I.

Εισαγωγή

1.

Η χρήση προγραμμάτων λογισμικού  ( 2 ) και του διαδικτύου τόσο από επαγγελματίες όσο και από ιδιώτες αποτελεί πλέον πάγια πρακτική. Ευρέως διαδεδομένη στην πράξη είναι και η υπηρεσία που συνίσταται στην ανάπτυξη λογισμικού προσαρμοσμένου σε συγκεκριμένες επαγγελματικές ανάγκες. Τα οικονομικά δε διακυβεύματα στον τομέα αυτόν είναι ιδιαιτέρως σημαντικά.

2.

Ως εκ τούτου, προκαλεί έκπληξη η διαπίστωση ότι το Δικαστήριο δεν έχει μέχρι τούδε κληθεί να αποφανθεί επί προδικαστικού ερωτήματος σχετικού με την επιλογή διεθνούς δικαιοδοσίας σε διαφορές εκ συμβάσεως, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΕ) 1215/2012  ( 3 ), στο πλαίσιο ενδίκων διαφορών διεθνούς χαρακτήρα με αντικείμενο την παροχή μέσω διαδικτύου υπηρεσιών της τεχνολογίας της πληροφορίας.

3.

Η διαπίστωση αυτή μπορεί να δικαιολογηθεί, κατά τη γνώμη μου, από το γεγονός ότι, στον συγκεκριμένο τομέα δραστηριότητας, τα μέρη προβλέπουν, σύμφωνα με τα συναλλακτικά ήθη, ρήτρες παρεκτάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας ή επιλογής εφαρμοστέου δικαίου  ( 4 ).

4.

Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι στην υπόθεση της κύριας δίκης δεν υφίσταται οποιαδήποτε τέτοια συμφωνία, το Δικαστήριο έχει την ευκαιρία να διευκρινίσει τα συνδετικά στοιχεία βάσει των οποίων καθορίζεται το έχον διεθνή δικαιοδοσία δικαστήριο και να υπερβεί την εξής αντίφαση: πώς πρέπει να ερμηνεύεται η επιλογή διεθνούς δικαιοδοσίας η οποία βασίζεται στον πραγματικό τόπο παροχής των υπηρεσιών, όταν η παροχή των υπηρεσιών γίνεται μέσω του διαδικτύου; Κατ’ άλλη διατύπωση, πώς μπορεί να προσδιοριστεί, εντός ενός άυλου πλαισίου, το υλικό κριτήριο που εφαρμόζει ο νομοθέτης της Ένωσης;

5.

Το συγκεκριμένο ζήτημα δεν είναι, ομολογουμένως, καινοφανές για το Δικαστήριο, όπως προκύπτει από τη νομολογία του σχετικά με την επιλογή της διεθνούς δικαιοδοσίας σε ενοχές εξ αδικοπραξίας. Ωστόσο, η νομολογία αυτή στηρίζεται σε προσεγγίσεις που δεν μπορούν να μεταφερθούν στις διαφορές εκ συμβάσεως. Συνεπώς, η θεωρητική συζήτηση αφορά τη συγκεκριμένη εναλλακτική λύση, όπως προτείνεται από το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο Δικαστήριο, Αυστρία), το αιτούν δικαστήριο, η οποία έχει ως εξής: εφόσον δεν ορίζεται άλλως στη σύμβαση, κρίσιμος είναι ο τόπος στον οποίο σχεδιάστηκε το λογισμικό ή ο τόπος στον οποίο τίθεται αυτό σε λειτουργία;

6.

Θα εκθέσω τους λόγους για τους οποίους φρονώ ότι, στο ειδικό αυτό πλαίσιο της παροχής υπηρεσιών τεχνολογίας της πληροφορίας μέσω ενός ανοικτού δικτύου όπως είναι το διαδίκτυο, το κριτήριο πρέπει να είναι εκείνο του τόπου στον οποίο υλοποιείται η παροχή της υπηρεσίας για τον χρήστη  ( 5 ).

II.

Το νομικό πλαίσιο

7.

Οι αιτιολογικές σκέψεις 15 και 16 του κανονισμού 1215/2012 έχουν ως εξής:

8.

Το άρθρο 4, παράγραφος 1, του εν λόγω κανονισμού προβλέπει τα ακόλουθα:

9.

Το άρθρο 7, σημείο 1, του ίδιου κανονισμού ορίζει τα εξής:

–

εφόσον πρόκειται για πώληση εμπορευμάτων, ο τόπος του κράτους μέλους όπου, δυνάμει της σύμβασης, έγινε ή έπρεπε να γίνει η παράδοση των εμπορευμάτων,

–

εφόσον πρόκειται για παροχή υπηρεσιών, ο τόπος του κράτους μέλους όπου, δυνάμει της σύμβασης, έγινε ή έπρεπε να γίνει η παροχή των υπηρεσιών·

III.

Το ιστορικό της διαφοράς της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα

10.

Η εταιρία VariusSystems digital solutions GmbH  ( 6 ), με έδρα τη Βιέννη (Αυστρία), δραστηριοποιείται στον τομέα των υπηρεσιών τεχνολογίας της πληροφορίας. Η εν λόγω εταιρία ανέπτυξε για λογαριασμό της εδρεύουσας στη Γερμανία εταιρίας GR, στην οποία ανήκει η επιχείρηση B & G, λογισμικό μέσω του οποίου καθίστατο δυνατή η αξιολόγηση των διαγνωστικών ελέγχων ανίχνευσης της νόσου COVID‑19 σύμφωνα με τις απαιτήσεις του Γερμανού νομοθέτη και το οποίο προοριζόταν για χρήση στα κέντρα διαγνωστικών ελέγχων της Γερμανίας  ( 7 ). Αντικείμενο της συμβάσεως ήταν η ανάπτυξη  ( 8 ) και η λειτουργία  ( 9 ) του λογισμικού στη Γερμανία. Οι διάδικοι της κύριας δίκης δεν είχαν συνάψει γραπτή σύμβαση και δεν είχαν καταρτίσει συμφωνία καθορισμού του αρμοδίου δικαστηρίου ή του τόπου εκπλήρωσης της παροχής για την περίπτωση που ανέκυπτε ένδικη διαφορά μεταξύ τους.

11.

Η VariusSystems ζητεί από την GR την καταβολή συνολικού ποσού 101 587,68 ευρώ, πλέον τόκων, για την περίοδο παροχής υπηρεσιών από την 1η Ιανουαρίου 2022 έως τις 3 Ιουνίου 2022, που αντιστοιχεί στην τιμολόγηση κάθε διενεργηθέντος διαγνωστικού ελέγχου COVID‑19. Προς θεμελίωση δε της διεθνούς δικαιοδοσίας των αυστριακών δικαστηρίων, η VariusSystems επικαλέστηκε το άρθρο 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1215/2012, με το επιχείρημα ότι, μολονότι το λογισμικό προσαρμόστηκε και αναπτύχθηκε ειδικά με γνώμονα τις εξατομικευμένες ανάγκες της επιχείρησης GR για χρήση στη Γερμανία, εντούτοις το σύνολο των εργασιών αυτών είχε πραγματοποιηθεί στη Βιέννη.

12.

Από τα στοιχεία της δικογραφίας που διαβίβασε το αιτούν δικαστήριο προκύπτει ότι η διαφορά μεταξύ των διαδίκων οφείλεται σε ορισμένα ελαττώματα του παρεχόμενου λογισμικού, τα οποία προβάλλει η GR, ιδίως σχετικά με τη συμμόρφωση προς τις απαιτήσεις του Γερμανού νομοθέτη και της Kassenärztliche Bundesvereinigung (Ομοσπονδιακής Ένωσης Συμβεβλημένων Ιατρών, Γερμανία) σε σχέση με την τιμολόγηση των διαγνωστικών ελέγχων ανίχνευσης καθώς και με τον τρόπο διαβίβασης των πιστοποιητικών των διαγνωστικών ελέγχων στην ηλεκτρονική εφαρμογή «Corona-Warn-App».

13.

Η GR προέβαλε ένσταση ελλείψεως διεθνούς δικαιοδοσίας του επιληφθέντος δικαστηρίου. Επισημαίνει ότι η χαρακτηριστική παροχή στην επίμαχη σύμβαση συνίστατο στη θέση σε λειτουργία ενός λειτουργικού λογισμικού σύμφωνα με τις απαιτήσεις του Γερμανού νομοθέτη και σε σχέση με Γερμανούς υποκείμενους στις δοκιμές –φυσικά πρόσωπα– στη Γερμανία, για να καταλήξει εξ αυτού στο συμπέρασμα ότι κρίσιμος τόπος εκπλήρωσης της παροχής είναι η έδρα της.

14.

Το Landesgericht Wien (περιφερειακό δικαστήριο Βιέννης, Αυστρία), κρίνοντας ότι το ίδιο στερείται διεθνούς δικαιοδοσίας, απέρριψε την αγωγή. Χαρακτήρισε τη σύμβαση την οποία είχαν συνάψει τα μέρη ως «σύμβαση πωλήσεως» και έκρινε ότι τόπος εκπλήρωσης είναι η έδρα της επιχείρησης GR στη Γερμανία.

15.

Το Oberlandesgericht Wien (εφετείο Βιέννης, Αυστρία) επικύρωσε την απόφαση αυτή δεχόμενο, ωστόσο, ότι δεν πρόκειται για «σύμβαση πωλήσεως» αλλά για «σύμβαση παροχής υπηρεσιών», κατά την έννοια του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1215/2012, με το σκεπτικό, μεταξύ άλλων, ότι το λογισμικό έπρεπε να προσαρμοστεί και να εξελιχθεί περαιτέρω με γνώμονα ειδικά τις εξατομικευμένες ανάγκες της GR, σύμφωνα με τις απαιτήσεις του Γερμανού νομοθέτη. Εκτιμώντας ότι οι υπηρεσίες που δεν συνδέονται με συγκεκριμένο τόπο θεωρείται ότι παρέχονται εκεί όπου περιέρχονται στον αποδέκτη τους, το εν λόγω δικαστήριο έκρινε ότι, εν προκειμένω, ο τόπος αυτός ευρίσκεται στη Γερμανία, όπου διατέθηκε το λογισμικό το οποίο έπρεπε να προσαρμοστεί ειδικά στη γερμανική κατάσταση, όπερ αποτελεί τη χαρακτηριστική παροχή της συμβάσεως.

16.

Κατόπιν τούτου, η VariusSystems άσκησε αναίρεση (Revision) ενώπιον του Oberster Gerichtshof (Ανωτάτου Δικαστηρίου, Αυστρία), το οποίο επίσης έκρινε ότι, όσον αφορά την ανάπτυξη εξατομικευμένων προγραμμάτων λογισμικού, εφαρμογή έχει το άρθρο 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1215/2012.

17.

Κατά το ως άνω δικαστήριο, είναι απαραίτητο να προσδιοριστεί ο τόπος στον οποίο ο παρέχων τις υπηρεσίες ασκεί κατά κύριο λόγο τη δραστηριότητά του  ( 10 ), όπερ συνεπάγεται ότι ως τόπος εκτέλεσης των συμβάσεων ανάπτυξης λογισμικού πρέπει να θεωρηθεί ο τόπος στον οποίο καταβλήθηκε η διανοητική προσπάθεια και όχι ο τόπος στον οποίον ο χρήστης συμβουλεύεται το λογισμικό και το χρησιμοποιεί.

18.

Εντούτοις, το εν λόγω δικαστήριο διερωτάται κατά πόσον η λύση αυτή είναι λυσιτελής λόγω ορισμένων απόψεων στη θεωρία, κατά τις οποίες, σε περίπτωση που μια υπηρεσία δεν συνδέεται με συγκεκριμένο τόπο, θεωρείται ότι παρέχεται εκεί όπου αυτή περιέρχεται στον αποδέκτη της υπηρεσίας.

19.

Όπως το ίδιο δικαστήριο υπογραμμίζει, στην προκείμενη περίπτωση η καταβληθείσα στην Αυστρία διανοητική προσπάθεια δεν θα είχε αφ’ εαυτής αυτοτελή αξία χωρίς την ανάκτηση και τη θέση του λογισμικού σε λειτουργία στη Γερμανία, πολλώ δε μάλλον καθόσον και η VariusSystems υποστηρίζει ότι θα έπρεπε να αμείβεται ανά επιτυχή διαγνωστικό έλεγχο στη Γερμανία. Προσθέτει δε ότι τα δικαστήρια στον τόπο όπου τίθεται σε λειτουργία το λογισμικό θα ήταν πιθανώς καταλληλότερα για να αποφασίσουν επί θεμάτων ουσίας που σχετίζονται με την εκπλήρωση της σύμβασης, λόγω της εγγύτητας προς τα πραγματικά περιστατικά και τα αποδεικτικά στοιχεία. Διερωτάται, επομένως, κατά πόσον, για τον προσδιορισμό του τόπου εκπλήρωσης επί παροχής υπηρεσιών από απόσταση, όπως εν προκειμένω, είναι κρίσιμος ο τόπος στον οποίο ο παρέχων τις υπηρεσίες άσκησε τη δραστηριότητά του ή ο τόπος για τον οποίο προοριζόταν η υπηρεσία και ο τόπος στον οποίο αυτή περιήλθε στον αποδέκτη.

20.

Υπό τις συνθήκες αυτές, το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο Δικαστήριο) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το ακόλουθο προδικαστικό ερώτημα:

21.

Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η VariusSystems, η GR και η Επιτροπή.

IV.

Ανάλυση

22.

Το Δικαστήριο καλείται να αποφανθεί επί ενός καινοφανούς ζητήματος που αφορά την ερμηνεία του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1215/2012 στο πλαίσιο της παροχής ενός λογισμικού το οποίο αναπτύχθηκε και τέθηκε σε λειτουργία από εταιρία ανάπτυξης λογισμικού σε ένα κράτος μέλος προς κάλυψη των ειδικών αναγκών ορισμένου χρήστη σε ένα άλλο κράτος μέλος.

23.

Προκαταρκτικώς, πρέπει να διατυπωθεί κρίση σχετικά με τον χαρακτηρισμό της συμβάσεως. Λόγω των χαρακτηριστικών των επίμαχων συμβατικών υποχρεώσεων  ( 11 ), συμμερίζομαι την άποψη τόσο των διαδίκων όσο και του αιτούντος δικαστηρίου ότι η επίμαχη σύμβαση εμπίπτει στην έννοια της συμβάσεως «παροχής υπηρεσιών».

24.

Ειδικότερα, θα πρέπει να γίνει παραπομπή στις αρχές που διατυπώθηκαν στην απόφαση της 14ης Σεπτεμβρίου 2023, EXTÉRIA  ( 12 ), και στα κριτήρια που καθορίστηκαν στην απόφαση της 25ης Φεβρουαρίου 2010, Car Trim  ( 13 ). Με βάση τις αρχές και τα κριτήρια αυτά διαπιστώνεται κατά πόσον η σύμβαση συνιστά «πώληση εμπορευμάτων» ή «παροχή υπηρεσιών»  ( 14 ). Κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, πρέπει να προσδιοριστεί ποια είναι η χαρακτηριστική παροχή της οικείας συμβάσεως και ποια είναι η αντιπαροχή για την εκπλήρωσή της. Εν προκειμένω, η δραστηριότητα της VariusSystems συνίστατο στη συγγραφή λογισμικού προσαρμοσμένου στις ανάγκες της επιχείρησης GR καθώς και στη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας του. Πρόκειται για υπηρεσίες παρεχόμενες έναντι αμοιβής που καταβάλλεται από την GR ανά χρήση  ( 15 ). Συνεπώς, πληρούνται τα κριτήρια της «παροχής υπηρεσιών» κατά την έννοια του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1215/2012  ( 16 ).

25.

Κατά συνέπεια, κρίνεται ότι πρέπει να εξεταστεί η απάντηση που πρέπει να δοθεί στο μοναδικό προδικαστικό ερώτημα, με το οποίο το αιτούν δικαστήριο ζητεί κατ’ ουσίαν από το Δικαστήριο να διευκρινίσει εάν ο τόπος εκπλήρωσης μιας συμβάσεως «παροχής υπηρεσιών», κατά την έννοια του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1215/2012, πρέπει, στην περίπτωση της παροχής μέσω διαδικτύου  ( 17 ) ενός λογισμικού, να προσδιοριστεί ως ο τόπος στον οποίο αναπτύχθηκε  ( 18 ) το λογισμικό από μια εταιρία παροχής υπηρεσιών τεχνολογίας της πληροφορίας ή, αντιθέτως, ως ο τόπος στον οποίο το λογισμικό τέθηκε σε λειτουργία από τον πελάτη της.

26.

Ελλείψει στοιχείων δυναμένων να αντληθούν από συμβατικές διατάξεις που να καθιστούν δυνατό τον προσδιορισμό του τόπου εκπλήρωσης της συμβάσεως, καθόσον δεν υφίσταται οποιαδήποτε συμφωνία ή άλλο έγγραφο  ( 19 ), η απάντηση στο συγκεκριμένο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να βασισθεί στις ακόλουθες δύο κύριες εκτιμήσεις, τις οποίες υπενθύμισε προσφάτως το Δικαστήριο  ( 20 ):

–

ο διαλαμβανόμενος στο άρθρο 7, σημείο 1, του κανονισμού 1215/2012 κανόνας περί ειδικής βάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας σε διαφορές εκ συμβάσεων, που δικαιολογείται από την ύπαρξη στενού συνδέσμου μεταξύ της συγκεκριμένης συμβάσεως και του δικαστηρίου που καλείται να επιληφθεί της σχετικής διαφοράς, συμπληρώνει τον γενικό κανόνα περί διεθνούς δικαιοδοσίας των δικαστηρίων της κατοικίας του εναγομένου, και

–

ο δικαιοδοτικός σύνδεσμος σχετικά με τη συγκεκριμένη σύμβαση, ο οποίος ορίζεται αυτοτελώς ως ο τόπος του κράτους μέλους όπου, βάσει της σύμβασης, έγινε ή έπρεπε να γίνει η παροχή των υπηρεσιών, επελέγη προκειμένου να διευκολυνθεί η επίτευξη του σκοπού της ενοποίησης και της προβλεψιμότητας των κανόνων περί διεθνούς δικαιοδοσίας και, ως εκ τούτου, του σκοπού της ασφάλειας δικαίου.

27.

Κατ’ άλλη διατύπωση, ο εν λόγω κανόνας ειδικής δωσιδικίας, ο οποίος διακρίνεται από τον κανόνα της γενικής δωσιδικίας, στηρίζεται σε αμιγώς αντικειμενικά κριτήρια που οδηγούν στον προσδιορισμό ενός δικαστηρίου που συνδέεται άμεσα με την υπόθεση, προκειμένου να πληρούνται οι απαιτήσεις της ορθής απονομής της δικαιοσύνης  ( 21 ).

28.

Αυτή η λογική και ο σκοπός αυτός με οδηγούν στο συμπέρασμα, όσον αφορά την παροχή υπηρεσιών μέσω διαδικτύου από εταιρία υπηρεσιών τεχνολογίας της πληροφορίας και ελλείψει οποιασδήποτε επιλογής του νομοθέτη της Ένωσης στον συγκεκριμένο άυλο τομέα, ότι το κατάλληλο συνδετικό στοιχείο είναι ο τόπος της πραγματικής εκτέλεσης της συμβάσεως  ( 22 ), ήτοι ο τόπος στον οποίο η διαδικτυακή υπηρεσία περιέρχεται πράγματι στον πελάτη ή, κατ’ άλλη διατύπωση, ο «τόπος στον οποίο η διαδικτυακή δραστηριότητα έχει τον μεγαλύτερο αντίκτυπο»  ( 23 ) ή ακόμη ο «τόπος της τελικής παροχής των υπηρεσιών»  ( 24 ).

29.

Τέσσερα είδη επιχειρημάτων, αντλούμενα από τη γραμματική ερμηνεία, τη νομολογία, την πρακτική και το εφαρμοστέο δίκαιο, συνηγορούν υπέρ της επιλογής του κριτηρίου της θέσης της υπηρεσίας σε λειτουργία έναντι του κριτηρίου της παροχής της στον αποδέκτη της.

30.

Πρώτον, μπορεί να προβληθεί επιχείρημα αντλούμενο από το γράμμα της διατάξεως και ειδικότερα από τη φράση «ο τόπος […] όπου, δυνάμει της σύμβασης, έγινε ή έπρεπε να γίνει η παροχή των υπηρεσιών»  ( 25 ). Επομένως, η παροχή μιας υπηρεσίας  ( 26 ) πρέπει να διακρίνεται από τον σχεδιασμό της.

31.

Δεύτερον, στη μη προβλεπόμενη στο άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1215/2012 περίπτωση, δηλαδή όταν δεν προβλέπονται κριτήρια στη σύμβαση, το Δικαστήριο έχει επιλέξει, όσον αφορά την καταρτιζόμενη από απόσταση πώληση εμπορευμάτων, το κριτήριο του «τόπου που αποτελεί τον τελικό προορισμό» της οικείας πράξεως πωλήσεως  ( 27 ). Στην περίπτωση της παροχής υπηρεσιών, όταν προβλέπονται πλείονες τόποι εκπλήρωσης της χαρακτηριστικής παροχής μια τέτοιας συμβάσεως, εάν δεν είναι δυνατόν να προσδιοριστεί, βάσει της συμβάσεως αυτής, ο τόπος της κύριας παροχής των υπηρεσιών  ( 28 ), πρέπει να ληφθεί υπόψη, επικουρικώς, ο τόπος όπου πράγματι ασκήθηκαν, κυρίως, οι δραστηριότητες προς εκτέλεση της συμβάσεως  ( 29 ). Το Δικαστήριο επιβεβαίωσε την επιλογή του κριτηρίου της πραγματικής εκτέλεσης της συμβάσεως  ( 30 ) στην υπόθεση Saey Home & Garden  ( 31 ). Συνεπώς, η επιλογή του κριτηρίου της τελικής θέσης σε λειτουργία της διαδικτυακής υπηρεσίας θα ήταν συνεπής με την εν λόγω νομολογία  ( 32 ), η οποία δεν θα πρέπει, κατά την γνώμη μου, να περιορίζεται αποκλειστικά σε περιπτώσεις όπου οι υπηρεσίες παρέχονται σε πλείονα κράτη μέλη  ( 33 ).

32.

Εντούτοις, σημειώνεται ότι από τη νομολογία του Δικαστηρίου συνάγονται και αντίθετες απόψεις.

33.

Πρώτον, όπως προκύπτει από την αίτηση προδικαστικής αποφάσεως και από τα στοιχεία της δικογραφίας, η σχετική θεωρητική συζήτηση άπτεται του κριτηρίου που έγινε δεκτό στην απόφαση Wood Floor ως κριτήριο που προσδιορίζει τον τόπο όπου ο παρέχων τις υπηρεσίες εκτελεί κυρίως την εργασία του, όπερ θα είχε ως αποτέλεσμα να προτιμηθεί, εν προκειμένω, ο τόπος στον οποίο εκτελέστηκε η πνευματική εργασία.

34.

Κατά τη γνώμη μου, θεωρώ ότι τόσο από την απόφαση Wood Floor όσο και από την απόφαση Saey Home & Garden, οι οποίες βασίζονται στο κριτήριο της πραγματικής εκτελέσεως της συμβάσεως, ελλείψει σχετικών συμβατικών όρων, προκύπτει ότι πρέπει να αναζητείται ο τόπος στον οποίο πραγματοποιείται η παροχή της υπηρεσίας. Συνεπώς, στη σχέση μεταξύ αντιπροσωπευομένου και εμπορικού αντιπροσώπου, όπως και σε αυτή που υφίσταται μεταξύ προμηθευτή και διανομέα στο πλαίσιο συμβάσεως εμπορικής αντιπροσωπείας, επιλέγεται η δωσιδικία που αντιστοιχεί στην ουσία της δραστηριότητας, η οποία συνίσταται, στη μεν πρώτη περίπτωση, στην παροχή διαφόρων υπηρεσιών σχετικά με την προετοιμασία, τη διαπραγμάτευση και, κατά περίπτωση, τη σύναψη εμπορικών πράξεων από τον αντιπρόσωπο για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου  ( 34 ), στη δε δεύτερη περίπτωση, στη διασφάλιση της διανομής των προϊόντων του προμηθευτή  ( 35 ).

35.

Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι οι ως άνω αποφάσεις εκδόθηκαν υπό το πρίσμα ιδιαίτερων περιστάσεων, οι οποίες προκύπτουν από την άσκηση δραστηριοτήτων σε πλείονα κράτη μέλη, και ότι, ως εκ τούτου, συνάδουν  ( 36 ) με την απόφαση Color Drack, επί υποθέσεως που αφορούσε την πώληση εμπορευμάτων παραδοτέων σε διαφορετικούς τόπους εντός του ίδιου κράτους μέλους  ( 37 ), καθώς και με την απόφαση της 9ης Ιουλίου 2009, Rehder  ( 38 ), επί υποθέσεως που αφορούσε την παροχή υπηρεσιών εντός δύο κρατών μελών  ( 39 ).

36.

Το πεδίο εφαρμογής της νομολογίας αυτής θα ήταν υπερβολικά ευρύ εάν από αυτή συναγόταν ότι, σε όλες τις περιπτώσεις, ο τόπος παροχής της υπηρεσίας είναι ο τόπος στον οποίο ο οφειλέτης της παροχής προβαίνει στην εκπλήρωσή της. Πράγματι, αφενός, έχουν επισημανθεί από το Δικαστήριο συγκεκριμένα πραγματικά στοιχεία χρήσιμα για τον προσδιορισμό του τόπου εκπλήρωσης της παροχής, τα οποία απόκειται στο εθνικό δικαστήριο να αξιολογήσει ανάλογα με την εκάστοτε υποβληθείσα στην κρίση του περίπτωση  ( 40 ).

37.

Αφετέρου, στην προμνησθείσα νομολογία αντανακλάται, κατά τη γνώμη μου, το ενδιαφέρον για την αναζήτηση του τόπου άσκησης της δραστηριότητας με βάση μια οικονομική προσέγγιση, προκειμένου να ικανοποιηθούν καλύτερα οι απαιτήσεις της εγγύτητας και της προβλεψιμότητας. Φρονώ ότι η προσέγγιση αυτή είναι ιδιαιτέρως κατάλληλη για τις υπηρεσίες τεχνολογίας της πληροφορίας που παρέχονται μέσω του διαδικτύου, λόγω του άυλου χαρακτήρα τους, εφόσον δεν έχουν περιέλθει στον αποδέκτη τους.

38.

Δεύτερον, μπορεί επίσης να υποστηριχθεί, λόγω του άυλου αυτού χαρακτήρα  ( 41 ), ότι το Δικαστήριο έχει ήδη επιληφθεί ανάλογης περιπτώσεως, και συγκεκριμένα μιας περιπτώσεως συμβάσεως πιστώσεως συνομολογηθείσας με πιστωτικό ίδρυμα  ( 42 ). Εκτιμώντας ότι η χαρακτηριστική παροχή της συμβάσεως αυτής είναι η καταβολή του ποσού του δανείου, ενώ η υποχρέωση του δανειολήπτη να αποπληρώσει το εν λόγω ποσό αποτελεί μόνον συνέπεια του ότι έχει εκπληρωθεί η παροχή του δανειστή, το Δικαστήριο έκρινε ότι ο τόπος όπου έγινε η παροχή των υπηρεσιών, κατά την έννοια του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, δεύτερη περίπτωση, του κανονισμού 1215/2012, είναι, σε περίπτωση χορηγήσεως πιστώσεως από ένα πιστωτικό ίδρυμα, ο τόπος όπου το εν λόγω πιστωτικό ίδρυμα έχει την έδρα του  ( 43 ).

39.

Επισημαίνεται, συναφώς, ότι το Δικαστήριο έλαβε υπόψη τα χαρακτηριστικά της παροχής υπηρεσιών από τράπεζα που δεν συνδεόταν με συγκεκριμένο τόπο και ότι δεν ήταν υποχρεωμένο να αποφανθεί επί περιπτώσεως τραπεζικού εμβάσματος προς λογαριασμό ευρισκόμενο σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο της έδρας του εν λόγω πιστωτικού ιδρύματος  ( 44 ).

40.

Για τους λόγους αυτούς, φρονώ ότι η λύση που έγινε δεκτή στην απόφαση Kareda δεν μπορεί να εφαρμοστεί στην περίπτωση παροχής λογισμικού μέσω διαδικτύου, πολλώ δε μάλλον όταν αυτή γίνεται σε διασυνοριακό πλαίσιο.

41.

Τρίτον, όσον αφορά τις πρακτικές εκτιμήσεις που αποτελούν επίσης βάση συζήτησης στη θεωρία, φρονώ ότι πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα ότι, κατ’ ουσίαν, η χαρακτηριστική παροχή μιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών μέσω του διαδικτύου μπορεί να συνίσταται μόνον στη μεταφόρτωση («upload» στην αγγλική γλώσσα) από τον παρέχοντα ψηφιακό περιεχόμενο, για τον λόγο ότι ο εντοπισμός της παροχής αυτής δεν μπορεί να εξαρτάται από την παρέμβαση του πελάτη  ( 45 ). Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να επιλέγεται ο τόπος από τον οποίο ο παρέχων τις υπηρεσίες ασκεί πράγματι τη δραστηριότητά του.

42.

Μολονότι συμμερίζομαι την ανάλυση στην οποία βασίζεται εν μέρει το συγκεκριμένο επιχείρημα, ήτοι ότι οι ασκούμενες μέσω διαδικτύου δραστηριότητες μπορούν πάντοτε να συνδέονται με συγκεκριμένους τόπους  ( 46 ), εντούτοις θεωρώ ότι η προτεινόμενη λύση δεν λαμβάνει υπόψη την πολυμορφία των δραστηριοτήτων αυτών λόγω τόσο του χαρακτήρα τους  ( 47 ) όσο και της πιθανής τοποθεσίας τους  ( 48 ).

43.

Πράγματι, μια εταιρία παροχής υπηρεσιών τεχνολογίας της πληροφορίας μπορεί να παρέχει υπηρεσίες σε διάφορα στάδια, είτε εν όλω είτε εν μέρει: στο στάδιο της ανάπτυξης λογισμικού (ή φάσης της δημιουργίας), στο στάδιο της υλοποίησης (ή φάσης της θέσεως σε λειτουργία για τον πελάτη) και στο στάδιο της λειτουργίας (ή φάσης της διασφάλισης της εύρυθμης λειτουργίας). Οι διάφορες αυτές δραστηριότητες δεν εντοπίζονται κατ’ ανάγκην στην έδρα της επιχειρήσεως η οποία παρέχει την υπηρεσία ή τις υπηρεσίες.

44.

Εξ αυτού συνάγω, κατ’ αρχάς, όπως και η Επιτροπή, ότι ο σχεδιασμός και ο προγραμματισμός του λογισμικού δεν συνιστούν τη χαρακτηριστική υποχρέωση της συμβάσεως παροχής λογισμικού, δεδομένου ότι, χωρίς την υλοποίηση, η υπηρεσία δεν θα μπορούσε να εμφανίσει αποτελέσματα για τον πελάτη  ( 49 ). Από το στάδιο της υλοποίησης και μόνο μπορεί να τεθεί το λογισμικό σε λειτουργία, αφού δοκιμαστεί, και να ελεγχθεί ως προς τα ποιοτικά χαρακτηριστικά του. Η πράξη αυτή εκτελείται στον τόπο στον οποίο το λογισμικό περιέρχεται στον χρήστη. Επομένως, είμαι της γνώμης ότι το στάδιο αυτό της υπηρεσίας πρέπει να διακρίνεται από το στάδιο της διασφάλισης της λειτουργίας του. Δεδομένου ότι το τελευταίο δεν απαιτεί νέα ανάπτυξη σε επίπεδο πληροφορικής, αποτελεί απλώς μια παρεπόμενη υποχρέωση που δεν μπορεί να αποτελέσει τη βάση ενός συνδετικού στοιχείου για τη θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας.

45.

Εν συνεχεία, όπως ορθώς υπογραμμίζει η Επιτροπή, η δραστηριότητα της εταιρίας ανάπτυξης λογισμικού μπορεί να κείται και εκτός της έδρας της επιχειρήσεως  ( 50 ). Το ίδιο ισχύει και για τη δραστηριότητα της υλοποίησης του λογισμικού. Επιπλέον, η δραστηριότητα αυτή μπορεί να παρέχεται από την εταιρία ανάπτυξης λογισμικού ή από οποιονδήποτε άλλον πάροχο ψηφιακού περιεχομένου είτε απευθείας, μέσω διαδικτύου, στον εξοπλισμό του πελάτη είτε, καθιστώντας τη διαθέσιμη διαδικτυακά, μέσω του ιστότοπου του παρόχου υπηρεσιών, χρησιμοποιώντας παραδείγματος χάριν το διαδίκτυο, ή μέσω μιας πλατφόρμας τεχνολογίας πληροφοριών  ( 51 ), ή ακόμη και στο πλαίσιο μιας συμβάσεως για την παροχή υπηρεσιών υπολογιστικού νέφους («cloud computing» στην αγγλική γλώσσα)  ( 52 ).

46.

Κατά συνέπεια, μπορούν να αναζητηθούν πλείονα κριτήρια για τον προσδιορισμό του τόπου άσκησης της δραστηριότητας της παροχής λογισμικού βάσει του άρθρου 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1215/2012, με εξαίρεση, ωστόσο, την οποιαδήποτε σύνδεση με βάση την τοποθεσία του διακομιστή  ( 53 ). Επ’ αυτού, οι πρακτικές δυσχέρειες εντοπισμού που μπορεί να αντιμετωπίσει ο αποδέκτης μιας υπηρεσίας παρεχομένης μέσω διαδικτύου διαφαίνονται σαφώς από τις πραγματικές περιστάσεις που περιέγραψε το αιτούν δικαστήριο καθώς και από τα ερωτήματά του. Τίθενται εν προκειμένω τα ακόλουθα ερωτήματα: πρέπει η υπηρεσία αρχικής ανάπτυξης (ή σχεδιασμού) του λογισμικού να διακρίνεται από την υπηρεσία συντήρησης (ή επίβλεψης), μολονότι οι υπηρεσίες αυτές συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους λόγω της τακτικής ενημέρωσης του λογισμικού; Εκτελούνται αμφότερες αυτές οι υπηρεσίες από την ίδια τοποθεσία; Με ποιον τρόπο έγινε η υλοποίηση (ή η διάθεση) του λογισμικού από την εταιρία ανάπτυξης λογισμικού (VariusSytems); Ελλείψει διευκρινίσεων στην απόφαση περί παραπομπής ή τυχόν διαπιστώσεων στις προηγούμενες αποφάσεις που έχουν εκδοθεί στο πλαίσιο της υποθέσεως της κύριας δίκης, δεν είναι δυνατό να συναχθεί, λόγω του τρόπου τιμολογήσεως, ότι το λογισμικό τύπου «Software as a Service»  ( 54 ) έχει αναπτυχθεί σε πλατφόρμα και δεν έχει εγκατασταθεί στον εξοπλισμό του πελάτη ο οποίος το μεταφόρτωσε; Εξ όσων γνωρίζω, στις περισσότερες περιπτώσεις κατά την τελευταία δεκαετία  ( 55 ), όσον αφορά τις παρεχόμενες μέσω του διαδικτύου υπηρεσίες τεχνολογίας της πληροφορίας, το λογισμικό περιέρχεται στον πελάτη μέσω ενός δικτύου (του διαδικτύου επί παραδείγματι) από τον υπολογιστή του ή από οποιοδήποτε άλλο μέσο στο πλαίσιο μιας υπηρεσίας διαδικτυακής κεντρικής διάθεσης υπολογιστικών πόρων («cloud computing»-υπολογιστικό νέφος)  ( 56 ).

47.

Τέλος, η πολυμορφία των εν λόγω μεθόδων παροχής υπηρεσιών της τεχνολογίας της πληροφορίας και η διαρκής τεχνολογική και οικονομική εξέλιξή τους  ( 57 ) θα αρκούσαν, κατά τη γνώμη μου, για να δικαιολογήσουν ότι ο μόνος βέβαιος και, συνεπώς, προβλέψιμος τόπος εκτέλεσης μιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών μέσω διαδικτύου είναι ο τόπος στον οποίο ο αποδέκτης των υπηρεσιών απολαύει πράγματι τα οφέλη από τις συγκεκριμένες υπηρεσίες  ( 58 ).

48.

Η προτίμηση αυτή για τον τόπο στον οποίο περιέρχεται η παρεχόμενη υπηρεσία (ή υπηρεσίες) ή γίνεται χρήση αυτής (ή αυτών) έχει το πλεονέκτημα ότι δεν διαφοροποιεί τα συνδετικά για τη θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας στοιχεία ανάλογα με τα διάφορα στάδια παροχής της υπηρεσίας (ή των υπηρεσιών) και ότι δεν υποβάλλεται ο χρήστης στην επιλογή εγκατάστασης για την υλοποίηση της υπηρεσίας (ή των υπηρεσιών), σε μια εποχή, εξάλλου, που η οικονομική τάση συνίσταται στην εξωτερική ανάθεση σε τρίτες χώρες. Αντιθέτως, αν γινόταν δεκτό ότι, σε όλες τις περιπτώσεις, τα προγράμματα λογισμικού αναπτύσσονται στην έδρα της εταιρίας ανάπτυξης λογισμικού, τούτο θα μπορούσε να οδηγήσει σε μια πλασματική κατάσταση και στην καθιέρωση ενός forum actoris κατ’ αντίθεση προς τους σκοπούς του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1215/2012  ( 59 ).

49.

Εξάλλου, μια τέτοια προσαρμογή των συνδετικών για τη θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας στοιχείων στην πολυπλοκότητα της παροχής των υπηρεσιών στην πράξη δεν είναι κάτι καινοφανές. Συγκεκριμένα, η προσέγγιση αυτή έχει ήδη επικρατήσει στον τομέα των αεροπορικών μεταφορών, καθόσον το Δικαστήριο έχει προκρίνει τον τόπο στον οποίο προσφέρεται η υπηρεσία, ήτοι τον τόπο αναχωρήσεως της πρώτης πτήσεως και τον τόπο αφίξεως της τελευταίας πτήσεως  ( 60 ).

50.

Η επιλογή του κριτηρίου του τελικού προορισμού της υπηρεσίας μπορεί να παρουσιάζει ομολογουμένως ανάλογες δυσχέρειες, όταν η παρεχόμενη υπηρεσία περιέρχεται στον πελάτη σε διαφορετικές τοποθεσίες. Εν προκειμένω, από την ανάγνωση της δικογραφίας που υποβλήθηκε στο Δικαστήριο, τούτο φαίνεται να ισχύει στη Γερμανία. Κατά πάγια νομολογία των γερμανικών δικαστηρίων, αρκεί να προσδιοριστεί ο τόπος όπου ασκείται το κύριο μέρος της δραστηριότητας στο οικείο κράτος μέλος  ( 61 ). Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που η διαδικτυακή υπηρεσία πρέπει να χρησιμοποιηθεί σε πλείονα κράτη μέλη  ( 62 ). Τέλος, ο τόπος αυτός είναι, κατά την γνώμη μου, προβλέψιμος για τον παρέχοντα υπηρεσίες της τεχνολογίας της πληροφορίας. Οι προδιαγραφές τις οποίες πρέπει να τηρεί ο τελευταίος κατά την ανάπτυξη ορισμένου λογισμικού υπόκεινται γενικά στο δίκαιο του κράτους στο οποίο θα γίνει η ανάπτυξη του συγκεκριμένου λογισμικού  ( 63 ). Υπό τις συνθήκες αυτές, σε περίπτωση ισοδύναμης χρήσης σε διαφορετικές τοποθεσίες, φρονώ ότι είναι περιττή η εφαρμογή του προβλεπόμενου στο άρθρο 7, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1215/2012 κανόνα δικαιοδοσίας, καθόσον δεν δικαιολογείται από τον σκοπό της εγγύτητας  ( 64 ).

51.

Τέταρτον, απομένει η εξέταση ενός τελευταίου συμπληρωματικού στοιχείου της αναλύσεως το οποίο αφορά το εφαρμοστέο στη σύμβαση δίκαιο. Ελλείψει επιλογής του εφαρμοστέου στη σύμβαση δικαίου από τα μέρη, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, το άρθρο 4, παράγραφος 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού (ΕΚ) 593/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Ιουνίου 2008, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (Ρώμη Ι)  ( 65 ), ορίζει ότι «η σύμβαση παροχής υπηρεσιών διέπεται από το δίκαιο της χώρας στην οποία ο πάροχος υπηρεσίας έχει τη συνήθη διαμονή του»  ( 66 ). Με τον τρόπο αυτόν, φέρεται να ισχυροποιείται η επιλογή ενός τέτοιου συνδετικού στοιχείου για τον καθορισμό του έχοντος διεθνή δικαιοδοσία δικαστηρίου  ( 67 ). Το επιχείρημα αυτό φρονώ ότι δεν είναι αποφασιστικής σημασίας. Πράγματι, αφενός, υφίσταται νομοθετική αναντιστοιχία μεταξύ του σκοπού της εγγύτητας που συνεπάγεται η επιλογή ενός κριτηρίου ειδικής δωσιδικίας για τις διαφορές εκ συμβάσεως  ( 68 ) και εκείνων που αφορούν τον καθορισμό του εφαρμοστέου στη σύμβαση δικαίου. Αφετέρου, αφ’ ης στιγμής προκρίνεται ένα κριτήριο διεθνούς δικαιοδοσίας που βασίζεται στον τόπο της πραγματικής εκτελέσεως της συμβάσεως για τον εκάστοτε επωφελούμενο από αυτήν, η λύση της εφαρμογής του άρθρου 4, παράγραφος 3, του κανονισμού Ρώμη Ι  ( 69 ) φρονώ ότι είναι ορθή  ( 70 ).

52.

Κατά συνέπεια, από την εξέταση των λόγων που δικαιολογούν την προτίμηση του κριτηρίου του τόπου της έδρας της εταιρίας που ανέπτυξε το λογισμικό κριτήριο ως συνδετικού στοιχείου για τη θεμελίωση της διεθνούς δικαιοδοσίας προκύπτει ότι οι λόγοι αυτοί δεν είναι ικανοί να θέσουν εν αμφιβόλω τους λόγους που εξέθεσα για να υποστηρίξω ότι, στον τομέα της παροχής προγραμμάτων λογισμικού, είτε αυτά είναι τυποποιημένα είτε εξατομικευμένα στις ανάγκες του πελάτη, όταν ο τρόπος της παροχής, όπως η πρόσβαση μέσω διαδικτύου, αποτελεί προϋπόθεση για τη χρήση τους, είναι ιδιαιτέρως πρόσφορο να επιλέγεται ως κριτήριο διεθνούς δικαιοδοσίας, βάσει του άρθρου 7, σημείο 1, στοιχείο βʹ, του κανονισμού 1215/2012, ο τόπος στον οποίο, στην πράξη, ο αποδέκτης της εν λόγω υπηρεσίας απολαύει πράγματι τα οφέλη της.

V.

Πρόταση

53.

Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στο προδικαστικό ερώτημα που υπέβαλε το Oberster Gerichtshof (Ανώτατο Δικαστήριο, Αυστρία) ως εξής: