rettens opfattelse er bl.a. følgende forhold:

100.

Retten stadfæstede i sidste ende klagenævnets afgørelse, som igen støttede ACER’s afgørelser, der stod i modsætning til TSO’ernes opfattelse. Den fastslog, at forvaltningen af den områdeoverskridende transmissionskapacitet, som er fastsat i artikel 37 i forordning 2017/2195, »samlet set skal kvalificeres« ( 50 ) som en funktion, der kræves for at drive mFRR- og aFRR-platformene.

101.

Efter min opfattelse består den retlige fejl i de appellerede domme – idet jeg påpeger, at indholdet af denne del af det andet appelanbringende i vidt omfang overlapper med den første del – atter i, at Retten så bort fra, at de funktioner, der – idet de er nødvendige i henhold til artikel 20 og 21 i forordning 2017/2195 – kræves for at oprette mFRR- og aFRR-platformene, således som det anføres i disse bestemmelser, er funktionerne vedrørende optimering af aktivering og afregning mellem TSO’er.

102.

Funktionen vedrørende forvaltning og løbende ajourføring af den områdeoverskridende overførselskapacitet er som før nævnt ikke en funktion, der kræves, for at balanceringsplatformene fungerer, men er derimod underlagt den særskilte retlige ordning, der følger af artikel 37 i forordning 2017/2195.

103.

Hvis ACER i strid med TSO’ernes opfattelse tildeler mFRR- og aFRR-platformene funktionen vedrørende forvaltning og løbende ajourføring af den områdeoverskridende overførselskapacitet, mister TSO’erne og NRM’erne reelt den ret, som de er tillagt ved artikel 37 i forordning 2017/2195. De fratages således deres beføjelse til i fællesskab at beslutte den bedste fremgangsmåde ved varetagelsen af denne funktion, som ifølge deres forslag var at udpege en enkelt enhed som ansvarlig for at forvalte kapaciteten som en multiplatformsfunktion.

104.

I de forslag til mFRR- og aFRR-platformene, som blev forelagt for ACER, vurderede TSO’erne efter fælles aftale, at kapacitetsforvaltningsfunktionen faktisk var en multiplatformsfunktion, som alle disse platforme skulle varetage i koordineret og centraliseret form. Beregningen af den områdeoverskridende overførselskapacitet skulle for alle de berørte TSO’er varetages gennem et »IT-modul til kapacitetsforvaltning«, som direkte skulle indføje de opnåede resultater i funktionen vedrørende optimering af aktiveringen af disse platforme.

105.

TSO’erne anførte, at de ønskede at bevare enhver frihed til at kunne overlade kapacitetsforvaltningen i koordineret og centraliseret form til en anden enhed end den, der havde til opgave at gennemføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er. I afventning af, at kapacitetsforvaltningsfunktionen i denne koordinerede og centraliserede form blev indført, var TSO’erne af den opfattelse, at den enkelte enhed, der skulle gennemføre optimeringen af aktiveringen og afregningen mellem TSO’er, teoretisk set også kunne gennemføre kapacitetsforvaltningen ved i funktionen vedrørende optimering af aktiveringen at indføje de data, som hver af de pågældende TSO’er skulle tilvejebringe ( 51 ).

106.

Som nævnt ovenfor er det ubestridt, at mFRR- og aFRR-platformene behøver dataene om den områdeoverskridende overførselskapacitet for balanceringsenergi. Disse data kan dog overdrages til platformene af TSO’erne og behøver ikke at blive forvaltet direkte på disse platforme.

107.

Der er intet til hinder for, at TSO’erne efter fælles aftale beslutter at foreslå, at kapacitetsforvaltningen medtages i mFRR- og aFRR-platformene som en yderligere funktion, hvis dette vil medføre øget effektivitet. Imidlertid er dette en afgørelse, som tilkommer dem og NRM’erne i henhold til artikel 37 i forordning 2017/2195, og som ikke kan pålægges dem af ACER ved anvendelse af samme forordnings artikel 20 og 21.

108.

Efter min opfattelse bør den anden del af det andet appelanbringende derfor også tages til følge.

109.

Det følger af artikel 61, stk. 1, i statutten for Domstolen, at hvis der gives medhold i appellen, ophæver Domstolen den af Retten trufne afgørelse. Domstolen kan i denne forbindelse selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

110.

Jeg foreslår Domstolen, at den giver medhold i TSO’ernes appeller og dermed ophæver de appellerede domme. En delvis ophævelse af de appellerede domme forekommer mig ikke mulig, eftersom de præmisser, der er behæftet med retlige fejl, er af afgørende betydning for disse domme. Det er dermed nødvendigt at ophæve dem helt.

111.

Jeg er endvidere af den opfattelse, at Domstolen råder over de oplysninger, der er nødvendige for at træffe endelig afgørelse om de annullationssøgsmål, der blev anlagt ved Retten til prøvelse af de anfægtede afgørelser.

112.

Af de ovennævnte grunde bør det tredje anbringende, der er gjort gældende for Retten, vedrørende klagenævnets manglende opfyldelse af sin forpligtelse til at foretage en fuld prøvelse af ACER’s afgørelser samt den fjerde til den ottende del af det andet anbringende tages til følge. Derfor bør de to anfægtede afgørelser truffet af ACER’s klagenævn annulleres i deres helhed.

113.

I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen tages til følge, og den selv endeligt afgør sagen.

114.

I henhold til samme procesreglements artikel 138, stk. 1, som finder anvendelse på appelsager i henhold til artikel 184, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

115.

Appellanterne har nedlagt påstand om, at ACER tilpligtes at betale sagsomkostningerne. Såfremt appellerne, således som jeg foreslår, tages til følge, skal ACER pålægges at betale sagsomkostningerne i forbindelse med appellerne og sagen for Retten.

116.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen følgende: