Ved anvendelsen af de konventioner, der omtales i stk. 1 (konventioner, som før traktatens ikrafttræden er indgået mellem på den ene side én eller flere medlemsstater og på den anden side ét eller flere tredjelande, og hvis retsvirkninger — rettigheder og forpligtelser — ifølge artikel 1 ikke berøres af traktatens bestemmelser), tager medlemsstaterne i betragtning, at de fordele, hvorom de hver især har givet tilsagn i denne traktat, indgår som integrerende dele af Fællesskabets tilblivelsesproces, og derfor uløseligt hanger sammen med oprettelsen af fælles institutioner, med overdragelsen af beføjelser til disse og med de andre medlemsstaters indrømmelse af samme fordele.

Denne regel har også gyldighed for overenskomster, der er afsluttet efter traktatens ikrafttræden med et tredjeland på Det europæiske økonomiske Fællesskabs vegne.

Men mens der ved Rom-traktaten oprettes et økonomisk fællesskab, har de kontraherende parter med overenskomsten ønsket at sikre en harmonisk udvikling af deres handel og gradvis at fjerne hindringerne for hovedparten af deres samhandel. Selv om overenskomstens struktur, for så vidt angår- fri bevægelighed for varer, frembyder lighed med traktaten, beskæftiger denne sidste sig med mange andre spørgsmål end denne frie bevægelighed.

Når bortses fra den i artikel 32, stk. 1, omtalte blandede komité, er der ikke med overenskomsten blevet skabt nogen fælles institution; i tilfælde af vanskeligheder, der kan give sig udtryk i en alvorlig ændring af den økonomiske situation i en region eller såfremt en kontraherende part finder, at den anden kontraherende part har forsømt en forpligtelse i overenskomsten, er der alene mulighed for at træffe passende beskyttelsesforanstaltninger (artiklerne 25-29) i henhold til en konsultationsprocedure inden for den blandede komité (artikel 30 og artikel 32, stk. 2). De nærmere bestemmelser for iværksættelsen af de beskyttelsesklausuler og forebyggende foranstaltninger, der er truffet bestemmelse om i artiklerne 25-30 i overenskomsten, er blevet fastsat ved Rådets forordning nr. 2845/72 af 19. december 1972.

Men som bekendt fremgår det af domspraksis i visse EFTA-lande (den schweiziske förbundsdomstol, dom af 25. 1. 1979, Sunlight; Østrigs Højesteret, dom af 10. 7. 1979, Austro-Mechana, en sag, der drejede sig om parallelimport af plader), at indehaverne af industriel ejendomsret eller af andre immaterielrettigheder i disse lande kunne påberåbe sig deres rettigheder over for indførsler fra Fællesskabet; der haves altså ikke nogen sikkerhed for gensidighed.

Yaoundé-konventionen af 1963, som Bresciani-sagen drejede sig om, hvilede ikke på gensidighed: Fællesskabet påtog sig tværtimod ved denne konvention ensidigt en række forpligtelser over for de afrikanske stater og Madagaskar. Denne uligevægt var altså ikke til hinder for en anerkendelse af, at visse af konventionens bestemmelser var umiddelbart anvendelige.

Denne sag drejede sig endvidere om fortolkningen af ordene afgifter med tilsvarende virkning som told, der anvendes i konventionens artikel 2, stk. 1, sammenholdt med ordene i traktatens artikel 13, stk. 2, men ikke om begrebet foranstaltninger med tilsvarende virkning som kvantitative restriktioner. Men denne bestemmelse i konventionen henviste herom udtrykkeligt til Rom-traktatens artikel 13. Medlemsstaterne havde altså med andre ord ønsket over for de afrikanske stater og Madagaskar at påtage sig de samme forpligtelser som dem, de havde vedtaget i deres indbyrdes forhold, og det er på baggrund heraf, at Domstolen kunne fastslå, at denne bestemmelse skabte subjektive rettigheder for de retsundergivne.

Domstolen fastslog omvendt i dom af 12. december 1972, International Fruit, at artikel XI i Den almindelige Overenskomst om Told og Udenrigshandel — en bestemmelse, der også drejer sig om afskaffelse af kvantitative restriktioner — ikke kan medføre ret for Fællesskabets borgere til at gøre den gældende ved domstolene.

Det skal ikke i det foreliggende tilfælde som i sidstnævnte sag afgøres, om de internationale forpligtelser, Fællesskabet har påtaget sig, har forrang for retsakter fra Fællesskabets organer (f.eks. en forordning fra Ministerrådet) på samme måde som fællesskabsretten principielt har forrang for national ret, men derimod om de overenskomster, Fællesskabet har indgået med tredjelande, er af samme beskaffenhed og har den samme rækkevidde for de nationale retter som de aftaler, medlemsstaterne har indgået indbyrdes, med andre ord, om den traditionelle internationale retsorden falder sammen med Fællesskabets interne retsorden. Hverdagens realiter viser os, at sådan forholder det sig desværre ikke.

Domstolens praksis vedrørende det nært beslægtede spørgsmål om beskyttelse af varemærkeretten indeholder en række angivelser, der er ganske utvetydige.

Domstolen har i Emi-dommen, afsagt den 15. juni 1976 efter anmodning fra High Court of Justice (Sml., s. 811 ff, se navnlig præmisserne 8 og 11) fastslået, at reglerne i artikel 30 ff i traktaten finder anvendelse inden for Fællesskabet og ikke kan udstrækkes til forbindelserne med tredjelande. En udøvelse af varemærkeretten for at forhindre, at varer fra et tredjeland afsættes under et identisk varemærke, er derfor uden betydning for den fri bevægelighed for varer mellem medlemsstater og omfattes derfor ikke af de i traktatens artikel 30 ff indeholdte forbud, idet fællesmarkedets enhed er uantastet. Et søgsmål fra en varemærkeindehaver i en stat i Fællesskabet mod parallelimport af varer under et identisk varemærke fra et tredjeland, er ikke i strid med traktaten.

Domstolen har i dom af 31. oktober 1974, Centrafarm (Smi., s. 1147) fastslået, at inden for patentområdet er den industrielle ejendomsrets specifikke indhold særligt at sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse — for at belønne opfinderen for hans kreative anstrengelser — med henblik på fremstillingen og den første afsætning af industriprodukter, dels direkte, dels ved at udstede licenser til tredjemænd, såvel som retten til at modsætte sig enhver form for efterligning (præmis 9, s. 1162).

Ved denne praksis skal det udelukkes, at en hindring for den frie bevægelighed for varer kan følge af regler i national lovgivning vedrørende industriel og kommerciel ejendomsret, som bestemmer, at rettighedshaverens ret ikke udtømmes ved markedsføringen af det beskyttede produkt, således at indehaveren kan modsætte sig import af det produkt, der er bragt i omsætning i en anden stat.

Denne argumentation kan anvendt på det foreliggende tilfælde føre til det synspunkt, at såfremt de til Det forenede Kongerige indførte indspilninger er blevet ganske lovligt produceret og markedsført i Portugal med samtykke fra komponisterne og deres licenstagere, udgør den afgift, der er betalt for overdragelsen af retten til den første afsætning af indspilningerne, den passende belønning, som ophavsmændenes kreative indsats fortjener, og modydelse for den bevilgede eneret. Således udtømmes den retmæssige copyright ved udbydelsen på markedet i Portugal, og rettighedens substans berøres ikke af den frie markedsføring i Det forenede Kongerige.

En sådan synsmåde ville imidlertid vende fuldstændigt op og ned på ordningen i licensaftaler, der giver eneret til udnyttelsen af industriel eller kommerciel ejendomsret.

Den afgift, Phonogram og Polygram Discos har betalt RSO udgør betaling for udnyttelse af reproduktionsrettighederne på det portugisiske marked. Såfrem RSO havde været fuldstændig klar over, at de indspilninger, der med dets samtykke blev bragt på markedet i Portugal kunne og skulle indføres frit til Det forenede Kongerige og de øvrige medlemsstater, ville selskabet ganske givet have krævet en langt højere afgift. Og ligeledes ville den engelske licenstager, selskabet Polydor, aldrig være gået med til at betale endnu en afgift for at kunne producere og distribuere denne indspilning i Det forenede Kongerige, hvis det havde kunnet forudse, at eneretten til kommerciel udnyttelse af musikværket i Det forenede Kongerige ville være udtømt ved markedsføringen i Portugal.

Udnyttelsen af en industriel eller kommerciel ejendomsret og størrelsen af den belønning, der tilkommer ophavsmanden, samt den, der som den første udbyder den på grundlag af opfindelsen eller værket producerede vare, for deres indsats (belønning og udnyttelse, der omfattes af denne rettigheds særlige genstand eller substans), afhænger altså af størrelsen og beskaffenheden af det marked, på hvilket varen kan afsættes.

Udtømningsteorien er kun blevet udviklet for forbindelserne mellem medlemsstaterne og til udbygning af den fri bevægelighed. Den forudsætter blandt andet, at der også er etableret fri adgang til udveksling af tjenesteydelser (præmis 25 i dom af 20. 1. 1981, Musik Vertrieb membran) samt, lad det være tilføjet, fri etableringsret. Det er jo næsten overflødigt at tilføje, at den liberalisering af handelen, der er fastlagt i overenskomsten EØF/Portugal ikke indebærer, at også disse friheder skal gennemføres, idet dette ville være ensbetydende med oprettelsen af et fælles marked.

Selv om markedsføring eller produktion af de omtvistede indspilninger både i fællesmarkedet og i tredjelande beroede på en indsats i virksomheder, der alle tilhørte en enkelt koncern, og selv om denne sidste var hjemmehørende i en medlemsstat, ville dette fællesskab vedrørende oprindelsen kun have betydning, såfremt de omtvistede ophavsrettigheder bestod side om side på fællesmarkedets territorium, idet udøvelsen af disse rettigheder i så fald kunne opdele dette marked. Selv om reglen om ophavsrettens territoriale begrænsning ikke længere er en realitet, for så vidt angår de enkelte medlemsstater, så er dette stadig tilfældet i forholdet mellem Fællesskabet og tredjestater.

Inden for patentretten, der er et nært beslægtet område, udstrækker konsumtionen af de rettigheder, der er knyttet til et fællesskabspatent, sig kun til handlinger, der angår et af det pågældende patent dækket produkt, og om udføres på de kontraherende staters område, efter at dette produkt er bragt i omsætning i én af disse stater af patenthaveren eller med dennes udtrykkelige samtykke (artikel 32 i Fællesskabets patentkonvention). Ligeledes sker der kun konsumtion af de rettigheder, der er knyttet til et nationalt patent i en kontraherende stat, når dette produkt er bragt i omsætning i én af de kontraherende stater af patenthaveren eller med dennes udtrykkelige samtykke (artikel 81, stk. 1, i konventionen). Det kommer altså ikke til konsumtion, når varen er bragt i omsætning i en tredjestat, der sammen med Fællesskabet udgør et frihandelsområde. Dette ville kun kunne blive tilfældet, såfremt denne stat tilslutter sig konventionen (konventionens artikel 96).

Af alle de anførte grunde kan unions-teorien om konsumtion af industriel og kommerciel ejendomsret i fællesskabssammenhæng, i den form, denne har navnlig i dom af 8. juni 1971, Deutsche Grammophon, vedrørende lydbærere ikke overføres til handlinger vedrørende det af ophavsretten omfattede værk, der er udført på et tredjelands. område, ej heller selv om værket er blevet bragt i handelen dér af rettighedens indehaver eller med hans udtrykkelige samtykke.