Efter sagsøgernes opfattelse er Fællesskabets institutioner derfor pligtig at betale erstatning i dette omfang.

Som det fremgår ikke blot af forhistorien til den pågældende forskelsbehandling, men også af sagerne 117/76 og 16/77 (Ruckdeschel), var det de pågældende bestemmelsers ånd og formål, at kun kvældemel til foder skulle undtages fra produktionsrestitutionen. Det er sagsøgerens overbevisning, at artikel 2, litra a), og artikel 4 i forordning nr. 1570/78 skal fortolkes på denne måde. Herved må der særligt tages hensyn til, at produktionsrestitutionen til majs og hvedestivelse ligesom før ydes uden indskrænkning, når stivelse anvendes til menneskelig ernæring.

Sagsøgerne tilføjer, at hverken de eller firmaet Albert Ruckdeschel & Co. forhøjede deres salgspriser p.g.a. produktionsrestitutionens ophævelse. Ellers kunne de ikke forblive konkurrencedygtige over for majs- og hvedestivelse.

Sagsøgerne anfører endelig, at de nedlagde den subsidiære påstand for at spare Domstolen for bevisførelse og for at fremskynde sagen; påstanden gør det muligt uden bevisførelse at afgøre det eneste omtvistede principspørgsmål, hvorvidt Fællesskabet, også for perioden før den 19. oktober 1977, ved at have begrænset sig. selv i sit skøn, er forpligtet at yde produktionsrestitutioner til majs og hvede, bestemt til fremstilling af kvældemel til menneskelig ernæring.

Det henviser til, at der er tale om foranstaltninger som indebærer et økonomisk valg, hvorved der, i overensstemmelse med praksis ved Domstolen, tilkommer Fællesskabets institutioner et vidt skøn.

Rådet fremhæver dernæst, at Domstolen i sin dom af 19. oktober 1977 lod muligheden for et valg mellem at genindføre restitutionen til kvældemel og at ophæve restitutionen til stivelse, stå åben. Havde man valgt det andet alternativ kunne ligebehandlingen af de to produkter være blevet genoprettet fra den 1. august 1974, uden at det var nødvendigt at kræve de restitutioner, som allerede var udbetalt til kvældestivelsesproducenterne, tilbage. Efter Rådets opfattelse taler tvingende retssikkerhedsgrunde for ikke at kræve de allerede udbetalte restitutioner tilbage, når retten til disse restitutioner ophæves med tilbagevirkende kraft for at yde godtgørelse for en af forvaltningen begået fejl. Domstolens dom af 9. maj 1978 i sag 54/77 (Herpels mod Kommissionen, Sml. 1978, s. 585, præmis 38) bekræfter dette synspunkt. Såfremt restitutionen til kvældestivelse var blevet ophævet med virkning fra 1. august 1974, ville sagsøgerne ikke kunne have rejst noget som helst krav på en restitution til deres produkt. Går man ud herfra, er det vanskeligt at se, at det ikke skulle være tilladt institutionerne, ved valget af en løsning som var betydelig mere fordelagtig for de pågældende producenter, at begrænse forordningerne tidsmæssigt, sådan som de gjorde i det foreliggende tilfælde. Domstolens afgørelse forpligtede ikke de kompetente institutioner til at træffe foranstaltninger med tilbagevirkende kraft; ej heller Kommissionens forslag foreskrev nogen tilbagevirkende kraft.

Rådet drager den konklusion, at det ikke med udstedelsen af de nævnte forordninger har overskredet det skøn, der tilkommer det. Forordningerne er derfor gyldige og kan ikke anses for at indebære en tilstrækkelig kvalificeret krænkelse af en højere retsregel til beskyttelse af private.

Ud fra den antagelse, at sagsøgerne ikke har forhøjet deres salgspriser for at udligne restitutionens bortfald, rejser Rådet subsidiært det spørgsmål, om der virkelig var tvingende grunde, der forhindrede dem heri.

Rådet henviser her til, at det fremgår af bemærkningerne fra sagsøgerne i hovedsagen i dommen af 19. oktober 1977, at det i fri konkurrence, dvs. når der ikke udbetales nogen restitution, er billigere at fremstille kvældemel end kvældestivelse. I øvrigt blev kvældestivelse tilbudt til 85 DM pr. 100 kg, mens kvældemel som følge af restitutionens brotfald måtte sælges til 100 DM. Cår man ud fra disse priser, har kvældestivelse en konkurrencefordel på 8,6 % af salgsprisen på kvældemel, som kan føres tilbage til restitutionen. Ser man på forhøjelsen af råstofpriserne under den periode, hvori restitutionen bortfaldt, hvilken forhøjelse udgjorde 30 % af grundprisen, er det usandsynligt, at sagsøgerne ikke på sine salgspriser skulle have været i stand til at overvælte denne fordel på 8,6 %, som endda, efter en prisstigning på 30 % på begge varer, går ned på 6,3 %. Rådet understreger i denne forbindelse, at råstoffordyrelsen også gælder for producenterne af kvældestivelse.

Heraf drager Rådet den slutning, at ophævelsen af restitutionen ikke har været mere videregående end omfanget af de økonomiske risici, som er forbundet med sagsøgerens virksomhed, og med sikkerhed ikke har kunnet bringe virksomhedernes rentabilitet i fare.

Rådet ser sig desuden ude at stand til på dette stadium af sagen at tage mere indgående stilling til det spørgsmål, om sagsøgerne faktisk har lidt skade, da der mangler de nødvendige oplysninger til vurdering af kostprisen på det af sagsøgerne fremstillede kvældemel, dets salgspris samt den som følge af restitutionen skærpede konkurrence fra kvældestivelse. I øvrigt ytrer sagsøgerne tvivl om, hvorvidt søgsmålet på dette punkt kan antages til realitetsbehandling efter procesreglementets artikel 38, stk. 1.

Kommissionen henviser til, at sagsøgerne endog ikke har leveret nogen opgørelse over tabet. Da de mængder kvældemel, sagsøgerne afsatte under denne periode har nogenlunde samme omfang som i de foregående perioder, ville det næppe lykkes sagsøgerne at føre bevis for tabet.

Sagsøgerne opfylder imidlertid ej heller de yderligere betingelser, som kræves for, at Fællesskabet kan pådrage sig ansvar som følge af en generel retsakt, jf. Domstolens dom af 25. maj 1978 i de forenede sager 83 og 94/76, 4, 15 og 40/77 (HNL mil. mod Rådet og Kommissionen, Sml. 1977, s. 1209).

Kommissionen erkender i den forbindelse, at lighedsgrundsætningen er en højere retsregel til beskyttelse af private. Den tilføjer imidlertid, at krænkelser af dette princip kun kan udløse et erstatningskrav i overensstemmelse med de retsgrundsætninger, som er fælles for alle medlemsstaterne og ikke medføre nogen selvstændig, af erstatningspligten uafhængig forpligtelse til at fjerne de negative følger af denne krænkelse.

Efter Kommissionens opfattelse leverer Domstolens dom af 19. oktober 1977 holdepunkter for rigtigheden af denne opfattelse. Ved afsigelsen af denne dom stod det nemlig fast, at de til stivelses-producenterne ydede restitutioner, på grund af princippet om velerhvervede rettigheder og beskyttelse af den berettigede forventning, ikke kunne ophæves med tilbagevirkende kraft. Domstolen kunne derfor, såfremt den delte sagsøgerens opfattelse, meget vel, for så vidt angår den tilbagelagte periode, have statueret, at kvældemelsproducenterne havde ret til samme restitution, som der ydes til stivelse. Domstolen erklærede imidlertid, at der fandtes flere muligheder for at afhjælpe den skade, som de pågældende måtte have lidt. Det var derfor op til fællesskabsinstitutionerne at vælge mellem disse to muligheder.

Efter Kommissionens opfattelse giver dette følgende resultat i det foreliggende tilfælde: efter Domstolens dom af 19. oktober 1977 står det fast, af fællesskabsorganerne ved at ophæve restitutionen for kvældemel fra den 1. august 1974 har krænket lighedsgrundsætningen over for sagsøgerne. Af denne grund har sagsøgerne, såfremt de øvrige retlige betingelser er opfyldt, krav på erstatning fra fællesskabsorganerne. Dette eventuelle erstatningskrav omfattede imidlertid ikke fra begyndelsen af efterbetalingen af de ikke-udbetalte restitutioner, fordi disse, som genstand for selve ydelsen, ikke kan anses for et tab. Sagsøgerne forsøger at omgå den for dem ugunstige retsstilling ved at henvise til, at fællesskabsorganerne ifølge Domstolens dom af 19. oktober 1977 i hvert fald efter lighedsprincippet var forpligtet til at gennemføre restitutionerne til kvældemel med tilbagevirkende kraft fra 1. august 1974; dette er grunden til, at de kræver erstatning. Dette er imidlertid ikke rigtigt, da Fællesskabets organer efter den nævnte afgørelse fra Domstolen over for sagsøgerne alene var forpligtet til i givet fald at yde erstatning efter retsgrundsætningerne i EØF-traktatens artikel 215.

Efter Kommissiones opfattelse bestod der ingen forpligtelse til at genindføre produktionsrestitutionen til kvældemel med tilbagevirkende kraft fra den 19. oktober 1977. Rådet er ikke bundet i sit skøn på grund af den omstændighed, at det — i modsætning til Kommissionens forslag — ikke desto mindre vedtog, at bestemmelserne skulle have en vis tilbagevirkende kraft, eftersom Rådet havde grunde til at foretage en sondring mellem tidsrummet før og tidsrummet efter Domstolens dom. Desuden mener Kommissionen ikke at have begrænset sit skøn, da den overhovdet ikke havde fastsat nogen bestemmelser med tilbagevirkende kraft.

Sagsøgerne kan heller ikke påberåbe sig lighedsprincippet i spørgsmålet om begrænsningen af skønnet. Dette princip går alene ud på, at ingen må behandles ulige i forhold til andre i den samme situation. Derimod indeholder den ikke noget forbud mod at behandle den samme person eller den samme gruppe af personer på en bestemt måde i ét tilfælde og på en anden måde i et andet tilfælde.

Kommissionen anfører endvidere, at Fællesskabet i hvert fald ikke har overskrede grænserne for udøvelsen af sine beføjelser åbenbart og groft, da ophævelsen af restitutionerne var sagligt begrundet og ikke vilkårlig.

Ej heller efter afsigelsen af Domstolens dom af 19. oktober 1977 kan der efter Kommissionens opfattelse være tale om, at den åbenbart og groft har overskredet sine beføjelser. Tungtvejende principielle betragtninger taler imod at anerkende et krav på ydelser af restitutioner med tilbagevirkende kraft; i øvrigt pålægger Domstolens dom ikke Fællesskabets institutioner nogen forpligtelse til at indrømme et sådant krav.

Endeligt fremhæver Kommissionen, at virksomhederne åbenbart ikke, efter at restitutionen var faldet bort, havde større vanskeligheder ved at holde salget af kvældemel på samme niveau. De af Fællesskabet trufne foranstaltninger har altså på ingen måde berørt sagsøgerne i så væsentlig grad, at Fællesskabet må pådrage sig ansvar på grund af indgrebets omfang.

Sagsøgerne anfører endvidere, at de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag kun kan sammenlignes med de faktiske omstændigheder i sag 74/74 (CNTA) — som vedrørte ophævelsen af monetære udligningsbeløb — såfremt fællesskabsorganerne pludseligt havde ophævet produktionsrestitutionen såvel til kvældemel som til kvældestivelse. Da den foreliggende sag ikke, som det var tilfældet i CNTA-sagen, drejer sig om krænkelsen af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, havde kvældemelsproducenterne krav på en produktionsrestitutuion sålænge konkurrenterne oppebar denne.

Sagsøgerne betegner Rådets og Kommissionens konklusioner, gående ud på at Domstolen med sin dom af 14. oktober 1977 har villet udelukke erstatning af et tab på et til den ikke-udbetalte restitution svarende beløb, som fejlagtige. Også for fortidens vedkommende fastslår denne dom, ifølge sagsøgerne, at fællesskabsorganerne er erstatningspligtige over for kvældemelsproducenterne, men dommen lader i så henseende flere muligheder stå åbne. Da tabets omfang afhænger af producentens adfærd under denne periode, kunne Domstolen ikke fastslå tabets størrelse.

Sagsøgerne anfører desuden, at de under den omstridte periode kunne have overvæltet de prisforhøjelser for råstoffet, som skyldtes forhøjelsen af tærskelpriserne for hvede og majs, på køberne, fordi stivelsesproducenterne, som fortsatte med at oppebære produktionsrestitutionen, her måtte bære de samme byrder og var forpligtet til at overvælte dem på køberne af deres produkter. Forholdene er helt anderledes, når der opstår konkurrenceforvridninger på grund af en ulige behandling af konkurrerende virksomheder. I dette tilfælde kan omkostningsstigningen ikke i almindelighed overvæltes på køberne.

Såfremt en handlendes egne omkostninger stiger på grund af en tilfældig omstændighed, og han ikke kan overvælte stigningen på sine købere på grund af risikoen for at konkurrenterne tilbyder varen til en billigere pris, og han dermed mister sine kunder, hvis han forlanger en højere pris, må han, for at opretholde driften, finde sig i tab og fortsætte med at levere til sine kunder uden at forhøje prisen. Dette er tilfældet i den foreliggende sag. Det var forudseeligt for firmaet Albert Ruckdeschel & Co., at den situation, der opstod ved afskaffelse af restitutionerne til kvældemel ikke kunne vare ved; sagsøgerne og firmaet Albert Ruckdeschel & Co. havde ladet sig lede af helt igennem fornuftige forretningsmæssige overvejelser. Der kan ikke drages den slutning eller formodning, at firmaerne ikke har lidt nogen skade, fordi de fortsatte produktionen og salget.

Sagsøgerne tvivler endvidere på, at erstatningskravet på et beløb svarende til de bortfaldne restitutioner skulle være afhængig af, om de har kunnet overvælte den stigning af deres egne omkostninger, som skyldtes restitutionens bortfald. Dette uddrager sagsøgerne af det almene tabsbegreb: den skade, der erstattes inden for rammerne af et erstatningssøgsmål, er forskellen mellem skadelidtes formue, såfremt den skadegørende handling ikke var indtruffet, og skadelidtes formuesituation umiddelbart efter indtrædelsen af den skadegørende handling.

Efter sagsøgernes opfattelse er det et ganske andet spørgsmål, om dette tab senere er blevet eller kunne være blevet nedsat ved, at skadelidte overvælter eller kunne have overvæltet tabet på køberen, og et spørgsmål som i tysk ret falder ind under begrebet Vorteilsanrechnung. Sagsøgerne anfører endvidere, at der efter tysk retspraksis kun kan tages hensyn til omstændigheder, som har en adækvat årsagssammenhæng med den skadegørende handling. Heraf drager sagsøgerne den konklusion, at der efter tysk retspraksis ikke i det foreliggende tilfælde skal tages hensyn til overvæltningen på kunderne af den omkostningsstigning, som skyldes restitutionens bortfald. Selv om det var lykkedes sagsøgerne at overvælte prisforhøjelsen, ville dette udelukkende være et resultat af deres eget initiativ og ikke af den retsstridige undladelse af at udbetale restitutionerne. Desuden ville det være en urimelig aflastning af Fællesskabet, såfremt det drog yderligere fordel af, at kvældemelsproducenten, som har overvæltet den omkostningsstigning på sin køber, som kan føres tilbage til den manglende udbetaling af produktionsrestitutionen, blev nødt til at fradrage denne fordel. Efter sagsøgernes opfattelse må tysk retspraksis også have gyldighed inden for fællesskabsretten.

Rådet tager herefter stilling til den af sagsøgerne anførte opfattelse, at den økonomiske situation, som skadelidte befandt sig i, såfremt skaden ikke var indtrådt, skal genoprettes.

Selv om man lægger tysk ret til grund, tvivler Rådet på, at man i en forvaltningssag mellem en privatperson og en offentlig myndighed kan anvende denne doktrin i tysk civilret på den offentlige støtte, som denne privatperson anser sig berettiget til. Rådet mener imidlertid ikke under nogen omstændigheder, at denne doktrin kan finde anvendelse på et søgsmål om erstatning uden for kontraktsforhold efter fællesskabsretten. Det fremgår af Domstolens dem i sag 74/74 (CNTA), at Fællesskabet ikke er forpligtet til at erstatte en skade, som har truende karakter, men som ikke indtræder.

Efter Kommissionens opfattelse kan dette synspunkt tages i betragtning allerede ved undersøgelsen af, hvorvidt erstatningssøgsmålet kan antages til realitetsbehandling. Efter dette synspunkt må søgsmålet afvises, fordi der mangler en beskyttelsesværdig retlig interesse, og fordi søgsmålet egentlige genstand ikke er erstatning, men fuldbyrdelse.

Fremmes sagen til realitetsbehandling, vil den videre prøvelse vise, at søgsmålet mangler retlig grundlag. Består der faktisk et krav på fuldbyrdelse, mangler der af samme grund et tab, består der derimod intet krav på fuldbyrdelse, kan et erstatningssøgsmål, som har samme formål, ikke tages til følge.

Kommissionen er derfor af den opfattelse, at restitutionskravet på grund af fordelingen af kompetencen mellem Fællesskabets organer og de nationale myndigheder burde have været indtalt ved de nationale retter mod de kompetente myndigheder. I dette tilfælde ville Domstolen kunne have afsagt en præjudiciel afgørelse udelukkende vedrørende det spørgsmål, om lighedsprincippet tilsiger, at der også ydes sagsøgerne produktionsrestitutioner til kvældemel med tilbagevirkende kraft for perioden fra den 1. august 1974 til den 18. oktober 1977. Afgørelsen af alle de øvrige spørgsmål ville da henhøre under de nationale myndigheder og retter. Sagsøgerne skulle da blot have anlagt direkt sag ved Domstolen, såfremt der var tale om egentlige erstatningskrav.

Hvad angår den skade, sagsøgerne hævder at have lidt, henviser Kommissionen til, at den nedsættelse af sagsøgernes fortjeneste, som skyldtes restitutionenes bortfald, ikke kan sidestilles med et egentligt tab, da den ydede restitution ikke udgør nogen handelsmæssig fortjeneste; den beror nemlig ikke på vedkommendes egen indsats, men er udelukkende en offentlig støtte, der ydes i et nærmere angivet formål, som ikke er at bibringe virksomhederne en bestemt fortjeneste.

Hvad angår grundene til ikke at yde restitutioner med tilbagevirkende kraft anfører Kommissionen, at der ikke i Domstolens dom af 19. oktober 1977 findes nogen holdepunkter for en forpligtelse til at yde restitutioner med tilbagevirkende kraft, selv om det allerede på det pågældende tidspunkt var klart, at man ikke kunne forpligte stivelsesproducenterne til at tilbagebetale de beløb, som de havde oppebåret i restitutioner. Det forhold, at Domstolen alligeval ikke pålagde Rådet og Kommissionen nogen forpligtelse til at yde restitutioner med tilbagevirkende kraft, men her udtrykkeligt nævnte muligheden for at erstatte den skade, som de pågældende måtte have lidt, må tilægges en vis betydning. Grunden til, at der er valgt enrent erstatningsretlig løsning er frem for alt, at restitutionernes egentlige formål, at fremme salget af bestemte produkter inden for en bestemt periode, ikke kan nås gennem en efterfølgende udbetaling af restitutionerne.

Endelig mener Kommissionen ikke, at det er rigtigt, som sagsøgerne har anført, at Kommissionen har indskrænket sit skøn ved i forordning nr. 1570/78 at udstede gennemførelsesbestemmelser for genindførelsen af produktionsrestitutionerne til kvældemel. Der var overhovedet ikke overladt Kommissionen noget skøn efter udstedelsen af de for Kommissionen bindende forskrifter i artikel 6 i Rådets forordning nr. 1127/78. I øvrigt er Kommissionen imidlertid også af den opfattelse, at de af Rådet angivne grunde viser berettigelsen i forskellige ordninger for perioden før og efter afsigelsen af Domstolens dom af 19. oktober 1977.