I.

Wprowadzenie

1.

Obecnie zarówno przedsiębiorcy, jak i osoby fizyczne stale korzystają z oprogramowania ( 2 ) oraz Internetu. W praktyce bardzo popularna jest również usługa polegająca na tworzeniu oprogramowania dostosowanego do konkretnych potrzeb zawodowych. Wyzwania gospodarcze w tej dziedzinie są duże.

2.

Jest zatem zaskakujące, że Trybunał do tej pory nigdy nie rozpatrywał pytania prejudycjalnego dotyczącego przewidzianej w art. 7 pkt 1 lit. b) rozporządzenia (UE) nr 1215/2012 ( 3 ) międzynarodowej jurysdykcji przemiennej w sprawach dotyczących umowy, w ramach sporów o charakterze międzynarodowym dotyczących świadczenia usług informatycznych online.

3.

Wydaje mi się, że fakt ten wyjaśnia występowanie klauzul prorogacyjnych lub wyboru prawa właściwego zgodnie z umownymi zwyczajami w tej dziedzinie działalności ( 4 ).

4.

W konsekwencji brak jakiegokolwiek porozumienia w postępowaniu głównym stanowi dla Trybunału okazję do sprecyzowania kryteriów powiązania z właściwym sądem i usunięcia tej sprzeczności: jak interpretować międzynarodową jurysdykcję przemienną, która opiera się na konkretnej lokalizacji świadczenia usług, gdy świadczenie to odbywa się za pośrednictwem Internetu? Innymi słowy, jak zdefiniować kryterium materialne przyjęte przez prawodawcę Unii w kontekście niematerialnym?

5.

Wprawdzie, jak wynika z orzecznictwa Trybunału dotyczącego jurysdykcji przemiennej w sprawach dotyczących czynów niedozwolonych, problematyka ta nie jest dla Trybunału nowa. Jednakże orzecznictwo to opiera się na podejściach, które nie mają zastosowania w sprawach dotyczących umowy. Otóż debata dotyczy konkretnej alternatywy zaproponowanej przez Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria), która przedstawia się następująco: czy w braku postanowień umownych należy przyjąć miejsce projektowania oprogramowania, czy korzystania z niego?

6.

Przedstawię powody, dla których, w tym szczególnym kontekście świadczenia usług informatycznych w otwartej sieci, takiej jak Internet, jestem zdania, że należy przyjąć kryterium miejsca, w którym usługa jest realizowana dla użytkownika ( 5 ).

II.

Ramy prawne

7.

Motywy 15 i 16 rozporządzenia nr 1215/2012 mają następujące brzmienie:

8.

Artykuł 4 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje:

9.

Artykuł 7 pkt 1 wspomnianego rozporządzenia stanowi:

–

w przypadku sprzedaży rzeczy ruchomych – miejsce w państwie członkowskim, w którym rzeczy te zgodnie z umową zostały albo miały zostać dostarczone,

–

w przypadku świadczenia usług – miejsce w państwie członkowskim, w którym usługi zgodnie z umową były świadczone albo miały być świadczone;

III.

Stan faktyczny sporu w postępowaniu głównym i pytanie prejudycjalne

10.

VariusSystems digital solutions GmbH ( 6 ) z siedzibą w Wiedniu (Austria) prowadzi działalność w sektorze usług informatycznych. Spółka ta opracowała dla GR, właściciela przedsiębiorstwa B & G, z siedzibą w Niemczech oprogramowanie umożliwiające analizę wyników badań na COVID-19, zgodnie z wymogami niemieckiego ustawodawcy, które miało być wykorzystywane w niemieckich ośrodkach wykonujących badania ( 7 ). Przedmiotem umowy było opracowanie ( 8 ) i eksploatacja ( 9 ) oprogramowania w Niemczech. Strony postępowania głównego nie zawarły umowy pisemnej i nie wyznaczyły sądu właściwego w razie sporu, ani miejsca wykonania zobowiązania.

11.

VariusSystems domaga się od GR zapłaty łącznej kwoty 101 587,68 EUR wraz z odsetkami za okres od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia 3 czerwca 2022 r. za każdy przeprowadzony test COVID-19. Oparła ona jurysdykcję sądów austriackich na art. 7 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia nr 1215/2012 na tej podstawie, że wszystkie prace zostały wykonane w Wiedniu, pomimo tego iż oprogramowanie było dostosowywane i opracowywane specjalnie z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb przedsiębiorstwa GR do użytku w Niemczech.

12.

Z akt sprawy przedłożonych przez sąd odsyłający wynika, że źródłem sporu między stronami są podnoszone przez GR wady dostarczonego oprogramowania, w szczególności w odniesieniu do wymogów niemieckiego ustawodawcy i Kassenärztliche Bundesvereinigung (federalnego stowarzyszenia lekarzy kontraktowych, Niemcy) dotyczących rozliczeń za testy przesiewowe oraz warunków przekazywania certyfikatów z testu do aplikacji „Corona-Warn-App”.

13.

GR podważyła jurysdykcję sądu rozpatrującego sprawę. Zauważa ona, że świadczeniem charakterystycznym rozpatrywanej umowy jest korzystanie z oprogramowania obsługującego procesy, zgodnego z wymogami niemieckiego ustawodawcy dla niemieckich badanych w Niemczech, i wywodzi z tego, że miejscem wykonania zobowiązania, jakie należy przyjąć, jest jej siedziba.

14.

Landesgericht Wien (sąd okręgowy w Wiedniu, Austria) odrzucił powództwo, stwierdzając brak jurysdykcji międzynarodowej. Uznał, że zawarta przez strony umowa jest „umową sprzedaży”, a miejscem wykonania zobowiązania jest siedziba przedsiębiorstwa GR w Niemczech.

15.

Oberlandesgericht Wien (wyższy sąd krajowy w Wiedniu, Austria) utrzymał to orzeczenie w mocy, przyjmując jednak, że miało miejsce „świadczenie usług” w rozumieniu art. 7 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia nr 1215/2012, w szczególności ze względu na to, że oprogramowanie miało być dostosowywane i opracowywane specjalnie z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb przedsiębiorstwa GR, zgodnie z wymogami niemieckiego ustawodawcy. Sąd ten, stwierdziwszy, że usługi niezwiązane z określonym miejscem uznaje się za wykonane tam, gdzie trafiają do usługobiorcy, przyjął, że w niniejszym przypadku miejsce to znajduje się w Niemczech, gdzie oprogramowanie podlegające dostosowaniu indywidualnie do stosunków panujących w Niemczech jest dostępne, co stanowi świadczenie charakterystyczne umowy.

16.

VariusSystems wniosła zatem skargę rewizyjną do Oberster Gerichtshof (sądu najwyższego), który również uważa, że w odniesieniu do opracowania zindywidualizowanego oprogramowania należy zastosować art. 7 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia 1215/2012.

17.

Zdaniem tego sądu konieczne jest określenie, gdzie były świadczone usługi w przeważającej mierze ( 10 ), co prowadziłoby do przyjęcia, że miejscem wykonania umów opracowywania oprogramowania jest miejsce wykonywania świadczenia o charakterze intelektualnym, a nie miejsce, w którym pobiera się i użytkuje oprogramowanie.

18.

Jednakże sąd ten zastanawia się nad zasadnością takiego rozwiązania ze względu na pewne opinie doktryny, zgodnie z którymi usługi niezwiązane z określonym miejscem uznaje się za wykonane tam, gdzie trafiają do usługobiorcy.

19.

Sąd podkreśla, że w niniejszej sprawie bez pobrania i wykorzystania oprogramowania w Niemczech świadczenie o charakterze indywidualnym wykonane w Austrii nie ma żadnej niezależnej wartości, zwłaszcza, że VariusSystems podnosi, iż powinna otrzymywać wynagrodzenie za każde skutecznie wykonane badanie. Sąd ten dodaje, że sądy właściwe dla miejsca, w którym użytkuje się oprogramowanie, są prawdopodobnie bardziej predestynowane do rozstrzygania w merytorycznych kwestiach dotyczących wykonania umowy, ze względu na bliskość przedmiotu sporu i materiału dowodowego. Sąd ten zastanawia się zatem nad kwestią, czy dla określenia miejsca wykonania zobowiązania w wypadku świadczenia usług takich jak te świadczone w niniejszej sprawie decydujące jest miejsce, w którym działał usługodawca, czy też miejsce, dla którego wykonano usługę lub w którym trafiła ona do usługobiorcy.

20.

W tych okolicznościach Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

21.

VariusSystems, GR i Komisja Europejska przedstawiły uwagi na piśmie.

IV.

Analiza

22.

Do Trybunału zwrócono się z bezprecedensowym pytaniem dotyczącym wykładni art. 7 pkt 1 lit. b) rozporządzenia nr 1215/2012 w kontekście dostarczania oprogramowania opracowanego i obsługiwanego przez wydawcę w jednym państwie członkowskim w celu zaspokojenia indywidualnych potrzeb użytkownika w innym państwie członkowskim.

23.

Na wstępie należy wypowiedzieć się co do kwalifikacji umowy. Ze względu na cechy charakterystyczne rozpatrywanych zobowiązań umownych ( 11 ) podzielam zdanie zarówno stron, jak i sądu odsyłającego, zgodnie z którym omawiana umowa wchodzi w zakres pojęcia „świadczenia usług”.

24.

Należy bowiem odnieść się do zasad przypomnianych w wyroku z dnia 14 września 2023 r., EXTÉRIA ( 12 ) oraz do kryteriów określonych w wyroku z dnia 25 lutego 2010 r., Car Trim ( 13 ). Pozwalają one na ustalenie, czy umowa jest umową „sprzedaży rzeczy ruchomych” czy umową „świadczenia usług” ( 14 ). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału należy zatem zbadać, jakie jest świadczenie charakterystyczne dla danej umowy i świadczenie wzajemne za jego wykonanie. W niniejszym przypadku działalność VariusSystems polegała na wydaniu oprogramowania dostosowanego do potrzeb przedsiębiorstwa GR i na zapewnieniu jego działania. Chodzi o świadczenie usług, które miało miejsce w zamian za wynagrodzenie należne od GR za każde korzystanie ( 15 ). Kryteria „świadczenia usług” w rozumieniu art. 7 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia nr 1215/2012 są zatem spełnione ( 16 ).

25.

W konsekwencji należy zbadać odpowiedź, jakiej należy udzielić na jedyne pytanie prejudycjalne, w którym sąd odsyłający zwraca się w istocie do Trybunału z pytaniem, czy za miejsce wykonania umowy o „świadczenie usług” w rozumieniu art. 7 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia nr 1215/2012 w przypadku dostarczania oprogramowania online ( 17 ) należy uznać miejsce, w którym spółka usług informatycznych opracowała oprogramowanie ( 18 ), czy też przeciwnie, miejsce, w którym korzystał z niego klient.

26.

Wobec braku informacji, które można wywieść z postanowień umownych pozwalających na określenie miejsca wykonania umowy, braku jakiegokolwiek porozumienia lub innego dokumentu ( 19 ) odpowiedź na to pytanie należy oprzeć na dwóch następujących zasadniczych względach, przypomnianych niedawno przez Trybunał ( 20 ):

–

zasada jurysdykcji szczególnej w sprawach dotyczących umowy, przewidziana w art. 7 pkt 1 rozporządzenia nr 1215/2012 i uzasadniona istnieniem ścisłego związku pomiędzy daną umową a sądem, przed którym zawisło postępowanie w sprawie, uzupełnia podstawową zasadę jurysdykcji opartej na łączniku miejsca zamieszkania (siedziby) pozwanego, i

–

kryterium powiązania w odniesieniu do owej umowy, definiowane w sposób autonomiczny jako miejsce w państwie członkowskim, w którym usługi zgodnie ze wspomnianą umową były świadczone albo miały być świadczone, wybrano po to, aby zapewnić realizację celów w postaci ujednolicenia i przewidywalności zasad jurysdykcji sądowej, a tym samym pewności prawa.

27.

Innymi słowy, ta zasada jurysdykcji szczególnej, która ma odróżniać się od zasady jurysdykcji ogólnej, opiera się na czysto faktycznym kryterium, które prowadzi do wskazania sądu mającego bezpośredni związek ze sprawą w celu spełnienia wymogów prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości ( 21 ).

28.

Ta logika i cel skłaniają mnie do uznania, w odniesieniu do świadczenia usług online przez spółkę usług informatycznych i w braku jakiegokolwiek wyboru prawodawcy Unii w takiej dziedzinie niematerialnej, że właściwym kryterium powiązania jest miejsce faktycznego wykonania tej umowy ( 22 ), czyli miejsce, z którego klient rzeczywiście uzyskuje dostęp do usług online, to jest, innymi słowy, „miejsce największego wpływu działalności online” ( 23 ) czy też „miejsce docelowe świadczenia usług” ( 24 ).

29.

Za wyborem kryterium korzystania z usługi, a nie kryterium jej świadczenia przemawiają cztery rodzaje argumentów, natury językowej, orzeczniczej, praktycznej i dotyczącej prawa właściwego.

30.

W pierwszej kolejności można wysunąć argument językowy dotyczący sformułowania „miejsce […] w którym usługi zgodnie z umową były świadczone albo miały być świadczone” ( 25 ). Świadczenie usługi ( 26 ) należy zatem odróżnić od jej projektowania.

31.

W drugiej kolejności, w przypadku nieprzewidzianym w art. 7 pkt 1 lit. b) rozporządzenia nr 1215/2012, a mianowicie braku kryteriów opartych na umowie, Trybunał wybrał dla sprzedaży rzeczy ruchomych na odległość kryterium „miejsca docelowego” tej transakcji ( 27 ). W odniesieniu do świadczenia usług, w przypadku wielości miejsc wykonania świadczenia charakterystycznego dla takiej umowy, jeżeli nie można było określić na jej podstawie głównego miejsca świadczenia usług ( 28 ), przyjęto pomocniczo miejsce, w którym czynności związane z wykonywaniem umowy były wykonywane w przeważającej mierze ( 29 ). Trybunał potwierdził wybór kryterium rzeczywistego wykonania umowy ( 30 ) w wyroku Saey Home & Garden ( 31 ). Zatem wybór kryterium docelowego korzystania z usługi online jest spójny z tym orzecznictwem ( 32 ), które moim zdaniem nie powinno ograniczać się wyłącznie do przypadków świadczenia usług w kilku państwach członkowskich ( 33 ).

32.

Pragnę jednak zauważyć, że przeciwne opinie również wynikają z orzecznictwa Trybunału.

33.

Po pierwsze, jak wynika z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym i z akt sprawy, dyskusja dotyczy przyjętego w wyroku Wood Floor kryterium miejsca, w którym usługodawca głównie wykonuje swoją pracę, co prowadziłoby w niniejszej sprawie do uprzywilejowania miejsca, w którym świadczono usługę intelektualną.

34.

Ze swej strony uważam, że zarówno z wyroku Wood Floor, jak i z wyroku Saey Home & Garden, opartych na kryterium rzeczywistego wykonania umowy w braku postanowień umownych, wynika, że należy ustalić miejsce, w którym usługa jest realizowana. Zatem w stosunkach między zleceniodawcą a przedstawicielem handlowym, tak jak w stosunkach między dostawcą a dystrybutorem w ramach umowy koncesji handlowej, wybranym sądem jest sąd odpowiadający zasadniczej części działalności, która polega w pierwszym przypadku na świadczeniu różnych usług przygotowania, negocjacji i ewentualnie zawierania transakcji handlowych przez przedstawiciela na rachunek zleceniodawcy ( 34 ), a w drugim przypadku na zapewnianiu dystrybucji towarów dostawcy ( 35 ).

35.

Należy ponadto zauważyć, że orzeczenia te zostały wydane w świetle konkretnych okoliczności, wynikających z umiejscowienia działalności w kilku państwach członkowskich, i że w związku z tym są one zgodne ( 36 ) z wyrokiem Color Drack w sprawie sprzedaży rzeczy ruchomych dostarczonych do różnych miejsc w tym samym państwie członkowskim ( 37 ) oraz z wyrokiem z dnia 9 lipca 2009 r., Rehder ( 38 ), w sprawie świadczenia usług w dwóch państwach członkowskich ( 39 ).

36.

Zakres tego orzecznictwa byłby zbyt szeroki, gdyby wywodzić z niego, że we wszystkich sprawach miejscem świadczenia usługi jest miejsce, w którym podmiot zobowiązany wykonuje usługę. Z jednej strony Trybunał wskazał bowiem na konkretne czynniki, które są użyteczne dla określenia miejsca wykonania usługi, które sąd krajowy powinien określić w zależności od sytuacji poddanych jego ocenie ( 40 ).

37.

Z drugiej strony wspomniane orzecznictwo stanowi moim zdaniem wyraz interesu w poszukiwaniu lokalizacji działalności zgodnie z podejściem ekonomicznym w celu jak najlepszego spełnienia wymogów bliskości i przewidywalności. Wydaje mi się, że to podejście jest szczególnie odpowiednie w przypadku usług informatycznych świadczonych online ze względu na ich niematerialny charakter, o ile ich odbiorca nie miał do nich dostępu.

38.

Po drugie, można również twierdzić, że ze względu na ten niematerialny charakter ( 41 ) Trybunał rozpatrywał już analogiczną sytuację, a mianowicie sytuację umowy kredytu udzielonego przez instytucję bankową ( 42 ). Uznawszy, że świadczeniem charakterystycznym tej umowy jest udzielenie kredytu, a obowiązek zwrotu przez kredytobiorcę tej kwoty jest jedynie konsekwencją spełnienia świadczenia przez kredytodawcę, Trybunał orzekł, że miejscem, w którym usługi były świadczone w rozumieniu art. 7 pkt 1 lit. b) tiret drugie rozporządzenia 1215/2012 było, w przypadku udzielenia kredytu przez instytucję kredytową, miejsce siedziby owej instytucji ( 43 ).

39.

Pragnę zauważyć w tym względzie, że Trybunał wziął pod uwagę cechy charakterystyczne świadczenia usług przez bank, które nie odnosiły się do określonego miejsca, i że Trybunał nie musiał wypowiadać się na temat przypadku przelewu bankowego na rachunek znajdujący się w państwie członkowskim innym niż państwo siedziby tego banku ( 44 ).

40.

Z tych względów nie wydaje mi się, aby rozwiązanie przyjęte w wyroku Kareda można zastosować w przypadku dostarczania oprogramowania on-line, a tym bardziej w kontekście transgranicznym.

41.

W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o względy praktyczne, które również służą za podstawę dyskusji, jestem zdania, że należy odrzucić argument, zgodnie z którym, zasadniczo, świadczeniem charakterystycznym dla umowy o świadczenie usług online może być jedynie obowiązek zamieszczania przez dostawcę treści cyfrowych („upload” w języku angielskim), gdyż lokalizacja tego świadczenia nie może zależeć od działania klienta ( 45 ). W takim przypadku należałoby wybrać miejsce, z którego usługodawca faktycznie prowadzi swoją działalność.

42.

Chociaż zgadzam się z analizą, na której częściowo opiera się ten argument, a mianowicie, że działania prowadzone online zawsze można powiązać z konkretnymi miejscami ( 46 ), uważam, że zalecane rozwiązanie nie uwzględnia różnorodności tych działań zarówno ze względu na ich charakter ( 47 ), jak i potencjalną lokalizację ( 48 ).

43.

W rzeczywistości spółka usług informatycznych może świadczyć usługi na różnych etapach, w całości lub w części: na etapie opracowywania oprogramowania (lub w fazie tworzenia), wdrażania (lub w fazie uruchomienia dla klienta) i eksploatacji (lub w fazie zapewniania prawidłowego działania). Te różne rodzaje działalności niekoniecznie wykonuje się w siedzibie przedsiębiorstwa, które świadczy daną usługę lub usługi.

44.

Wnioskuję z tego przede wszystkim, podobnie jak Komisja, że projektowanie i programowanie oprogramowania nie stanowią świadczenia charakterystycznego umowy o dostarczenie oprogramowania, ponieważ bez wdrożenia usługa nie jest skuteczna dla klienta ( 49 ). To właśnie od tego etapu, po przetestowaniu, można korzystać z oprogramowania i kontrolować jego jakość. Czynność tę wykonuje się w miejscu, w którym użytkownik ma dostęp do oprogramowania. Jestem zatem zdania, że ten etap usługi należy odróżnić od etapu eksploatacji. Ponieważ nie wiąże się on z nowymi rozwiązaniami informatycznymi, stanowi jedynie obowiązek akcesoryjny, który nie może stanowić o kryterium powiązania.

45.

Następnie, jak słusznie podkreśla Komisja, działalność wydawcy może mieć miejsce poza siedzibą przedsiębiorstwa ( 50 ). To samo dotyczy działalności polegającej na wdrażaniu oprogramowania. Ponadto wdrożenie może zapewnić wydawca lub inny dostawca treści cyfrowych albo bezpośrednio online na sprzęcie klienta, albo poprzez udostępnienie za pośrednictwem strony internetowej, na przykład za pośrednictwem Internetu, platformy informatycznej ( 51 ), lub też w ramach umowy o usługę chmury obliczeniowej („cloud computing” w języku angielskim) ( 52 ).

46.

W związku z tym na podstawie art. 7 pkt 1 lit. b) rozporządzenia nr 1215/2012 można poszukiwać wielu kryteriów lokalizacji działalności polegającej na dostarczaniu oprogramowania, jednakże z wyjątkiem jakiegokolwiek powiązania opartego na lokalizacji serwera ( 53 ). W tym względzie wydaje mi się, że konkretne trudności związane z lokalizacją, jakie może napotkać klient usługi online, jasno wynikają z okoliczności faktycznych opisanych przez sąd odsyłający i z jego własnych pytań. W niniejszej sprawie pojawiają się następujące pytania: czy należy odróżnić usługę wstępnego opracowania (lub projektowania) od usługi utrzymania (lub monitorowania), jeżeli są one ściśle ze sobą powiązane ze względu na regularną aktualizację oprogramowania? Czy usługi te są realizowane z tego samego miejsca? W jaki sposób oprogramowanie zostało wdrożone (lub udostępnione) przez wydawcę (VariusSytems)? Czy wobec braku wyjaśnień w postanowieniu odsyłającym lub ustaleń we wcześniejszych orzeczeniach wydanych w postępowaniu głównym, przekazanych Trybunałowi, nie można domniemywać, że ze względu na sposób rozliczania oprogramowanie typu „Software as a Service” ( 54 ) wdrożono na platformie, a nie zainstalowano na urządzeniach klienta, który je pobrał? Zgodnie bowiem z moją wiedzą, w większości przypadków od dziesięciu lat ( 55 ), jeśli chodzi o usługi informatyczne online, klient uzyskuje dostęp do oprogramowania za pośrednictwem sieci (np. Internetu) z komputera lub innego nośnika w ramach usługi chmury obliczeniowej („cloud computing”) ( 56 ).

47.

Wreszcie różnorodność tych sposobów świadczenia usług informatycznych, jak również ich stały rozwój technologiczny i gospodarczy ( 57 ) mogą moim zdaniem stanowić wystarczające uzasadnienie tego, że jedynym pewnym, a zatem przewidywalnym miejscem wykonania umowy o świadczenie usług online jest miejsce rzeczywistego korzystania z tych usług ( 58 ).

48.

Ta preferencja miejsca odbioru lub korzystania z usługi (usług) ma tę zaletę, że nie różnicuje kryteriów powiązania w zależności od poszczególnych etapów świadczenia usług i nie uzależnia użytkownika od wyboru miejsca ich realizacji, podczas gdy, w dodatku, tendencja gospodarcza zmierza w kierunku outsourcingu do państw trzecich. Natomiast uznanie, że we wszystkich przypadkach oprogramowanie jest opracowywane w siedzibie wydawcy, mogłoby stanowić fikcję ustanawiającą forum actoris sprzeczną z celami art. 7 pkt 1 lit. b) rozporządzenia nr 1215/2012 ( 59 ).

49.

Ponadto takie dostosowanie kryteriów powiązania do złożoności realizacji konkretnego świadczenia usług nie jest nowe. Przeważało ono bowiem już w transporcie lotniczym, ponieważ Trybunał uprzywilejował miejsce korzystania z usługi, czyli miejsce pierwszego odlotu i miejsce ostatniego przylotu ( 60 ).

50.

Jest prawdą, że przyjęcie kryterium miejsca docelowego usługi może przedstawiać podobne trudności, gdy dostęp do usługi wdrożonej klientowi jest wykorzystywany w różnych miejscach. W niniejszej sprawie, po zapoznaniu się z aktami sprawy przekazanymi Trybunałowi, wydaje się, że ma to miejsce w Niemczech. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wystarczyłoby ustalić miejsce wykonywania zasadniczej części działalności w danym państwie członkowskim ( 61 ). Podobnie byłoby w przypadku korzystania z usługi online w kilku państwach członkowskich ( 62 ). Wreszcie, moim zdaniem, miejsce to jest przewidywalne dla dostawcy usług informatycznych. Specyfikacje, których musi on przestrzegać przy opracowywaniu oprogramowania, podlegają bowiem co do zasady prawu państwa, w którym ma być ono wdrożone ( 63 ). W tych okolicznościach w przypadku równoważnego korzystania w różnych miejscach stosowanie zasady jurysdykcyjnej przewidzianej w art. 7 pkt 1 lit. b) rozporządzenia nr 1215/2012 wydaje mi się zbędne, ponieważ nie uzasadnia tego cel bliskości ( 64 ).

51.

W czwartej kolejności pozostaje wypowiedzieć się w przedmiocie ostatniego dodatkowego elementu analizy, który dotyczy prawa właściwego dla umowy. W przypadku braku wyboru prawa, co ma miejsce w niniejszej sprawie, art. 4 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) ( 65 ) stanowi, że „umowa o świadczenie usług podlega prawu państwa, w którym usługodawca ma miejsce zwykłego pobytu” ( 66 ). W ten sposób potwierdzono by wybór takiego kryterium powiązania z sądem właściwym ( 67 ). Argument ten nie wydaje mi się rozstrzygający. Po pierwsze, istnieje bowiem rozbieżność legislacyjna pomiędzy celem bliskości wynikającym z wyboru kryterium jurysdykcji szczególnej w sprawach dotyczących umowy ( 68 ), a celami dotyczącymi określenia prawa właściwego dla umowy. Po drugie, wydaje mi się, że jeżeli przyjmuje się kryterium jurysdykcji w zależności od miejsca rzeczywistego wykonania umowy na rzecz beneficjenta, zasadne jest rozwiązanie polegające na zastosowaniu art. 4 ust. 3 rozporządzenia Rzym I ( 69 )  ( 70 ).

52.

W konsekwencji z analizy powodów, które uzasadniają przyznanie pierwszeństwa miejscu siedziby spółki, która opracowała oprogramowanie, jako kryterium jurysdykcji wynika, że nie mogą one podważyć przedstawionych przeze mnie powodów w celu stwierdzenia, że w dziedzinie dostarczania oprogramowania, zarówno standardowego, jak i indywidualnego, w sytuacji gdy świadczenie usługi, takiej jak dostęp online, warunkuje korzystanie z niej, szczególnie odpowiednie jest wybranie jako kryterium jurysdykcji, na podstawie art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1215/2012, konkretnego miejsca, w którym usługobiorca faktycznie korzysta z tej usługi.

V.

Wnioski

53.

W świetle wszystkich powyższych rozważań proponuję, aby na pytanie prejudycjalne przedłożone przez Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy, Austria) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: