1.

Sekä ammattilaiset että yksityishenkilöt käyttävät nykyään jatkuvasti ohjelmistoja ( 2 ) ja internetiä. Erityisiin ammatillisiin tarpeisiin mukautetun ohjelmiston kehittäminen on myös hyvin yleinen palvelu käytännössä. Taloudelliset panokset ovat tällä alalla erittäin suuria.

2.

Onkin yllättävää todeta, että unionin tuomioistuimen käsiteltävänä ei ole aiemmin ollut ennakkoratkaisukysymystä, joka olisi koskenut asetuksen (EU) N:o 1215/2012 ( 3 ) 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa säädettyä vaihtoehtoista kansainvälistä toimivaltaa sopimusta koskevassa asiassa ja jossa olisi ollut kyse kansainvälisestä oikeusriidasta, joka koskee IT‑palvelujen suorittamista internetin välityksellä.

3.

Selitys tälle löytynee siitä, että kyseisen alan sopimuksissa on tapana käyttää oikeuspaikka‑ ja lainvalintalausekkeita. ( 4 )

4.

Näin ollen unionin tuomioistuimelle avautuu siksi, että pääasiassa ei ole tehty sopimusta, tilaisuus selventää liittymäperusteita, joiden mukaan toimivaltainen tuomioistuin määräytyy, ja ratkaista seuraava ristiriita: miten on tulkittava vaihtoehtoista kansainvälistä toimivaltaa, joka perustuu palvelujen tosiasialliseen suorituspaikkaan, kun palvelut suoritetaan internetin välityksellä? Eli toisin sanoen: millainen määritelmä unionin lainsäätäjän säätämälle aineelliselle arviointiperusteelle on annettava immateriaalisessa asiayhteydessä?

5.

Kuten unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä, joka koskee vaihtoehtoista toimivaltaa sopimukseen perustumatonta vahingonkorvausta koskevassa asiassa, ilmenee, tämä kysymys ei toki ole unionin tuomioistuimelle uusi. Mainittu oikeuskäytäntö perustuu kuitenkin lähestymistapoihin, joita ei voida soveltaa sopimusta koskevissa asioissa. Näin ollen tässä asiassa keskustellaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen eli Oberster Gerichtshofin (ylin yleinen tuomioistuin, Itävalta) ehdottamasta konkreettisesta vaihtoehdosta, joka kuuluu seuraavasti: kun sopimuksessa ei ole tätä koskevia määräyksiä, onko sopimuksen täyttämispaikkana pidettävä ohjelmiston kehittämispaikkaa vai ohjelmiston käyttöpaikkaa?

6.

Esitän jäljempänä syyt, joiden vuoksi katson, että tässä erityisessä asiayhteydessä, jossa on kyse internetin kaltaisessa avoimessa verkossa tarjotuista IT‑palveluista, arviointiperusteena on käytettävä paikkaa, jossa palvelu konkretisoituu käyttäjälle. ( 5 )

7.

Asetuksen N:o 1215 johdanto‑osan 15 ja 16 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:

8.

Asetuksen 4 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:

”Kanne sellaista henkilöä vastaan, jolla on kotipaikka jäsenvaltiossa, nostetaan hänen kansalaisuudestaan riippumatta tuon jäsenvaltion tuomioistuimessa, jollei tämän asetuksen säännöksistä muuta johdu.”

9.

Asetuksen 7 artiklan 1 alakohdassa säädetään seuraavaa:

”Jos henkilön kotipaikka on jäsenvaltiossa, häntä vastaan voidaan nostaa kanne toisessa jäsenvaltiossa

10.

VariusSystems digital solutions GmbH, ( 6 ) jonka kotipaikka on Wien (Itävalta), toimii IT‑palvelujen alalla. Se kehitti GR:lle, joka on B & G ‑yrityksen omistaja ja jonka kotipaikka sijaitsee Saksassa, ohjelmiston, joka mahdollistaa covid‑19‑testien analysoimisen Saksan lainsäätäjän asettamien vaatimusten mukaisesti ja jota oli tarkoitus käyttää saksalaisissa testauskeskuksissa. ( 7 ) Sopimuksen kohteena oli ohjelmiston kehittäminen ( 8 ) ja ylläpito ( 9 ) Saksassa. Pääasian asianosaiset eivät tehneet kirjallista sopimusta eivätkä sopineet riitatapauksien varalta toimivaltaisesta tuomioistuimesta tai velvoitteen täyttämispaikasta.

11.

VariusSystems vaatii GR:ää maksamaan ajanjaksolta 1.1.2022–3.6.2022 yhteensä 101587,68 euron suuruisen summan korkoineen; kyseinen määrä vastaa kaikista suoritetuista covid‑19‑testeistä laskutettua summaa. VariusSystemsin mukaan Itävallan tuomioistuimet ovat toimivaltaisia asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdan toisen luetelmakohdan nojalla, koska vaikka ohjelmisto on erityisesti mukautettu ja kehitetty GR:n yrityksen yksilöllisten tarpeiden mukaan ja se on tarkoitettu käytettäväksi Saksassa, kaikki tämä työ on suoritettu Wienissä.

12.

Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen toimittamasta asiakirja‑aineistosta ilmenee, että asianosaisten välinen oikeusriita on saanut alkunsa toimitetun ohjelmiston virheistä, joihin GR on vedonnut ja jotka liittyvät erityisesti siihen, onko ohjelmisto vastannut Saksan lainsäätäjän ja Kassenärztliche Bundesvereinigungin (Sopimuslääkärien liittovaltiotason liitto, Saksa) asettamia vaatimuksia, jotka koskevat seulontatestien laskuttamista ja sitä, miten testitodistukset siirretään Corona‑Warn‑App ‑sovellukseen.

13.

GR on kiistänyt, että tuomioistuin, jossa oikeudenkäynti on pantu vireille, olisi kansainvälisesti toimivaltainen. GR toteaa, että sopimukselle luonteenomainen palvelusuoritus on mahdollisuus käyttää toimivaa ja Saksan lainsäätäjän vaatimuksia vastaavaa ohjelmistoa saksalaisten luonnollisten henkilöiden testauksessa Saksassa, ja se päättelee tästä, että sopimuksen täyttämispaikkana on pidettävä GR:n kotipaikkaa.

14.

Landesgericht Wien (Wienin osavaltion tuomioistuin, Itävalta) on katsonut, ettei se ole kansainvälisesti toimivaltainen, ja jättänyt kanteen tutkimatta. Se on luokitellut asianosaisten välisen sopimuksen kauppasopimukseksi ja katsonut, että sopimuksen täyttämispaikka on GR:n yrityksen kotipaikka Saksassa.

15.

Oberlandesgericht Wien (Wienin osavaltion ylioikeus, Itävalta) on pysyttänyt tämän ratkaisun, mutta katsonut kuitenkin, että sopimus koskee asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitettua palvelun suorittamista, muun muassa, koska ohjelmisto oli erikseen mukautettava ja kehitettävä GR:n yrityksen yksilöllisiin tarpeisiin eli Saksan lainsäätäjän asettamien vaatimusten mukaiseksi. Kyseinen tuomioistuin on todennut, että palvelut, joilla ei ole liityntää tiettyyn paikkaan, on katsottava suoritetuiksi paikkakunnalla, jossa palvelun vastaanottajalla on mahdollisuus käyttää niitä, ja se on näin ollen katsonut, että tässä asiassa kyseinen paikkakunta sijaitsee Saksassa, jossa voidaan käyttää ohjelmistoa, jonka tulisi olla mukautettu erityisesti Saksassa vallitsevaan tilanteeseen, ja tämä on asianomaiselle sopimukselle luonteenomainen palvelusuoritus.

16.

VariusSystems on tämän jälkeen tehnyt Revision‑valituksen Oberster Gerichtshofiin, joka niin ikään katsoo, että yksilöllisiin tarpeisiin mukautettujen ohjelmistojen kehittämiseen on sovellettava asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan toista luetelmakohtaa.

17.

Kyseisen tuomioistuimen mukaan asiassa on määritettävä paikkakunta, jossa palvelut on pääasiallisesti suoritettu, ( 10 ) minkä perusteella olisi katsottava, että ohjelmistojen kehittämistä koskevien sopimusten täyttämispaikka on paikkakunta, jossa henkinen työ suoritetaan, eikä paikkakunta, jossa ohjelmistoon otetaan yhteys ja jossa sitä käytetään.

18.

Kyseinen tuomioistuin pohtii kuitenkin, voidaanko tällaista ratkaisua soveltaa, kun otetaan huomioon eräät oikeuskirjallisuudessa esitetyt näkemykset, joiden mukaan palvelun, joka ei liity tiettyyn paikkaan, suorituspaikkana on pidettävä paikkakuntaa, jossa palvelun vastaanottajalla on mahdollisuus käyttää kyseistä palvelua.

19.

Kyseinen tuomioistuin korostaa, että tässä tapauksessa Itävallassa suoritetulla henkisellä palvelusuorituksella ei ole sinänsä itsenäistä arvoa, jos ohjelmistoon ei oteta yhteyttä ja jos sitä ei käytetä Saksassa, etenkin, kun VariusSystems vaatii maksua jokaisesta onnistuneesti suoritetusta testistä. Se lisää, että ohjelmiston käyttöpaikkakunnan tuomioistuimilla olisi varmastikin paremmat edellytykset ratkaista sopimuksen täyttämiseen liittyvät sisällölliset kysymykset tosiseikkojen ja todisteiden läheisyyden vuoksi. Näin ollen kyseinen tuomioistuin pohtii, onko – nyt kyseessä olevien – etäpalvelujen täyttämispaikan määrittämisen yhteydessä pidettävä ratkaisevana paikkakuntaa, jossa palveluntarjoaja on suorittanut työnsä, vai paikkakuntaa, jota varten palvelu on suoritettu ja jossa palvelun vastaanottaja on voinut käyttää sitä.

20.

Tässä tilanteessa Oberster Gerichtshof on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:

”Onko – – asetuksen – – N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohtaa tulkittava siten, että kanteen perusteena olevan velvoitteen, joka koskee jäsenvaltioon A (tässä: Saksa) sijoittautuneen tilaajan yksilöllisiin tarpeisiin suunnitellun ohjelmiston kehitystä ja ylläpitoa, täyttämispaikka on se paikkakunta,

21.

VariusSystems, GR ja Euroopan komissio ovat esittäneet kirjallisia huomautuksia.

22.

Unionin tuomioistuimen käsiteltävänä on uusi kysymys, joka koskee asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdan tulkintaa tilanteessa, jossa ohjelmiston toimittaja on kehittänyt ohjelmiston yhdessä jäsenvaltiossa ja ylläpitää sitä siellä, mutta ohjelmisto on laadittu vastaamaan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen käyttäjän erityistarpeita.

23.

Aluksi on otettava kantaa sopimuksen luokitteluun. Kyseessä olevien sopimusvelvoitteiden ominaispiirteiden vuoksi ( 11 ) yhdyn sekä asianosaisten että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen näkemykseen, jonka mukaan kyseessä oleva sopimus kuuluu palvelujen suorittamisen käsitteen alaan.

24.

On nimittäin viitattava 14.9.2023 annetussa tuomiossa EXTÉRIA ( 12 ) viitattuihin periaatteisiin ja 25.2.2010 annetussa tuomiossa Car Trim ( 13 ) määriteltyihin arviointiperusteisiin. Niiden perusteella voidaan määrittää, kumpaa sopimuksen luokittelua on sovellettava, eli onko sopimuksen katsottava liittyvän irtaimen kauppaan vai palvelujen suorittamiseen. ( 14 ) Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan on siis selvitettävä, mikä on kyseessä olevalle sopimukselle luonteenomainen velvoite ja millaista suoritusta vastaan kyseinen velvoite täytetään. Nyt käsiteltävässä asiassa VariusSystems on toimittanut GR:n yrityksen tarpeisiin mukautetun ohjelmiston ja taannut sen ylläpidon. Nämä palvelut on suoritettu sellaista maksua vastaan, joka GR:n on tullut maksaa kustakin käyttökerrasta. ( 15 ) Asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitetun palvelujen suorittamisen edellytykset siis täyttyvät tässä asiassa. ( 16 )

25.

Näin ollen on pohdittava, miten on vastattava ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimeen ainoaan ennakkoratkaisukysymykseen, jolla unionin tuomioistuimelta tiedustellaan lähinnä, onko asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 kohdan b alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitetun palvelun suorittamista koskevan sopimuksen täyttämispaikkana pidettävä internetin välityksellä toimitetun ( 17 ) ohjelmiston tapauksessa paikkakuntaa, jossa IT‑palveluyhtiö on kehittänyt ohjelmiston, ( 18 ) vai päinvastoin paikkakuntaa, jossa asiakas on käyttänyt kyseistä ohjelmistoa.

26.

Koska tässä asiassa sopimusmääräyksistä ei ilmene seikkoja, joiden perusteella sopimuksen täyttämispaikka voitaisiin määritellä, ja koska ei ole sopimusta tai muuta asiakirjaa, ( 19 ) vastauksen tähän kysymykseen on perustuttava ennen kaikkea seuraaviin kahteen lähtökohtaan, joista unionin tuomioistuin on vastikään muistuttanut: ( 20 )

27.

Toisin sanoen kyseinen erityistä toimivaltaa koskeva sääntö, joka on tarkoitettu erotettavaksi yleistä toimivaltaa koskevasta säännöstä, perustuu yksinomaan tosiseikkoja koskevaan arviointiperusteeseen, jonka perusteella toimivalta on tuomioistuimella, jolla on suora liittymä asiaan, ja jolla pyritään vastaamaan hyvän oikeudenkäytön vaatimuksiin. ( 21 )

28.

Tämän logiikan ja tarkoituksen perusteella katson, että kun on kyse IT‑palveluyhtiön internetin välityksellä suorittamista palveluista ja kun unionin lainsäätäjä ei ole ratkaissut tätä kysymystä tällaisella immateriaalisella alalla, asianmukaisena liittymäperusteena on pidettävä paikkakuntaa, jossa sopimus tosiasiallisesti täytetään, ( 22 ) eli paikkakuntaa, jossa asiakas tosiasiallisesti käyttää internetin välityksellä tarjottua palvelua, tai – toisin sanoen – ”paikkakuntaa, jossa internetissä tapahtuvalla toiminnalla on merkittävin vaikutus” ( 23 ) tai myös ”paikkakuntaa, jossa palvelut suoritetaan lopullisesti”. ( 24 )

29.

Sitä, että arviointiperusteena käytetään palvelun käyttämis‑ eikä lähettämispaikkaa, puoltavat neljä perustelutyyppiä, nimittäin sanamuotoon, oikeuskäytäntöön, käytännön seikkoihin ja sovellettavaan lainsäädäntöön liittyvät perustelut.

30.

Ensinnäkin voidaan esittää ilmaisun ”se paikkakunta – –, missä palvelut sopimuksen mukaan suoritettiin tai oli suoritettava” sanamuotoon perustuva perustelu. ( 25 ) Palvelun suorittaminen ( 26 ) on siis erotettava sen suunnittelusta.

31.

Toiseksi on todettava, että tilanteessa, josta asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa ei säädetä eli jossa sopimuksesta ei voida johtaa arviointiperustetta, unionin tuomioistuin on päättänyt, että irtaimen etäkaupassa arviointiperusteena on sovellettava myyntitoimen ”lopullista määränpäätä”. ( 27 ) Palvelujen suorittamisen osalta unionin tuomioistuin on katsonut, että jos sopimukselle luonteenomainen velvoite täytetään useilla paikkakunnilla eikä sopimuksen perusteella voida yksilöidä paikkakuntaa, jossa palvelut pääasiallisesti suoritetaan, ( 28 ) on toissijaisesti otettava huomioon paikkakunta, jossa toimintaa on harjoitettu todellisuudessa pääasiallisesti sopimuksen täyttämiseksi. ( 29 ) Unionin tuomioistuin on vahvistanut, että arviointiperusteena on käytettävä sopimuksen tosiasiallista täyttämispaikkaa, ( 30 ) tuomiossaan Saey Home & Garden. ( 31 ) Internetin välityksellä suoritetun palvelun lopullisen käytön valitseminen arviointiperusteeksi olisi siis johdonmukaista kyseiseen oikeuskäytäntöön nähden, ( 32 ) jota ei mielestäni tule rajata koskemaan ainoastaan tilanteita, joissa on kyse palvelujen suorittamisesta useassa jäsenvaltiossa. ( 33 )

32.

Huomautan kuitenkin, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella on esitetty myös päinvastaisia tulkintoja.

33.

Ennakkoratkaisupyynnöstä ja asiakirja‑aineistosta ilmenee ensinnäkin, että keskustelua käydään Wood Floor ‑tuomiossa vahvistetusta arviointiperusteesta, jonka mukaan huomioon otetaan paikkakunta, jossa palvelun suorittaja pääasiallisesti suorittaa työnsä, minkä perusteella tässä tapauksessa olisi annettava etusija paikkakunnalle, jossa henkinen työ on suoritettu.

34.

Minä puolestani katson, että sekä Wood Floor ‑tuomiosta että Saey Home & Garden ‑tuomiosta, jotka perustuvat sopimuksen tosiasiallista täyttämistä koskevaan arviointiperusteeseen, seuraa, että kun sopimusmääräyksiä ei ole, on määritettävä paikkakunta, jossa palvelusuoritus konkretisoituu. Näin ollen päämiehen ja kauppaedustajan välisessä suhteessa, samoin kuin jälleenmyyntisopimukseen perustuvassa tavarantoimittajan ja jälleenmyyjän välisessä suhteessa, toimivaltaiseksi on todettu sen paikkakunnan tuomioistuin, jossa suoritetaan toiminnan keskeisin osa, jona on ensin mainitussa tapauksessa pidettävä kauppaedustajan päämiehen lukuun eri palvelusuorituksina suorittamia valmistelua, neuvotteluja ja mahdollisesti liiketoimien tekemistä ( 34 ) ja jälkimmäisessä tapauksessa tavarantoimittajan tuotteiden jälleenmyyntiä. ( 35 )

35.

Lisäksi on todettava, että kyseiset ratkaisut on tehty sellaisten erityisolosuhteiden perusteella, jotka liittyvät toiminnan sijoittumiseen useampaan jäsenvaltioon, ja että ne ovat siten suoraa jatkoa ( 36 ) Color Drack ‑tuomiolle, jossa oli kyse irtaimen kaupasta, kun tavarat toimitettiin eri paikkakunnille saman jäsenvaltion alueella, ( 37 ) ja 9.7.2009 annetulle tuomiolle Rehder, ( 38 ) jossa oli kyse palvelujen suorittamisesta kahdessa jäsenvaltiossa. ( 39 )

36.

Tämän oikeuskäytännön ulottuvuus tulkittaisiin liian suureksi, jos siitä pääteltäisiin, että palvelu suoritetaan kaikissa tilanteissa paikkakunnalla, jossa palvelusuoritukseen velvollinen täyttää velvoitteensa. Yhtäältä unionin tuomioistuin on nimittäin tuonut esiin konkreettisia näkökohtia, joista on hyötyä palvelun suorittamispaikkakunnan määrittelyssä ja joita kansallisen tuomioistuimen on mukautettava sen arvioitavaksi saatettujen tilanteiden mukaan. ( 40 )

37.

Toisaalta kyseinen oikeuskäytäntö ilmentää mielestäni tarkoitusta määrittää toiminnan sijoittumispaikka tehokkuutta korostavan lähestymistavan perusteella, jotta voidaan parhaiten täyttää läheisyyttä ja ennakoitavuutta koskevat vaatimukset. Tämä lähestymistapa vaikuttaa minusta erityisen sopivalta internetin välityksellä suoritettujen IT‑palvelujen osalta, koska kyseiset palvelut ovat immateriaalisia niin kauan kuin niiden vastaanottaja ei voi käyttää niitä.

38.

Toisaalta kyseisen immateriaalisen luonteen vuoksi ( 41 ) voidaan myös väittää, että unionin tuomioistuimen käsiteltävänä on jo ollut vastaava tilanne eli tilanne, joka koski luottolaitoksen myöntämää luottosopimusta. ( 42 ) Unionin tuomioistuin on tulkinnut, että luottosopimukselle luonteenomainen velvoite on lainatun rahasumman luovuttaminen, kun taas lainanottajan velvoite maksaa mainittu summa takaisin on vain lainanantajan suorituksen seuraus, ja katsonut näin ollen, että asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdan toisessa luetelmakohdassa tarkoitettu palvelujen suorituspaikka on luottolaitoksen myöntämän lainan tapauksessa luottolaitoksen kotipaikka. ( 43 )

39.

Totean tästä, että unionin tuomioistuin otti huomioon pankkipalvelujen suorittamisen ominaispiirteet, joilla ei ole yhteyttä tiettyyn paikkaan, eikä sen ollut otettava kantaa pankkisiirtoon tilille, joka sijaitsee muussa jäsenvaltiossa kuin siinä, jossa asianomaisen laitoksen kotipaikka sijaitsee. ( 44 )

40.

Näistä syistä katson, ettei Kareda‑tuomiossa omaksuttua ratkaisua voida soveltaa ohjelmistojen tarjoamiseen internetin välityksellä – varsinkaan, kun kyse on rajatylittävästä tilanteesta.

41.

Kolmanneksi käytännön näkökohdista, joihin keskustelu tässä asiassa myös perustuu, katson, että on hylättävä perustelu, jonka mukaan on lähinnä niin, että internetin välityksellä tapahtuvaa palvelusuoritusta koskevalle sopimukselle luonteenomainen velvoite voi olla vain digitaalisten sisältöjen toimittajan suorittama ohjelmiston lataaminen internetiin (englanniksi ”upload”), sillä tällaisen suorituksen täytäntöönpanopaikka ei voi riippua asiakkaan toiminnasta. ( 45 ) Tässä tilanteessa olisi valittava paikkakunta, jossa palvelun suorittaja tosiasiallisesti harjoittaa toimintaansa.

42.

Vaikka yhdynkin analyysiin, johon tämä perustelu osittain perustuu, eli tulkintaan, jonka mukaan internetissä suoritetuilla toiminnoilla on aina liityntä fyysiseen paikkaan, ( 46 ) katson, että ehdotetussa ratkaisussa ei oteta huomioon kyseisten toimintojen monimuotoisuutta, joka liittyy paitsi niiden luonteeseen ( 47 ) myös niiden mahdolliseen suorituspaikkaan. ( 48 )

43.

IT‑palveluyhtiön suoritus voi nimittäin liittyä kokonaan tai osittain eri vaiheisiin: ohjelmiston kehittämiseen (eli luovan työn vaiheeseen), ohjelmiston käyttöönottoon (eli vaiheeseen, jossa tuote saatetaan asiakkaan käyttöön) tai ohjelmiston ylläpitoon (eli vaiheeseen, jossa taataan ohjelmiston moitteeton toiminta). Näitä eri toimintoja ei välttämättä suoriteta asianomaisen palvelun tai asianomaiset palvelut suorittavan yrityksen kotipaikassa.

44.

Päättelen tästä ensinnäkin komission tavoin, että ohjelmiston suunnittelu ja ohjelmointi eivät ole ohjelmiston toimittamista koskevalle sopimukselle luonteenomainen velvoite, koska palvelu ei ole asiakkaalle todellinen ilman käyttöönottoa. ( 49 ) Tämä on vaihe, josta alkaen ohjelmistoa voidaan käyttää – testaamisen jälkeen – ja jolloin sen laatu voidaan tarkastaa. Tämä toimi suoritetaan paikkakunnalla, jossa käyttäjä voi käyttää ohjelmistoa. Katson näin ollen, että palvelun tämä vaihe on erotettava sen ylläpidosta. Koska ohjelmiston käyttöönotto ei edellytä uutta ohjelmiston kehitystyötä, sitä on pidettävä ainoastaan liitännäisvelvoitteena, jota ei voida käyttää liittymäperusteena.

45.

Tämän jälkeen on todettava, että ohjelmiston toimittajan toiminta voidaan suorittaa yrityksen kotipaikan ulkopuolella, kuten komissio perustellusti toteaa. ( 50 ) Sama koskee ohjelmiston käyttöönottoa toimintona. Lisäksi viimeksi mainitun toiminnon voi suorittaa ohjelmiston toimittaja tai mikä tahansa muu digitaalisen sisällön toimittaja joko lataamalla ohjelmiston suoraan internetin välityksellä asiakkaan laitteille tai saattamalla ohjelmiston verkossa käytettäväksi joko palveluntarjoajan sivustolla, esimerkiksi internetin välityksellä, tai IT‑alustalla ( 51 ) tai mahdollisesti IT‑pilvipalvelusopimuksen (englanniksi cloud computing) perusteella. ( 52 )

46.

Näin ollen asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdan perusteella voidaan harkita useita eri arviointiperusteita, joiden mukaan ohjelmiston toimittamisen suorittamispaikka määräytyisi, muttei kuitenkaan liityntää, joka perustuisi palvelimen sijaintipaikkaan. ( 53 ) Tässä yhteydessä se, että internetin välityksellä suoritetun palvelun asiakkaan voi olla monella tapaa vaikeaa määrittää suorittamispaikkaa yksittäistapauksessa, ilmenee mielestäni selvästi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuvaamista tosiseikoista ja sen omista pohdinnoista. Tässä asiassa tulevat esiin seuraavat kysymykset: onko ohjelmiston alkuperäinen kehittämispalvelu (tai suunnittelupalvelu) erotettava sen huoltopalvelusta (tai seurantapalvelusta), kun kyseiset palvelut liittyvät läheisesti toisiinsa, koska ohjelmistoa päivitetään säännöllisesti? Suoritetaanko nämä molemmat palvelut samalla paikkakunnalla? Miten ohjelmiston toimittaja (VariusSystems) on suorittanut ohjelmiston käyttöönoton (tai saattanut sen käyttöön)? Kun ennakkoratkaisupyynnössä ei selvennetä tätä eikä unionin tuomioistuimelle toimitetuissa pääasiassa aiemmin annetuissa ratkaisuissa ole todettu tosiseikkoja tältä osin, eikö ohjelmiston laskutustavan perusteella voida olettaa, että tässä asiassa on saatettu käyttöön alustalla käytettävä Software as a Service ( 54 ) ‑tyyppinen ohjelmisto eikä ohjelmisto, joka olisi asennettu ohjelmiston ladanneen asiakkaan laitteille? Tietääkseni on nimittäin niin, että viimeisen noin kymmenen vuoden aikana ( 55 ) valtaosassa tilanteista, joissa on kyse internetin välityksellä tarjotuista IT‑palveluista, asiakkaat ovat käyttäneet ohjelmistoa pilvipalveluna (cloud computing) verkon (esimerkiksi internetin) välityksellä tietokoneellaan tai muulla laitteella. ( 56 )

47.

On vielä todettava, että se, että IT‑palveluja voidaan tarjota näin monella tapaa, ja se, että ne kehittyvät jatkuvasti sekä teknisesti että taloudellisesti, ( 57 ) voisivat mielestäni muodostaa riittävät perustelut tulkinnalle, jonka mukaan ainoa varma ja siis ennakoitavissa oleva internetin välityksellä suoritettavia palveluja koskevan sopimuksen täyttämispaikka on paikkakunta, jossa palveluja tosiasiallisesti hyödynnetään. ( 58 )

48.

Tähän suoritetun palvelun tai palvelujen vastaanottamis‑ tai käyttöpaikan suosimiseen liittyy se etu, että liittymäperusteet eivät vaihtele palvelusuoritusten eri vaiheiden mukaan eikä käyttäjän ole alistuttava siihen, missä kyseiset suoritukset on päätetty teknisesti toteuttaa, varsinkin, kun taloudellisena trendinä on muutenkin suoritusten ulkoistaminen kolmansiin maihin. Käänteisesti tulkinta, jonka mukaan ohjelmistot kehitetään aina ohjelmiston toimittajan kotipaikkakunnalla, voisi olla fiktio, jolla vahvistettaisiin forum actoris ‑oikeuspaikkasääntö asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdan tavoitteiden vastaisesti. ( 59 )

49.

Liittymäperusteiden mukauttaminen tällä tavalla palvelujen tosiasiallisen suorittamisen monitahoisuuteen ei myöskään ole uusi keksintö. Näin on nimittäin jo tehty lentoliikenteen alalla, jossa unionin tuomioistuin on asettanut etusijalle paikkakunnan, jossa palvelua käytetään, eli ensimmäisen lennon lähtöpaikkakunnan ja viimeisen lennon saapumispaikkakunnan. ( 60 )

50.

Palvelun lopullista määränpäätä koskevan arviointiperusteen valitsemiseen voi toki liittyä vastaavia vaikeuksia tilanteessa, jossa palvelua, jonka asiakas on ottanut käyttöön, käytetään eri paikkakunnilla. Tässä tapauksessa unionin tuomioistuimelle toimitetun asiakirja‑aineiston perusteella näin näyttäisi käyneen Saksassa. Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan riittää, että määritetään paikkakunta, jolla toiminta pääasiallisesti suoritetaan kyseisen jäsenvaltion alueella. ( 61 ) Samoin on siinä tapauksessa, että internetin välityksellä tarjottua palvelua käytetään useammassa jäsenvaltiossa. ( 62 ) Lopuksi totean, että mielestäni tämä paikkakunta on IT‑palvelun tarjoajan ennakoitavissa. IT‑palvelun tarjoajan, joka kehittää ohjelmiston, on nimittäin yleensä noudatettava sen jäsenvaltion lain mukaisia teknisiä vaatimuksia, jossa ohjelmisto otetaan käyttöön. ( 63 ) Näissä olosuhteissa minusta olisi hyödytöntä soveltaa asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohdassa säädettyä toimivaltaa koskevaa sääntöä, jos ohjelmistoa käytetään samalla tavalla useilla paikkakunnilla, koska se ei olisi perusteltua läheisyyttä koskevan tavoitteen nojalla. ( 64 )

51.

Neljänneksi on vielä otettava kantaa yhteen viimeiseen tätä arviointiani täydentävään seikkaan, joka liittyy sopimukseen sovellettavaan lakiin. Jos lainvalintaa ei ole tehty, kuten on tässä asiassa, sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista 17.6.2008 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 593/2008 (Rooma I) ( 65 ) 4 artiklan 1 kohdan b alakohdassa säädetään, että ”palvelun suorittamista koskevaan sopimukseen sovelletaan sen maan lakia, jossa palvelunsuorittajan asuinpaikka on”. ( 66 ) Tämä puhuisi sen puolesta, että tämä olisi toimivaltaista tuomioistuinta koskeva liittymäperuste. ( 67 ) En pidä tätä perustelua ratkaisevana. Yhtäältä on nimittäin niin, että lainsäädännön tasolla on ristiriita sopimuksia koskevissa asioissa sovellettavan erityisen toimivaltaperusteen ilmentämän läheisyystavoitteen ( 68 ) ja niiden tavoitteiden välillä, jotka liittyvät sopimukseen sovellettavan lain määrittämiseen. Toisaalta katson, että kun päätetään soveltaa toimivaltaperustetta, joka perustuu sopimuksen tosiasialliseen täyttämispaikkaan suorituksen vastaanottajan näkökulmasta, on perusteltu ratkaisu soveltaa Rooma I ‑asetuksen 4 artiklan 3 kohdassa ( 69 ) säädettyä. ( 70 )

52.

Kun siis tarkastellaan syitä, joiden vuoksi ohjelmiston kehittäneen yhtiön kotipaikalle tulisi antaa etusija toimivaltaperusteena, ilmenee, ettei niillä voida kyseenalaistaa edellä esittämiäni syitä, joiden vuoksi on katsottava, että riippumatta siitä, onko kyse vakio‑ohjelmistosta vai yksilöllisiin tarpeisiin mukautetusta ohjelmistosta, ohjelmistojen toimittamisen alalla – jos ohjelmiston käyttö edellyttää palvelusuoritusta, kuten mahdollisuutta käyttää ohjelmistoa internetin välityksellä – on erityisen perusteltua ottaa huomioon asetuksen N:o 1215/2012 7 artiklan 1 alakohdan b alakohtaan perustuvana toimivaltaperusteena paikkakunta, jossa kyseisen suorituksen vastaanottaja konkreettisesti ja tosiasiallisesti hyötyy suorituksesta.

53.

Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin vastaa Oberster Gerichtshofin esittämään ennakkoratkaisukysymykseen seuraavasti:

Tuomioistuimen toimivallasta sekä tuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta siviili‑ ja kauppaoikeuden alalla 12.12.2012 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EU) N:o 1215/2012 7 artiklan 1 kohdan b alakohtaa

on tulkittava siten, että

internetin välityksellä toimitetun ohjelmiston osalta palvelu suoritetaan paikkakunnalla, jossa asiakas käyttää kyseistä ohjelmistoa, jos ei ole sopimusmääräyksiä, joiden perusteella se voitaisiin määrittää.