1.

Понастоящем както търговците, така и физическите лица постоянно използват софтуер ( 2 ) и интернет. Услугата, която се състои в разработване на софтуер, приспособен за специфични професионални нужди, също често се среща в практиката. Икономическите предизвикателства в тази област са големи.

2.

Ето защо е изненадваща констатацията, че досега Съдът никога не е разглеждал преюдициален въпрос относно възможните разрешения за международна компетентност по дела, свързани с договор, предвидени в член 7, точка 1, буква б) от Регламент (ЕС) № 1215/2012 ( 3 ), в рамките на спорове с международен характер, които имат за предмет предоставянето онлайн на услуги в областта на информационните технологии.

3.

Струва ми се, че наличието на клаузи за предоставяне на компетентност или за избор на приложимо право съгласно договорните практики в посочената област на дейност обяснява тази констатация ( 4 ).

4.

Следователно липсата на каквото и да е споразумение в главното производство е възможност за Съда да уточни критериите за привързване към компетентната юрисдикция и да преодолее това противоречие: как да се тълкува възможността за избор на международна компетентност, която се основава на конкретно място на предоставяне на услуги, когато доставката се осигурява чрез интернет? С други думи, как да се определи материалният критерий, възприет от законодателя на Съюза, в един нематериален контекст?

5.

Разбира се, тази проблематика не е нова за Съда, както следва от неговата практика относно възможността за избор на компетентност по делата за непозволено увреждане. Тази съдебна практика обаче се основава на подходи, които не са приложими по дела, свързани с договор. Така спорът се отнася до конкретната алтернатива, предложена от запитващата юрисдикция, Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия), която е следната: ако не е предвидено в договор, трябва ли да се вземе предвид мястото на проектиране на софтуера, или мястото на неговото използване?

6.

Ще изложа причините, поради които в този особен контекст на предоставяне на услуги в областта на информационните технологии в отворена мрежа като интернет считам, че за критерий трябва да се възприеме мястото, където услугата придобива конкретно изражение за потребителя ( 5 ).

7.

Съображения 15 и 16 от Регламент № 1215/2012 гласят:

8.

Член 4, параграф 1 от този регламент предвижда:

„При условията на настоящия регламент, искове срещу лица, които имат местоживеене в държава членка, независимо от тяхното гражданство, се предявяват пред съдилищата на тази държава членка“.

9.

Член 7, точка 1 от посочения регламент гласи:

„Срещу лице, които има местоживеене в държава членка, могат да бъдат предявявани искове в друга държава членка:

10.

VariusSystems digital solutions GmbH ( 6 ) е със седалище във Виена (Австрия) и извършва дейността си в сектора на услугите в областта на информационните технологии. То разработва за GR, собственик на установеното в Германия предприятие B&G, софтуер, който позволява анализа на тестове за COVID‑19 в съответствие с изискванията на германския законодател и е предназначен да се използва в германските центрове за тестване ( 7 ). Предмет на договора е разработването ( 8 ) и експлоатацията ( 9 ) на софтуера в Германия. Страните по делото в главното производство не са сключили писмен договор и не са се споразумели, в случай на спор, нито относно компетентния съд, нито относно мястото на изпълнение.

11.

VariusSystems иска GR да му заплати сума в общ размер на 101587,68 евро ведно с лихва за периода от 1 януари 2022 г. до 3 юни 2022 г., съответстваща на фактурирането на всеки извършен тест за COVID‑19. То основава компетентността на австрийските съдилища на член 7, точка 1, буква б), второ тире от Регламент № 1215/2012 с мотива, че макар софтуерът да е специално приспособен и разработен спрямо специфичните нужди на предприятието на GR, за да бъде използван в Германия, всички тези дейности са извършени във Виена.

12.

От документите в преписката, изпратена от запитващата юрисдикция, е видно, че спорът между страните произтича от твърдените от GR недостатъци на доставения софтуер, по-специално що се отнася до спазването на предписанията на германския законодател и на Kassenärztliche Bundesvereinigung (Федерална асоциация на лекарите, които работят по договор със здравната каса, Германия) относно фактурирането на тестовете, както и относно реда и условията за предаване на удостоверенията за тестване в приложението Corona-Warn-App.

13.

GR е оспорило международната компетентност на сезирания съд. То посочва, че характерната престация на разглеждания договор била използването на оперативен софтуер в съответствие с изискванията на германския законодател за германски физически лица в Германия, за да направи извод, че като място на изпълнение трябва да се приеме неговото седалище.

14.

Landesgericht Wien (Областен съд Виена, Австрия) отхвърля иска поради липса на международна компетентност. Той квалифицира сключения между страните договор като „договор за продажба“ и приема, че мястото на изпълнение е седалището на предприятието на GR в Германия.

15.

Oberlandesgericht Wien (Висш областен съд Виена, Австрия) потвърждава това решение, като възприема обаче квалификацията „предоставяне на услуги“ по смисъла на член 7, точка 1, буква б), второ тире от Регламент № 1215/2012, тъй като в частност софтуерът е трябвало да се приспособява и разработва специално за индивидуалните нужди на предприятието на GR съгласно изискванията на германския законодател. Като приема, че услугите без връзка с определено място се приемат за предоставени там, където тези услуги достигат до възложителя, тази юрисдикция счита, че в случая това място се намира в Германия, където е достъпен софтуерът, който трябва да бъде приспособен специално за условията в Германия, като това представлява характерната престация по договора.

16.

VariusSystems подава „ревизионна“ жалба пред Oberster Gerichtshof (Върховен съд), който също счита, че следва да се приложи член 7, точка 1, буква б), второ тире от Регламент № 1215/2012, тъй като става въпрос за разработването на персонализиран софтуер.

17.

Според тази юрисдикция е необходимо да се определи мястото на основното предоставяне на услугите ( 10 ), поради което като място на изпълнение при договори за разработване на софтуер следва да се възприеме мястото на предоставяне на интелектуалната услуга, а не мястото, където софтуерът се изтегля и използва.

18.

Посочената юрисдикция си поставя обаче въпроса за уместността на това разрешение, като се имат предвид някои схващания в доктрината, според които ако дадена услуга няма връзка с определено място, тя се счита за предоставена там, където достига до възложителя.

19.

Тя подчертава, че в случая предоставяната в Австрия интелектуална услуга сама по себе си нямала самостоятелна стойност, ако до нея няма достъп и тя не е се използва в Германия, още повече, че VariusSystems твърди, че трябва да получава заплащане за всеки успешно извършен тест. Тя добавя, че съдилищата по мястото на използване на софтуера без съмнение биха били по-подходящи да се произнесат по въпросите по същество относно изпълнението на договора поради близостта на фактите и доказателствата. Така тя поставя въпроса дали при услуги от разстояние, както е в настоящия случай, за определянето на мястото на изпълнение е от значение мястото, където доставчикът на услугата е извършил работата, или мястото, с оглед на което услугата е била предоставена, респ. мястото, където тя е достигнала до възложителя.

20.

При тези условия Oberster Gerichtshof (Върховен съд) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„Трябва ли член 7, точка 1, буква б) от Регламент [ № 1215/2012] да се тълкува в смисъл, че при основан на договор иск мястото на изпълнение за разработването и текущата експлоатация на софтуер, предназначен да отговори на индивидуалните нужди на установен в държава членка А (в случая: Германия) клиент, е

21.

Писмени становища представят VariusSystems, GR и Европейската комисия.

22.

Съдът е сезиран с неразглеждан досега въпрос относно тълкуването на член 7, точка 1, буква б) от Регламент № 1215/2012 в контекста на доставката на софтуер, обект на разработване и експлоатация от издател в една държава членка, за да отговори на специфичните нужди на потребител в друга държава членка.

23.

В самото начало следва да се разгледа квалификацията на договора. Поради характеристиките на разглежданите договорни задължения ( 11 ), споделям становището както на страните, така и на запитващата юрисдикция, че въпросният договор попада в обхвата на понятието „предоставяне на услуги“.

24.

Всъщност следва да се вземат предвид принципите, припомнени в решение от 14 септември 2023 г., EXTÉRIA ( 12 ), и критериите, определени в решение от 25 февруари 2010 г., Car Trim ( 13 ). Те позволяват да се вземе решение между две квалификации на договора — „продажба на стоки“ или „предоставяне на услуги“ ( 14 ). Така съгласно постоянната практика на Съда трябва да се провери кое е същественото за разглеждания договор задължение и каква е насрещната престация при неговото изпълнение. В случая дейността на VariusSytems се състои в разработването на софтуер, приспособен за нуждите на предприятието на GR, и осигуряването на експлоатацията му. Въпросните услуги са били предоставени срещу възнаграждение, дължимо от GR за всяко използване на софтуера ( 15 ). Следователно са изпълнени критериите за „предоставяне на услуги“ по смисъла на член 7, точка 1, буква б), второ тире от Регламент № 1215/2012 ( 16 ).

25.

Ето защо трябва да се разгледа отговорът, който следва да се даде на единствения преюдициален въпрос, с който запитващата юрисдикция по същество иска от Съда да установи дали е уместно като място на изпълнение на договор за „предоставяне на услуги“ по смисъла на член 7, точка 1, буква б), второ тире от Регламент № 1215/2012 в случай на предоставяне онлайн ( 17 ) на софтуер да се определи мястото, където той е бил разработен ( 18 ) от дружество за услуги в областта на информационните технологии, или, обратно, мястото, където е бил използван от клиента на дружеството.

26.

При липса на данни, които могат да бъдат изведени от договорни разпоредби, позволяващи да се определи мястото на изпълнение на договора и при липсата на каквото и да било споразумение или на друг документ ( 19 ), отговорът на този въпрос трябва да се основава на следните две основни съображения, припомнени неотдавна от Съда ( 20 ):

27.

С други думи, това правило за специална компетентност, създадено, за да бъде разграничено от правилото за обща компетентност, се основава на чисто фактически критерий, водещ до определянето на съд, който е пряко свързан с делото, за да бъдат изпълнени изискванията за добро правораздаване ( 21 ).

28.

Тази логика и тази цел ме карат да приема, що се отнася до предоставянето онлайн на услуги от дружество за услуги в областта на информационните технологии, при отсъствието на какъвто и да е избор от страна на законодателя на Съюза в такава нематериална област, че подходящият критерий за привързване е мястото на действителното изпълнение на този договор ( 22 ), а именно мястото, на което предоставената онлайн услуга достига конкретно до клиента или с други думи, „мястото на най-значителния ефект на онлайн дейността“ ( 23 ), или пък „мястото на крайната доставка на услугите“ ( 24 ).

29.

Четири типа доводи, от езиково естество, от съдебната практика, от практическо естество и свързани с приложимото право, подкрепят по-скоро избора на критерия за използването на услугата, а не на критерия за мястото, от където тя се разпространява.

30.

На първо място, може да се изтъкне езиков довод, изведен от израза „мястото […], където съгласно договора услугите са били предоставени или е трябвало да бъдат предоставени“ ( 25 ). Следователно предоставянето на услуга ( 26 ) трябва да се разграничава от нейното проектиране.

31.

На второ място, в хипотезата, която не е предвидена в член 7, точка 1, буква б) от Регламент № 1215/2012, а именно липсата на критерии, изведени от договора, Съдът е избрал за дистанционната продажба „крайното местоназначение“ на тази сделка ( 27 ). За предоставянето на услуги в случай на множество места на изпълнение на същественото за такъв договор задължение, тъй като въз основа на този договор не може да се определи мястото на основното предоставяне на услугите ( 28 ), при условията на евентуалност се приема мястото, където дейността в изпълнение на договора е развивана преимуществено ( 29 ). Съдът е потвърдил избора на критерия за действителното изпълнение на договора ( 30 ) в решение Saey Home & Garden ( 31 ). Така изборът на критерия за крайното използване на онлайн услугата би бил в съответствие с тази съдебна практика ( 32 ), която според мен не трябва да се ограничава само до случаите на предоставяне на услуги в няколко държави членки ( 33 ).

32.

Отбелязвам обаче, че от практиката на Съда са изведени и противоположни становища.

33.

Първо, както е видно от акта за преюдициално запитване и от материалите по делото, дебатът се отнася до критерия, възприет в решение Wood Floor, като определящ мястото, където доставчикът извършва основната част от дейността си, което в случая би довело до привилегироване на мястото, където е извършена интелектуалната услуга.

34.

От своя страна считам, че както от решение Wood Floor, така и от решение Saey Home & Garden, които се основават на критерия за действителното изпълнение на договора при липса на договорни разпоредби, следва, че трябва да се търси мястото, където предоставянето на услугата придобива конкретно изражение. Така в отношенията между принципал и търговски представител, както и в съществуващите отношения между доставчик и дистрибутор в рамките на договор за дистрибуция, избраният съд е този, който съответства на основната част от дейността, която в първия случай се състои в извършването на различни услуги по подготовка, водене на преговори и при необходимост сключване на търговски сделки от представителя за сметка на принципала ( 34 ), а във втория случай — в осигуряване на дистрибуцията на стоките на доставчика ( 35 ).

35.

Освен това следва да се отбележи, че тези решения са приети с оглед на особени обстоятелства, произтичащи от местонахождението на дейностите в няколко държави членки, и по този начин са напълно в съответствие ( 36 ) с решение Color Drack в случай на продажба на стоки, доставени на различни места в една и съща държава членка ( 37 ), и с решение от 9 юли 2009 г., Rehder ( 38 ) в случай на предоставяне на услуги в две държави членки ( 39 ).

36.

Обхватът на тази съдебна практика би се оказал твърде широк, ако от нея се направи извод, че във всички случаи мястото на предоставяне на услугата е мястото, където длъжникът по доставката я изпълнява. Всъщност, от една страна, Съдът е посочил конкретни обстоятелства, които са от полза за определянето на мястото на изпълнение на услугата, на които националният съд следва да се позове в зависимост от разглежданите от него положения ( 40 ).

37.

От друга страна, според мен посочената съдебна практика отразява интереса местоположението на дейността да се установи чрез използване икономически подход, за да се отговори най-добре на изискванията за близост и предвидимост. Този подход ми се струва особено подходящ за предоставянето онлайн на услуги в областта на информационните технологии, поради техния нематериален характер, докато възложителят им не е имал достъп до тях.

38.

Второ, поради този нематериален характер ( 41 ) може също да се твърди, че Съдът вече е разглеждал аналогично положение, а именно хипотезата на договор за кредит, сключен от банкова институция ( 42 ). Като приема, че същественото за този договор задължение е предоставянето на заетата сума, докато задължението на заемателя да върне тази сума е само последица от изпълнението на престацията на заемодателя, Съдът приема, че в случай на отпускане на кредит от кредитна институция мястото, където са доставени услугите по смисъла на член 7, точка 1, буква б), второ тире от Регламент № 1215/2012, е мястото, където се намира седалището на тази институция ( 43 ).

39.

В това отношение отбелязвам, че Съдът е взел предвид характеристиките на предоставянето на услуги от банка, които не са свързани с определено място, както и обстоятелството, че не е необходимо да се произнася по случай на банков превод към сметка в държава членка, различна от тази, в която се намира седалището на тази институция ( 44 ).

40.

Поради тези причини възприетото в решение Kareda разрешение според мен не може да се приложи в случай на онлайн предоставяне на софтуер, още по-малко в трансграничен контекст.

41.

На трето място, що се отнася до практическите съображения, които също служат за основа на дебата, според мен трябва да се отхвърли доводът, че по същество същественото за договор за предоставяне на онлайн услуги задължение може да бъде само задължението за качване („upload“ на английски език) от доставчика на цифрово съдържание, тъй като определянето на мястото на тази доставка не може да зависи от намесата на клиента ( 45 ). В тази хипотеза би трябвало да се избере мястото, от което доставчикът конкретно развива дейността си.

42.

Макар да споделям анализа, на който се основава отчасти този довод, а именно че развиваните онлайн дейности винаги са свързани с конкретни места ( 46 ), считам, че предложеното решение не отчита многообразието на тези дейности както поради тяхното естество ( 47 ), така и поради потенциалното място на осъществяването им ( 48 ).

43.

Всъщност предоставянето от дружество на услуги в областта на информационните технологии може да се извърши на различни етапи, изцяло или частично: разработване на софтуер (или етап на създаване), внедряване (или етап на въвеждане в експлоатация за клиента) и експлоатация (или етап на осигуряване на правилното функциониране). Тези различни дейности не се осъществяват непременно в седалището на предприятието, което предоставя разглежданата услуга или услуги.

44.

От това най-напред стигам до извода, подобно на Комисията, че проектирането и програмирането на софтуер не представляват същественото задължение на договора за доставка на софтуер, тъй като без внедряване услугата не би била ефективна за клиента ( 49 ). Именно от този етап нататък софтуерът може да бъде използван, след като е бил тестван, и неговото качество може да бъде контролирано. Това действие се извършва на мястото, където потребителят има достъп до софтуера. Ето защо считам, че този етап на услугата трябва да се разграничава от етапа на експлоатацията. Тъй като не налага нови компютърни разработки, той представлява само акцесорно задължение, което не може да обоснове критерий за привързване.

45.

По-нататък, както правилно подчертава Комисията, дейността на издателя може да се осъществява извън седалището на предприятието ( 50 ). Същото се отнася и за дейността по внедряване на софтуера. Тя освен това може да бъде осигурена от издателя или от всеки друг доставчик на цифрово съдържание или пряко онлайн на оборудването на клиента, или чрез предоставяне на разположение онлайн посредством уебсайта на доставчика, например чрез интернет или чрез информационна платформа ( 51 ), или в рамките на договор за компютърна услуга в облак („cloud computing“ на английски език) ( 52 ).

46.

Ето защо въз основа на член 7, точка 1, буква б) от Регламент № 1215/2012 могат да се търсят множество критерии за определяне на местоположението на дейността по доставка на софтуер, като се изключи обаче всякакво привързване, изведено от местонахождението на сървъра ( 53 ). В това отношение конкретните трудности за определяне на местоположението, с които може да се сблъска клиентът на онлайн услуга, според мен ясно произтичат от описаните от запитващата юрисдикция фактически обстоятелства и от нейните собствени въпроси. В случая се поставят следните въпроси: трябва ли услугата за първоначално разработване (или проектиране) на софтуера да се разграничава от услугата за поддръжка (или наблюдение), при положение че те са тясно свързани поради редовното актуализиране на софтуера? И двете услуги ли се осъществяват от едно и също място? Как е бил инсталиран (или предоставен на разположение) софтуерът от издателя (VariusSytems)? Поради това че липсват уточнения в акта за преюдициално запитване или констатации в предходните решения, постановени по делото в главното производство и изпратени на Съда — не може ли предвид начина на фактуриране на тестовете да се предположи, че софтуер от вида „Software as a Service“ [(„софтуер като услуга“, „Saas“)] ( 54 ) е бил инсталиран на платформа, а не на оборудването на изтеглилия го клиент? Всъщност, доколкото ми е известно, в повечето случаи от десетина години насам ( 55 ), когато става въпрос за онлайн услуги в областта на информационните технологии, клиентът има достъп до софтуера чрез мрежа (например интернет) от своя компютър или чрез друг носител в рамките на компютърна услуга в облак („cloud computing“) ( 56 ).

47.

Накрая, разнообразието от тези начини на предоставяне на услуги в областта на информационните технологии, както и постоянното им технологично и икономическо развитие ( 57 ) биха могли да са достатъчни, за да обосноват, според мен, че единственото сигурно и следователно предвидимо място на изпълнение на договор за предоставяне на услуги онлайн е мястото на конкретното ползване на тези услуги ( 58 ).

48.

Предимството да се предпочете мястото на получаване или използване на предоставената или услуги се състои в това, че критериите за привързване не се променят в зависимост от различните етапи на предоставянето на услугите и в това, че потребителят не е поставен в зависимост от избора на място за тяхното осъществяване, като се има предвид освен това, че икономическата тенденция е по посока възлагане на външни изпълнители в трети държави. Обратно, да се приеме, че във всички случаи софтуерните продукти са разработени в седалището на издателя, би могло да представлява фикция, установяваща forum actoris, която противоречи на целите на член 7, точка 1, буква б) от Регламент № 1215/2012 ( 59 ).

49.

Освен това подобно адаптиране на критериите за привръзка към сложността на конкретната реализация на услугите не би било нещо ново. Всъщност то вече е преобладаващо в областта на въздушния транспорт, където Съдът е отдал предпочитание на мястото на ползване на услугата, а именно мястото на излитане на първия полет и мястото на пристигане на последния полет ( 60 ).

50.

Несъмнено възприемането на критерия за крайното местоназначение на услугата може да създаде аналогични трудности, когато достъпът до услуга, инсталирана за даден клиент, се използва на различни места. По делото такъв, изглежда, е случаят в Германия при прочита на представената на Съда преписка. Съгласно постоянната съдебна практика е достатъчно да се установи мястото на осъществяване на основната част от дейността в съответната държава членка ( 61 ). Такъв би бил случаят и ако онлайн услугата трябва да се използва в няколко държави членки ( 62 ). Накрая, според мен това място е предвидимо за доставчика на услуги в областта на информационните технологии. Всъщност спецификациите, с които той трябва да се съобразява в случай на разработване на софтуер, по принцип са подчинени на правото на държавата, в която той ще бъде инсталиран ( 63 ). При тези условия в случай на равностойно използване на различни места ми се струва безполезно да се приложи правилото за компетентност, предвидено в член 7, точка 1, буква б) от Регламент № 1215/2012, тъй като целта за близост не го обосновава ( 64 ).

51.

На четвърто място, остава Съдът да се произнесе по последния допълнителен елемент от анализа, свързан с приложимото към договора право. При липса на избор на право, какъвто е настоящият случай, член 4, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 593/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 17 юни 2008 година относно приложимото право към договорни задължения (Рим I) ( 65 ), предвижда, че „договор за предоставяне на услуги се урежда от правото на държавата, където е обичайното местопребиваване на доставчика на услугата“ ( 66 ). По този начин би се подкрепил изборът на такъв критерий за привързване към компетентната юрисдикция ( 67 ). Според мен този довод не е решаващ. Всъщност, от една страна, е налице законодателно несъответствие между целта за близост, която произтича от избора на критерий за специална компетентност при дела, свързани с договор ( 68 ), и целите, свързани с определянето на приложимото към договора право. От друга страна, след като е възприет критерий за компетентност в зависимост от мястото на действителното изпълнение на договора за възложителя, разрешението, състоящо се в прилагане на член 4, параграф 3 от Регламент „Рим I“ ( 69 ) ми се струва обосновано ( 70 ).

52.

Ето защо разглеждането на мотивите, които биха обосновали като критерий за компетентност да бъде предпочетен критерият за мястото на седалището на дружеството, което е разработило софтуер, води до извода, че те не могат да поставят под въпрос доводите, които изложих, за да се приеме, че в областта на доставката на софтуер, независимо дали е стандартен или персонализиран, щом като предоставянето на услуга, като онлайн достъп, обуславя неговото използване, е особено подходящо като критерий за компетентност, основан на член 7, точка 1, буква б) от Регламент № 1215/2012, да се избере критерият за мястото, където конкретно получателят на тази услуга действително се ползва от нея.

53.

С оглед на всички изложени по-горе съображения предлагам на Съда да отговори на поставения от Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия) преюдициален въпрос по следния начин:

„Член 7, точка 1, буква б) от Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела

трябва да се тълкува в смисъл, че

мястото на изпълнение на предоставянето онлайн на софтуер, при липсата на договорни разпоредби, позволяващи то да бъде определено, е мястото, където клиентът използва този софтуер“.