I.

Úvod

1.

Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd, Nemecko) sa svojím návrhom na začatie prejudiciálneho konania pýta Súdneho dvora na výklad článkov 56 a 57 ES (teraz články 63 a 64 ZFEÚ), pričom chce v podstate vedieť, či nemecký režim uplatniteľný na „podiely v zahraničných sprostredkovateľských spoločnostiach“ ( 2 ) zavádza obmedzenie voľného pohybu kapitálu vo vzťahu k tretím krajinám, obmedzenie, ktoré by mohlo byť odôvodnené, pokiaľ sa naň nevzťahuje klauzula „standstill“, stanovená v článku 57 ods. 1 ES, naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, predovšetkým bojom proti vyslovene umelým konštrukciám.

2.

Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou X založenou podľa nemeckého práva a Finanzamt Stuttgart‑Körperschaften (Finančný úrad Stuttgart – právnické osoby, Nemecko) týkajúceho sa pripočítania príjmov dosiahnutých v priebehu rokov 2005 a 2006 spoločnosťou Y založenou podľa švajčiarskeho práva, v ktorej X vlastní 30 % podiel, do daňového základu tejto druhej spoločnosti podľa ustanovení Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Aussensteuergesetz) (daňový zákon týkajúci sa vzťahov so zahraničím) z 8. septembra 1972 ( 3 ), v znení vyplývajúcom z Missbrauchsbekämpfungs‑ und Steuerbereinigungsgesetz (zákon o daňovej harmonizácii a boji proti podvodom) z 21. decembra 1993 ( 4 ) a z Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (zákon týkajúci sa vývoja zdaňovania spoločností) z 20. decembra 2001 ( 5 ) (ďalej len „UntStFG 2001“) (ďalej len „AStG“).

3.

Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že podľa článku 7 odsekov 6 a 6a, ako aj článku 8 AStG sú príjmy zahraničnej spoločnosti, v základnom imaní ktorej má nemecký daňový rezident minimálne 1 % podiel, zdaniteľné na úrovni tohto platiteľa dane, pokiaľ ide o „sprostredkované príjmy, ktoré majú vlastnosti kapitálového vkladu“, teda ak v zahraničí podliehajú nižšiemu než 25 % zdaneniu ziskov a nepochádzajú z takzvaných „aktívnych“ hospodárskych činností.

4.

Vo veci samej je nesporné, že Y bola nemeckou daňovou správou kvalifikovaná ako zahraničná sprostredkovateľská spoločnosť pre „sprostredkované príjmy, ktoré majú vlastnosti kapitálového vkladu“ podľa článku 7 odsekov 6 a 6a AStG. Pokiaľ ide o dotknuté zdaňovacie obdobia, nemecké daňové orgány sa totiž domnievali, že pohľadávky, ktoré nadobudla Y voči jednej nemeckej spoločnosti a sčasti vďaka pôžičke poskytnutej spoločnosťou X, zakladali nárok na podiel na výnosoch štyroch nemeckých športových združení, najmä zo ziskov týchto združení z mediálnych práv. Príjmy, ktoré získala Y, mali byť teda kvalifikované ako sprostredkované príjmy s povahou kapitálového vkladu a zarátané do základu dane spoločnosti X v rámci dvoch zdaniteľných období, o ktoré ide vo veci samej.

5.

Vzhľadom na to, že X nebola úspešná pri napadnutí rozhodnutí nemeckej finančnej správy, obrátila sa so svojou vecou na Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd).

6.

Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) uvádza, že pravidlá týkajúce sa pripočítania sprostredkovaných príjmov, ktoré majú vlastnosti kapitálového vkladu, do daňového základu akcionára, ktorý má neobmedzenú daňovú povinnosť v Nemecku, stanovené v článku 7 odsekoch 6 a 6a AStG, sa týkajú výlučne podielov v zahraničných spoločnostiach. V tomto ohľade sa domnieva, že predmetná nemecká právna úprava by v zásade mohla predstavovať zakázané obmedzenie voľného pohybu kapitálu podľa článku 56 ods. 1 ES.

7.

Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) sa však pýta, či je táto vnútroštátna právna úprava povolená právom Únie vzhľadom na klauzulu „standstill“, stanovenú v článku 57 ods. 1 ES, podľa ktorej sa ustanovenia článku 56 ES prijmú bez toho, aby bolo dotknuté uplatňovanie obmedzení vo vzťahu k tretím krajinám, ktoré platia vo vnútroštátnom práve k 31. decembru 1993 z hľadiska pohybu kapitálu do tretích krajín alebo z tretích krajín týkajúcich sa najmä priamych investícií. Pripomenúc judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej je vnútroštátny súd v tomto smere v zásade príslušný určiť obsah právnej úpravy „existujúcej“ do 31. decembra 1993, tento súd sa domnieva, že je potrebné objasnenie predmetnej nemeckej právnej úpravy zo strany Súdneho dvora, najmä pokiaľ ide o dva aspekty.

8.

Po prvé podľa vysvetlení, ktoré uviedol Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd), pravidlá týkajúce sa pripočítania „sprostredkovaných príjmov, ktoré majú vlastnosti kapitálového vkladu“ do daňového základu akcionára, ktorý má neobmedzenú daňovú povinnosť v Nemecku, ktoré platili do 31. decembra 1993, boli zmenené zákonom Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz) (zákon o znížení dane a o reforme zdaňovania podnikov) z 23. októbra 2000 (ďalej len „StSenkG 2000“) ( 6 ). Tento súd konštatuje, že hoci je pravda, že StSenkG 2000 podstatne zmenil uvedené pravidlá uplatniteľné k 31. decembru 1993, samotné zmeny, ktoré mala táto právna úprava priniesť vo vzťahu k AStG, však boli zrušené zákonom UntStFG 2001 ešte predtým, než sa mohli začať po prvýkrát uplatňovať na takéto príjmy v konkrétnom prípade.

9.

Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) sa v tejto súvislosti domnieva, že nie je jasné či, podľa článku 57 ods. 1 ES, sa záruka zachovania obmedzenia voľného pohybu kapitálu existujúceho do 31. decembra 1993 môže stať neplatnou výlučne z dôvodu formálneho normatívneho účinku pozmeňujúcej právnej úpravy, alebo či zmena musí byť tiež skutočne uplatnená v praxi.

10.

Po druhé UntStFG 2001 obnovil vo vzťahu k pravidlám týkajúcim sa pripočítania sprostredkovaných príjmov, ktoré majú vlastnosti kapitálového vkladu, do základu dane akcionára, ktorý má neobmedzenú daňovú povinnosť v Nemecku, právne následky existujúce do 31. decembra 1993, s výnimkou jednej skutočnosti. UntStFG 2001 predovšetkým znížil minimálnu percentuálnu mieru podielu v zahraničnej sprostredkovateľskej spoločnosti vyžadovanú pre takéto pripočítanie, predtým stanovenú na 10 %, na 1 %. Okrem toho toto pripočítanie malo za určitých podmienok nastať aj v prípade podielov nižších než 1 %. Hoci však toto rozšírenie pôsobnosti uvedených pravidiel na portfóliové podiely nižšie ako 10 % predstavuje podľa Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) podstatnú zmenu, ktorá nezanedbateľným spôsobom rozširuje obmedzenie cezhraničného pohybu kapitálu, táto zmena sa netýka priamych investícií, podľa článku 57 ods. 1 ES, ale iba portfóliových podielov. Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) sa z tohto dôvodu domnieva, že klauzula „standstill“ by mohla byť uplatniteľná v predmetnom prípade v rozsahu, v akom pravidlá uplatniteľné na konkrétnu situáciu spoločnosti X, ktorej 30 % podiel v spoločnosti Y predstavuje priamu investíciu, neboli dotknuté zmenou zavedenou zákonom UntStFG 2001 v súvislosti s portfóliovými podielmi.

11.

Za predpokladu, že by predmetná vnútroštátna právna úprava nepatrila pod klauzulu „standstill“ z dôvodu jedného z týchto dvoch aspektov, Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) sa pýta, či takáto právna úprava nepredstavuje zakázané obmedzenie pohybu kapitálu, ktoré by mohlo byť prípadne odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu. Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) v tomto smere pripomína, že Súdny dvor analyzoval otázku týkajúcu sa zdanenia príjmov sprostredkovateľských spoločností vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok z 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). Uvádza však, že táto vec patrila do kontextu slobody usadiť sa, uplatniteľnej vo vzťahoch medzi členskými štátmi, a nie do kontextu voľného pohybu kapitálu, uplatniteľnom aj na vzťahy medzi členskými štátmi a tretími krajinami. Pokiaľ by sa táto judikatúra mala vzťahovať na takú situáciu, o akú ide vo veci samej, Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) vyjadruje svoje pochybnosti o odôvodnenosti vnútroštátnej právnej úpravy.

12.

Za týchto okolností Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd) rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

13.

Písomné pripomienky k týmto otázkam podala žalobkyňa vo veci samej, nemecká, francúzska a švédska vláda, ako aj Európska komisia. Prednesy týchto dotknutých účastníkov konania boli vypočuté na pojednávaní 5. marca 2018, s výnimkou francúzskej a švédskej vlády, ktoré na tomto pojednávaní zastúpené neboli.

II.

Analýza

14.

Zatiaľ čo prvé dve otázky položené vnútroštátnym súdom sa týkajú výkladu klauzuly „standstill“, stanovenej v článku 57 ods. 1 ES, teda ustanovenia, ktorého uplatnenie predpokladá, že právna úprava dotknutá vo veci samej bude kvalifikovaná ako obmedzenie voľného pohybu kapitálu odporujúce článku 56 ods. 1 ES, tretia otázka sa pýta práve na túto kvalifikáciu a na odôvodnenosť takéhoto obmedzenia.

15.

Nasledujúca analýza nebude z tohto dôvodu rešpektovať poradie otázok položených vnútroštátnym súdom. Najprv preskúmam, či nemecká právna úprava uplatniteľná na „podiely v zahraničných sprostredkovateľských spoločnostiach“, o ktorú ide vo veci samej, predstavuje obmedzenie podľa článku 56 ods. 1 ES, o čom podľa môjho názoru niet pochýb (časť A). Neskôr pôjde o určenie toho, či toto obmedzenie môže byť napriek tomu zachované z dôvodu, že sa naň vzťahuje klauzula „standstill“, stanovená v článku 57 ods. 1 ES (časť B). V tomto smere už teraz uvádzam, že právna úprava, o ktorú ide vo veci samej, spĺňa podľa mňa časové a vecné kritériá stanovené v tomto článku. Preto až subsidiárne, pod podmienkou, že Súdny dvor nebude súhlasiť s mojou analýzou týkajúcou sa uplatniteľnosti klauzuly „standstill“, v treťom kroku preskúmam, či obmedzenie voľného pohybu kapitálu obsiahnuté v právnej úprave, o ktorú ide vo veci samej, môže byť odôvodnené naliehavým dôvodom všeobecného záujmu (časť C).

A.

O existencii obmedzenia voľného pohybu kapitálu podľa článku 56 ods. 1 ES

1.

O uplatniteľnosti voľného pohybu kapitálu

16.

Na úvod treba pripomenúť, že AStG sa uplatňuje na každého nemeckého daňového rezidenta, ktorý má podiel v spoločnosti tretej krajiny, ktorá podľa AStG uplatňuje „nízke“ zdanenie príjmov tejto spoločnosti, bez toho, aby tento podiel nemeckého platiteľa dane nevyhnutne umožňoval vykonávať určitý vplyv na rozhodovanie dotknutej spoločnosti a určovať jej činnosti. V priebehu zdaňovacích období, o ktoré ide vo veci samej, sa totiž podľa článku 7 AStG pripočítanie príjmov spoločnosti tretej krajiny do základu dane spoločníka tejto spoločnosti, ktorý má v Nemecku neobmedzenú daňovú povinnosť, nezávisle od akéhokoľvek rozdeľovania zisku, uplatňovalo automaticky na každý minimálne 1 % podiel v dotknutej spoločnosti tejto tretej krajiny.

17.

Treba uviesť, že uplatniteľnosť voľného pohybu kapitálu podľa článku 56 ods. 1 ES nebola vo veci samej spochybnená žiadnou z dotknutých strán, keďže samotný vnútroštátny súd správne vylúčil uplatniteľnosť slobody usadiť sa na daňové právne predpisy, o ktoré ide vo veci samej.

18.

Analogicky s judikatúrou vyplývajúcou z rozsudku z 13. novembra 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, EU:C:2012:707, body 98 až 100 a 104), takáto právna úprava, ktorej predmetom na jednej strane nie je uplatňovať sa výlučne na podiely spoločnosti členského štátu, ktoré umožňujú vykonávať nepochybný vplyv na dotknutú spoločnosť tretieho štátu, a na druhej strane sa týka výlučne daňového zaobchádzania s príjmami spoločnosti členského štátu, ktoré vyplývajú z investícií uskutočnených v spoločnosti so sídlom v tretej krajine, musí byť nepochybne posudzovaná s ohľadom na článok 56 ods. 1 ES. ( 7 )

19.

V tomto kontexte je samotné preskúmanie predmetu vnútroštátnej právnej úpravy dostatočné na posúdenie toho, či sa na predmetné daňové zaobchádzanie vzťahuje voľný pohyb kapitálu. ( 8 ) V každom prípade teda nie je potrebné zohľadniť konkrétne okolnosti veci samej, teda v predmetnom prípade 30 % podiel v spoločnosti Y vo Švajčiarsku. Nezávisle od otázky, či by takýto podiel mohol poskytnúť spoločnosti X rozhodujúci vplyv na rozhodnutia spoločnosti Y – čo samo osebe nie je zrejmé vzhľadom na to, že zostávajúce základné imanie tejto druhej spoločnosti je v rukách iba jedného ďalšieho akcionára – tieto okolnosti totiž nemôžu mať za následok, vo vzťahoch s tretími krajinami a vzhľadom na predmet daných ustanovení AStG, vylúčenie uplatniteľnosti voľného pohybu kapitálu v prospech slobody usadiť sa, ktorá sa, ako vieme, neuplatňuje na vzťahy s tretími krajinami. ( 9 )

20.

Ak by uplatniteľnosť voľného pohybu kapitálu mala ustúpiť pred slobodou usadiť iba vhľadom na tieto skutočnosti, viedlo by to, ako som už vysvetlil v mojich návrhoch, ktoré som predniesol vo veci Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2013:710, bod 20), ku zbaveniu potrebného účinku zákazu, stanoveného v článku 56 ods. 1 ES v situáciách, v ktorých pritom neexistuje žiadne nebezpečenstvo obchádzania slobody usadiť sa.

2.

O reštriktívnej povahe článku 7 AStG na pohyb kapitálu vo vzťahu k tretím krajinám

21.

Odpoveď na otázku, či ustanovenie daňovej právnej úpravy, akým je článok 7 AStG, predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu medzi členskými štátmi a tretími krajinami, nevyvoláva podľa mňa žiadne pochybnosti.

22.

V tomto smere treba pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry opatrenia zakázané článkom 56 ods. 1 ES ako obmedzenia pohybu kapitálu zahŕňajú opatrenia, ktoré sú spôsobilé odradiť rezidentov členského štátu od investovania v iných štátoch. ( 10 )

23.

Pokiaľ ide o predmetnú vec, z vysvetlení uvedených vnútroštátnym súdom vyplýva, že cieľom pravidiel pripočítania je zabrániť alebo zneutralizovať presun príjmov (pasívnych) osôb, ktoré v celom rozsahu podliehajú zdaneniu v Nemecku, do štátov, ktoré majú podľa nemeckého práva nízku úroveň daňového zaťaženia ziskov. Cieľom pravidiel pripočítania je teda započítať nemeckému spoločníkovi, ktorý vlastní minimálne 1 % podiel v spoločnosti tretieho štátu, takzvané „pasívne“ príjmy dosiahnuté touto spoločnosťou, nezávisle od každého rozdeľovania zisku. Tieto pravidlá sú podľa svojej definície predurčené uplatňovať sa iba na cezhraničné situácie.

24.

Ako totiž zdôraznili najmä vnútroštátny súd, švédska vláda, ako aj Komisia, nemecký spoločník, ktorý má v Nemecku neobmedzenú daňovú povinnosť, ktorý by vlastnil rovnako veľký podiel v spoločnosti so sídlom v Nemecku, by do svojho zdaniteľného príjmu nemusel nikdy pripočítať príjmy z tejto druhej spoločnosti. Samotná nemecká vláda napokon vo svojich písomných pripomienkach priznala, že tieto pravidlá pripočítania vyhradzujú menej výhodné zaobchádzanie podielom v zahraničných spoločnostiach v porovnaní s podielmi v spoločnostiach so sídlom v Nemecku, keďže v tomto druhom prípade nie sú príjmy z tejto spoločnosti nikdy započítané jej spoločníkom pred rozdelením.

25.

Takéto rozdielne zaobchádzanie môže teda nepopierateľne odradiť nemeckého platiteľa dane od investovania v tretích krajinách.

26.

Z tohto dôvodu sa domnievam, že také ustanovenie, akým je článok 7 AStG, predstavuje obmedzenie pohybu kapitálu medzi členskými štátmi a tretími krajinami, ktoré je v zásade zakázané podľa článku 56 ES.

B.

O uplatniteľnosti článku 57 ods. 1 ES

27.

Ako som už spomenul vyššie, vnútroštátny súd sa svojimi prvými dvoma otázkami pýta, či obmedzenie pohybu kapitálu medzi členskými štátmi a tretími krajinami, na ktoré bolo práve poukázané, by mohlo byť napriek tomu neutralizované uplatnením klauzuly „standstill“, stanovenej v článku 57 ods. 1 ES.

28.

Pripomínam, že podľa tohto článku „[u]stanovenia článku 56 [ES] sa prijmú bez toho, aby bolo dotknuté uplatňovanie obmedzení vo vzťahu k tretím krajinám, ktoré platia vo vnútroštátnom práve … k 31. decembru 1993 z hľadiska pohybu kapitálu do tretích krajín alebo z tretích krajín týkajúcich sa priamych investícií […]“ ( 11 ).

29.

Obmedzenia stanovené právnou úpravou členského štátu patria teda do pôsobnosti článku 57 ods. 1 ES pokiaľ, okrem toho, že sa uplatňujú na tretí štát, o čom nie je pochýb, pokiaľ ide, tak ako v danom prípade, o Švajčiarsku konfederáciu, spĺňajú časové a vecné kritériá stanovené v tomto článku. ( 12 )

1.

O časovej pôsobnosti článku 57 ods. 1 ES

30.

Pokiaľ ide o časovú pôsobnosť článku 57 ods. 1 ES, treba uviesť, že znenie AStG, o ktoré ide v prejednávanej veci, bolo prijaté po 31. decembri 1993.

31.

Súdny dvor však už rozhodol, že nie každé vnútroštátne opatrenie prijaté po tomto dátume je len z tohto dôvodu automaticky vylúčené z uplatnenia výnimky zavedenej právom Únie. Takýto režim sa teda vzťahuje na ustanovenie, ktoré je vo svojej podstate zhodné so skoršou právnou úpravou alebo ktoré sa obmedzuje na zmiernenie alebo odstránenie prekážky výkonu práv a slobôd Únie obsiahnutej v skoršej právnej úprave. ( 13 )

32.

V takom prípade z judikatúry vyplýva, že možnosť členského štátu odvolať sa na výnimku stanovenú v článku 57 ods. 1 ES predpokladá, že na jednej strane obmedzenie pohybu kapitálu bolo súčasťou právneho poriadku tohto členského štátu nepretržite od 31. decembra 1993 ( 14 ) a že na druhej strane toto obmedzenie nie je súčasťou právnej úpravy, ktorá spočíva na odlišnej logike než skoršie právo platné k 31. decembru 1993 a zavádza nové postupy. ( 15 )

33.

Pokiaľ ide o prejednávanú vec, žalobkyňa vo veci samej, na rozdiel od ostatných dotknutých účastníkov konania tvrdí, že verzia AStG, ktorá platila pred 31. decembrom 1993, bola zrušená prostredníctvom StSenkG 2000, čo by znamenalo, že na sporné ustanovenia AStG, o ktoré ide vo veci samej, platné po 31. decembri 1993, by sa nemohla uplatňovať klauzula „standstill“, stanovená v článku 57 ods. 1 ES, pretože neboli nepretržite súčasťou nemeckého právneho poriadku.

34.

Táto argumentácia ma nepresvedčila.

35.

Je síce pravda, ako uvádza vnútroštátny súd, že nemecký zákonodarca sa prijatím StSenkG 2000 rozhodol podstatne zmeniť pravidlá pripočítania stanovené v AStG, platné do 31. decembra 1993. Ako však vyplýva aj z vysvetlení vnútroštátneho súdu, hoci StSenkG 2000 nadobudol účinnosť, nemecký zákonodarca si zvolil odsunúť jeho uplatňovanie od zdaňovacieho obdobia začínajúceho 1. januára 2002. Je tiež nesporné, že ešte predtým, než sa StSenkG 2000 uplatnil v zdaňovacom období začínajúcom 1. januára 2002, tento zákon bol sám zrušený prostredníctvom UntStFG 2001, uplatniteľným od 1. januára 2002, ako aj na zdaňovacie obdobia, o ktoré ide vo veci samej, pričom tento zákon vo svojej podstate prebral rovnaké pravidlá pripočítania z AStG, ktoré boli do 31. decembra 1993 uplatniteľné na priame investície.

36.

Vyplýva z toho, že pokiaľ ide o zdaňovacie obdobia prebiehajúce až do 31. decembra 2001, na nemeckých platiteľov dane nachádzajúcich sa v obdobnej situácii ako X sa naďalej vzťahovali pravidlá pripočítania, stanovené v AStG v znení vyplývajúcom zo zákona o daňovej harmonizácii a boji proti podvodom z 21. decembra 1993, a že od zdaňovacieho obdobia začínajúceho 1. januára 2002 museli spĺňať v podstate rovnaké pravidlá pripočítania, stanovené v UntStFG 2001, v znení, v akom tento zákon zmenil AStG.

37.

Vyplýva z toho, že obmedzenie existujúce do 31. decembra 1993, na ktoré sa sťažuje žalobkyňa vo veci samej, sa neprestalo uplatňovať vo vzťahoch s tretími krajinami po tomto dátume a bolo naďalej súčasťou právneho poriadku dotknutého členského štátu po tomto dátume. Nemeckí platitelia dane, ktorí by získali obdobné príjmy ako žalobkyňa vo veci samej, z rovnakého priameho investovania vo Švajčiarsku, ktoré by sa vzťahovali tak na zdaňovacie obdobie ukončené k 31. decembru 1993, ako aj na zdaňovacie obdobia nasledujúce po tomto dátume, by nepretržite podliehali rovnakým pravidlám pripočítania týchto príjmov do základu dane, ktorú by mali povinnosť zaplatiť v Nemecku za uvedené zdaňovacie obdobia.

38.

Podľa článku 57 ods. 1 ES, ktorý, opakujem, stanovuje, že „[u]stanovenia článku 56 [ES] sa prijmú bez toho, aby bolo dotknuté uplatňovanie obmedzení vo vzťahu k tretím krajinám, ktoré platia… k 31. decembru 1993“ ( 16 ), však nie je dôležité, že právna úprava bola formálne zrušená alebo podstatne zmenená, ale že obmedzenie, ktoré stanovuje, existujúce do 31. decembra 1993, má naďalej účinky a uplatňuje sa teda nepretržitým spôsobom po tomto dátume vo vzťahu k tretím krajinám. To je práve prípad prejednávanej veci, keďže, ako som už vyššie zdôraznil, nemeckí platitelia dane nachádzajúci sa v obdobnej situácii ako žalobkyňa vo veci samej naďalej podliehali, tak pred, ako aj po 31. decembri 1993, pravidlám pripočítania príjmov pochádzajúcich z priamych investícií do spoločností z tretích krajín, stanoveným v článku 7 AStG, bez ohľadu na znenie tohto zákona, či už predchádzajúce 31. decembru 1993, alebo nasledujúce po tomto dátume.

39.

Tento výklad článku 57 ods. 1 ES, založený na „uplatňovaní“ obmedzení existujúcich do 31. decembra 1993 a na „účinku“ vnútroštátnej právnej úpravy, je podporený rozsudkom z 15. februára 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, bod 21), podľa ktorého „[u]platniteľnosť článku 64 ods. 1 ZFEÚ [predtým článok 57 ods. 1 ES] teda nezávisí od predmetu vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá obsahuje také obmedzenia, ale od jej účinku“.

40.

Prístup, ktorý som práve obhajoval, nie je v rozpore s potrebou vykladať výnimku stanovenú v článku 57 ods. 1 ES reštriktívnym spôsobom, ( 17 ) keďže tento prístup sa zakladá na samotnom znení daného článku, ako to napokon pripomína aj rozsudok z 15. februára 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, bod 21).

41.

Nie je ani v rozpore s rozsudkami z 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, bod 49), a z 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, bod 87), v ktorých Súdny dvor uviedol, že „článok 64 ods. 1 ZFEÚ [predtým článok 57 ods. 1 ES] sa teda netýka ustanovení, ktoré napriek tomu, že sú v podstate totožné s právnou úpravou existujúcou k 31. decembru 1993, opätovne zaviedli prekážku voľného pohybu kapitálu, ktorá po zrušení skoršej právnej úpravy už neexistovala“ ( 18 ).

42.

V bodoch 49 a 87 týchto rozsudkov sa totiž Súdny dvor pravdepodobne zameral na situácie, ktoré by sme mohli kvalifikovať ako „klasické“, v ktorých zrušenie vnútroštátnej právnej úpravy vedie okamžite k zániku obmedzenia voľného pohybu kapitálu, bez toho, aby účinky danej právnej úpravy zotrvali po jej formálnom zrušení.

43.

Domnievam sa navyše, že aj rozsudok z 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804), skôr potvrdil výklad, ktorý vyplýva zo znenia článku 57 ods. 1 ES a ktorý navrhujem prijať.

44.

Je totiž dôležité uviesť, že ustanovenia švédskej daňovej právnej úpravy v danej veci, ktoré poskytovali daňovú výhodu iba spoločnostiam so sídlom vo Švédsku, boli zrušené po 31. decembri 1993 a neskôr opätovne zavedené v roku 1995. Na rozdiel od analýzy generálneho advokáta ( 19 ) sa Súdny dvor domnieval, že napriek formálnemu a dočasnému zrušeniu týchto ustanovení bolo Švédske kráľovstvo oprávnené uplatniť si výnimku, stanovenú v článku 57 ods. 1 ES v rozsahu, v akom bol „prospech“ z tejto výhody (oslobodenie dividend vyplácaných spoločnosťami usadenými vo Švédsku) vylúčený, nepretržitým spôsobom, prinajmenšom od roku 1992, pre spoločnosti usadené v tretej krajine, ktorá nie je členom Európskeho hospodárskeho priestoru a ktorá neuzavrela dohovor stanovujúci výmenu informácií so Švédskym kráľovstvom. ( 20 )

45.

Súdny dvor sa teda oprel, na účely uplatnenia článku 57 ods. 1 ES, skôr o účinok obmedzenia voľného pohybu kapitálu, teda o nepretržité zachovanie vylúčenia oslobodenia vo vzťahu k spoločnostiam dotknutých tretích krajín, než o formálne a dočasné zrušenie vnútroštátnych ustanovení priznávajúcich toto oslobodenie v prospech švédskych spoločností.

46.

Rovnako, pokiaľ ide o vec samú a ako som už uviedol, prekážka voľného pohybu kapitálu vo vzťahu k tretím krajinám nebola ani zďaleka zrušená, ale naďalej sa uplatňovala po 31. decembri 1993 z dôvodu zachovania účinkov AStG až do nadobudnutia účinnosti UntStFG 2001, ( 21 ) ktorý od tohto dátumu prebral v podstate v rovnakom znení pravidlá pripočítania, ktoré boli do 31. decembra 1993 uplatniteľné na priame investície.

47.

Domnievam sa teda, že vo veci samej je splnené časové kritérium článku 57 ods. 1 ES.

48.

Teraz je potrebné preskúmať námietky žalobkyne vo veci samej týkajúce sa splnenia vecného kritéria tohto ustanovenia, pričom ostatní dotknutí účastníci konania sa domnievajú, že toto kritérium je vo veci samej splnené.

2.

O vecnej pôsobnosti článku 57 ods. 1 ES

49.

Podľa žalobkyne vo veci samej UntStFG 2001 zmenil podstatným spôsobom AStG v jeho znení predchádzajúcom 31. decembru 1993 tak, že z dôvodu jeho uplatňovania sa už nielen výlučne na priame investície, ale aj na takzvané „portfóliové“ investície v tretích krajinách, sa na tento akt v jeho znení platnom po 31. decembri 1993 už nevzťahovala výnimka stanovená v článku 57 ods. 1 ES.

50.

S týmto názorom z nasledujúcich dôvodov nesúhlasím.

51.

Ako som už uviedol v bode 32 vyššie, podľa judikatúry sa na vnútroštátnu právnu úpravu platnú po 31. decembri 1993, ktorá mení logiku, na ktorej spočívala skoršia právna úprava platná k tomuto dátumu a zavádza nové postupy, nemôže vzťahovať klauzula „standstill“, stanovená v článku 57 ods. 1 ES.

52.

Podľa môjho názoru to nie je prípad zmeny, ktorú zaviedol UntStFG 2001 v AStG po 31. decembri 1993, ktorou, ako poukazuje vnútroštátny súd, nemecký zákonodarca iba znížil prah uplatniteľnosti pravidiel pripočítania príjmov stanovených v AStG, zahŕňajúc za rovnakých podmienok už aj podiely nižšie ako 10 % v základnom imaní spoločnosti dotknutej tretej krajiny.

53.

Je iste nesporné, že relevantné ustanovenia AStG v znení platnom pred 31. decembrom 1993 ukladali nemeckým platiteľom dane povinnosť pripočítať príjmy pochádzajúce z podielov v spoločnostiach tretích krajín, ktoré predstavovali minimálne 10 % základného imania týchto spoločností.

54.

Ako zdôraznil vnútroštátny súd a ako tiež priznala žalobkyňa vo veci samej, AStG sa vo svojom znení platnom pred 31. decembrom 1993 uplatňoval výlučne na priame investície, podľa článkov 56 a 57 ES.

55.

Z judikatúry vyplýva, že pojem „priame investície“ zahŕňa investície všetkých druhov, ktoré vykonajú fyzické alebo právnické osoby a ktoré slúžia na vytvorenie alebo udržanie trvalých a priamych prepojení medzi osobou poskytujúcou kapitál a podnikom, ktorému sa kapitál poskytuje na účely vykonávania hospodárskej činnosti. Pokiaľ ide o účasti v nových alebo existujúcich podnikoch, založených vo forme akciových spoločností, cieľ vytvorenia alebo udržania trvalých hospodárskych prepojení predpokladá, že akcie vlastnené akcionárom mu buď na základe ustanovení vnútroštátnej právnej úpravy o akciových spoločnostiach, alebo iným spôsobom, umožňujú účinne sa zúčastniť na riadení tejto spoločnosti alebo jej kontrole“ ( 22 ). Tento pojem zahŕňa tiež príjmy, ktoré vyplývajú z týchto priamych investícií. ( 23 )

56.

Minimálny 10 % podiel v základnom imaní spoločnosti, tak ako bol stanovený v AStG v znení platnom pred 31. decembrom 1993, teda v zásade znamenal priame investovanie, keďže takáto úroveň účasti, pokiaľ neumožňuje kontrolu danej spoločnosti, nepochybne poskytuje možnosť účinne sa podieľať na jej riadení. ( 24 )

57.

Je tiež pravda, že na rozdiel od článku 56 ES sa vecná pôsobnosť článku 57 ES nevzťahuje na tzv. „portfóliové“ investície a nemôže byť teda použitá na zachovanie uplatnenia obmedzení pohybu kapitálu vo vzťahu k týmto investíciám do tretích krajín alebo z tretích krajín. V tomto zmysle pripomínam, že podľa ustálenej judikatúry pojem „porfóliové investície“ označuje nadobúdanie akcií na kapitálových trhoch, ktorého zámerom je len urobiť finančnú investíciu bez úmyslu ovplyvňovať riadenie a kontrolu daného podniku. ( 25 )

58.

Zníženie miery účasti z 10 % na 1 % zmenou, ktorú v AStG zaviedol UntStFG 2001, bezpochyby viedlo k zahrnutiu portfóliových investícií do pôsobnosti tohto zákona. ( 26 )

59.

Ako je však vnútroštátny súd nabádaný rozhodnúť, taký následok, ktorý ovplyvňuje jednu kategóriu investícií, ktorá sa v každom prípade vymyká z pôsobnosti článku 57 ods. 1 ES, nemá podľa môjho názoru vplyv na uplatniteľnosť tohto článku v situáciách, v ktorých ide iba o priame investície.

60.

Právna úprava členského štátu, ktorá obmedzuje bez rozdielu portfóliové investície a priame investície do tretích krajín alebo z tretích krajín, ( 27 ) môže totiž patriť do pôsobnosti článku 57 ods. 1 ES v rozsahu, v akom sa táto právna úprava uplatňuje na tieto druhé investície.

61.

Súdny dvor to implicitne uznal v rozsudku z 18. decembra 2007, A (C‑101/05, EU:C:2007:804, bod 52), keď rozhodol, že na vylúčenie uplatnenia oslobodenia od dane na dividendy, o ktoré išlo v danej veci, sa vzhľadom na okolnosti danej veci mohol vzťahovať článok 57 ods. 1 ES, „prinajmenšom vtedy, ak sa tieto dividendy vzťahujú na priame investície do vyplácajúcej spoločnosti“, ponechajúc vnútroštátnemu súdu povinnosť overiť, či ide o taký prípad.

62.

Toto smerovanie bolo výslovne potvrdené v rozsudku z 15. februára 2017, X (C‑317/15, EU:C:2017:119, body 21, 24 a 25). Súdny dvor v ňom totiž spresnil, že vnútroštátna právna úprava zavádzajúca obmedzenie voľného pohybu kapitálu, ktoré sa môže uplatniť aj na iné kategórie pohybu kapitálu než sú tie, ktoré sú taxatívne vymenované v článku 64 ods. 1 ZFEÚ (predtým článok 57 ods. 1 ES), nebráni uplatniteľnosti článku 64 ods. 1 ZFEÚ za okolností, ktoré tento článok uvádza.

63.

Z tohto dôvodu členský štát, ktorého vnútroštátna právna úprava obmedzuje vo vzťahu k tretím krajinám bez rozdielu na jednej strane priame investície, ktoré patria do pôsobnosti článku 57 ods. 1 ES, a na druhej strane portfóliové investície, ktoré nespadajú do pôsobnosti tohto ustanovenia, sa môže odvolať na klauzulu „standstill“ daného článku v rozsahu, v akom sa táto vnútroštátna právna úprava uplatňuje na priame investície. ( 28 )

64.

Vo veci samej a v súlade s práve citovanou judikatúrou, pokiaľ ide o priame investície, vzhľadom na to, že UntStFG 2001 ani nezmenil logiku AStG v jeho znení uplatniteľnom do 31. decembra 1993, ani nezaviedol nové postupy, podľa mňa nič nebráni tomu, aby bola Spolková republika Nemecko oprávnená dovolávať sa uplatnenia článku 57 ods. 1 ES. Inými slovami toto oprávnenie platí v rozsahu, v akom vzhľadom na okolnosti prejednávanej veci podiely v spoločnosti dotknutej tretej krajiny priznávajú nemeckému spoločníkovi, ktorý má v Nemecku neobmedzenú daňovú povinnosť, možnosť účinne sa podieľať na riadení alebo na kontrole danej spoločnosti, teda zodpovedajú priamej investícii v zmysle uvedeného článku.

65.

Vo všeobecnosti prislúcha vnútroštátnemu súdu, aby v každom konkrétnom prípade overil, na účely uplatnenia klauzuly „standstill“ článku 57 ods. 1 ES, či sa obmedzenie pohybu kapitálu vo vzťahu k dotknutým tretím krajinám týka kategórií vymenovaných v tomto článku, osobitne priamych investícií.

66.

Pokiaľ ide o vec samú, hoci vnútroštátny súd výslovne nekvalifikoval 30 % podiel spoločnosti X v základnom imaní švajčiarskej spoločnosti Y za priamu investíciu, taký je predpoklad, na základe ktorého bola položená prvá prejudiciálna otázka, keďže v opačnom prípade by táto otázka nemala žiaden zmysel. V každom prípade taký vysoký podiel poskytuje jeho vlastníkovi možnosť získať ak nie účasť na kontrole nad dotknutou spoločnosťou, tak minimálne účinne sa podieľať na jej riadení. ( 29 ) Okrem toho, ako uviedla Komisia vo svojich písomných pripomienkach, zdá sa, že zmena, ktorú zaviedol UntStFG v súvislosti s hranicou, od ktorej sa uplatňujú pravidlá o pripočítaní príjmov, stanovené v AStG, nemala žiaden vplyv na situáciu spoločnosti X vzhľadom na jej účasť na základnom imaní spoločnosti Y. Rovnako pred, ako aj po 31. decembri 1993 by nemecká spoločnosť nachádzajúca sa v úplne rovnakej situácii ako spoločnosť X musela pripočítať do základu dane, ktorú mala zaplatiť v Nemecku, príjmy vyplývajúce z tejto účasti. ( 30 )

67.

Za týchto podmienok sa domnievam, že Spolková republika Nemecko je oprávnená odvolať sa na článok 57 ods. 1 ES v rozsahu, v akom sa situácia, o ktorú ide vo veci samej, týka obmedzenia pohybu kapitálu existujúceho do 31. decembra 1993, vzťahujúceho sa na priame investície, bez toho, aby zmeny tejto právnej úpravy ustanovujúce zachovanie tohto obmedzenia po uvedenom dátume zmenili logiku, na ktorej spočívala právna úprava, ktorá platila pred 31. decembrom 1993, a bez toho, aby uvedené zmeny zaviedli nové postupy.

68.

Pokiaľ by Súdny dvor súhlasil s touto analýzou, odpoveď na tretiu otázku položenú vnútroštátnym súdom, ktorá sa týka odôvodnenosti obmedzenia voľného pohybu kapitálu, sa stane bezpredmetnou. Túto otázku preto preskúmam len subsidiárne.

C.

Subsidiárne úvahy o odôvodnení obmedzenia voľného pohybu kapitálu

69.

Podľa článku 58 ods. 1 ES na to, aby sa mohla vnútroštátna právna úprava, na ktorú sa nevzťahuje článok 57 ods. 1 ES, považovať za zlučiteľnú s ustanoveniami Zmluvy ES o voľnom pohybe kapitálu, je potrebné, aby sa rozdiel v zaobchádzaní, ktorý upravuje, týkal situácií, ktoré nie sú objektívne porovnateľné, alebo aby bol odôvodnený naliehavým dôvodom všeobecného záujmu. ( 31 )

1.

O objektívnej porovnateľnosti situácií

70.

Nemecká vláda tvrdí, že rozdiel v zaobchádzaní, na ktorý je poukázané v bode 24 vyššie, sa týka situácií, ktoré nie sú objektívne porovnateľné. Podľa tejto vlády sa totiž pravidlá o pripočítaní príjmov zahraničnej sprostredkovateľskej spoločnosti, stanovené v AStG, v jeho znení uplatniteľnom na skutkové okolnosti sporu vo veci samej, týkali iba spoločností, ktorých sídlo je v tretej krajine a ktoré podliehajú nízkemu zdaneniu. Absencia daňovej právomoci Spolkovej republiky Nemecko vo vzťahu k príjmom pochádzajúcim z investícií do zahraničnej spoločnosti predstavuje podstatný rozdiel v porovnaní so situáciou príjmov vyplývajúcich z obdobného investovania do základného imania nemeckej spoločnosti. Nemecká vláda dodáva, že Súdny dvor už v rozsudku zo 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, bod 65), uznal absenciu porovnateľnosti medzi situáciou platiteľa dane, ktorý má stálu prevádzkareň v Nemecku, a situáciou platiteľa dane s prevádzkarňou nachádzajúcou sa v zahraničí.

71.

Vôbec nesúhlasím s tvrdením nemeckej vlády. Samotným cieľom článku 7 AStG, nezávisle od znenia, z ktorého vychádza táto analýza, je totiž práve zabezpečiť, aby Spolková republika Nemecko vykonávala svoju daňovú právomoc vo vzťahu k príjmom získaným spoločnosťou rezidentom, ktorá investovala kapitál do spoločnosti tretej krajiny uplatňujúcej sadzbu dane, ktorá je nemeckým daňovým právom kvalifikovaná ako „nízka“. Toto ustanovenie má teda za cieľ čím viac priblížiť situáciu týchto spoločností situáciám spoločností rezidentov, ktoré investovali svoj kapitál do inej spoločnosti rezidenta v Nemecku, v perspektíve neutralizovať čo možno najviac daňové výhody, ktoré by prvé uvedené spoločnosti mohli získať z investovania kapitálu v zahraničí.

72.

Cieľ článku 7 AStG a situácia, do akej toto ustanovenie umiestňuje spoločnosť rezidenta, ktorá investovala do spoločnosti v tretej krajine s „nízkou“ sadzbou dane, pripomínajú okolnosti, ktoré viedli k vydaniu rozsudku z 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544), v súvislosti s právnou úpravou Spojeného kráľovstva o OZS. Táto právna úprava totiž pripisovala materskej spoločnosti, rezidentovi, zisky dosiahnuté od OZS, pokiaľ sa na túto OZS v štáte, v ktorom bola usadená, vzťahovala „nižšia“ úroveň zdanenia v zmysle uvedenej právnej úpravy.

73.

Pokiaľ ide o porovnateľnosť medzi takouto situáciou a vnútroštátnou situáciou, Súdny dvor rozhodol, že ide o „rozdiel v zaobchádzaní“ vytvárajúci „daňovú nevýhodu“ v neprospech spoločnosti rezidenta, na ktorú sa uplatňuje právna úprava o OZS, z dôvodu, že na rozdiel od spoločnosti rezidenta, ktorá má dcérsku spoločnosť zdanenú v Spojenom kráľovstve, táto spoločnosť rezident bola zdanená zo ziskov dosiahnutých inou právnickou osobou. ( 32 )

74.

Taká je tiež situácia nemeckej spoločnosti, ktorá podlieha uplatneniu článku 7 AStG, podobne ako X, ktorá investovala kapitál do spoločnosti usadenej vo Švajčiarsku, akou je Y.

75.

Tieto úvahy nie sú podľa môjho názoru oslabené rozsudkom zo 17. decembra 2015, Timac Agro Deutschland (C‑388/14, EU:C:2015:829, bod 65), na ktorý sa odvoláva nemecká vláda. Hoci je pravda, že Súdny dvor v danom bode tohto rozsudku spresnil, že „situácia stálej prevádzkarne nachádzajúcej sa v Rakúsku nie je porovnateľná so situáciou stálej prevádzkarne nachádzajúcej sa v Nemecku vo vzťahu k opatreniam prijatým Spolkovou republikou Nemecko s cieľom zamedziť alebo zmierniť dvojité zdanenie príjmov spoločnosti rezidenta“, je to z dôvodu okolnosti, že v zdaňovacom období, o ktoré išlo v tejto časti rozsudku, Spolková republika Nemecko prestala vykonávať svoju „právomoc zdaniť hospodársky výsledok [tejto stálej prevádzkarne]“, keďže „straty stálej prevádzkarne… už nie sú zohľadňované v Nemecku“ ( 33 ).

76.

Ako som práve uviedol, článok 7 AStG v prejednávanej veci práve priznáva Spolkovej republike Nemecko daňovú právomoc k príjmom pochádzajúcim zo zahraničnej sprostredkovateľskej spoločnosti so sídlom v tretej krajine, v danom prípade spoločnosti Y, ich pripočítaním do daňového základu inej právnickej osoby rezidenta v Nemecku, teda vo veci samej spoločnosti X. Z opisu skutkového stavu sporu vo veci samej navyše jasne vyplýva, že takáto daňová právomoc sa vzťahuje, na úrovni spoločnosti rezidenta v Nemecku, tak na dosiahnuté zisky, ako aj na straty sprostredkovateľskej spoločnosti, ktoré sú, pokiaľ ide o zisky, pripočítané, a pokiaľ ide o straty, zohľadnené v základe dane prvej spoločnosti.

77.

Hoci sa daňový režim spoločnosti rezidenta v Nemecku, ktorá nadobudla podiely v spoločnosti usadenej v tretej krajine s „nízkym“ zdanením, samozrejme odlišuje od režimu uplatniteľného na spoločnosť rezidenta, ktorá investovala kapitál do inej spoločnosti rezidenta v Nemecku, Súdny dvor už rozhodol, ako uviedol vnútroštátny súd, že samotné uplatňovanie odlišných daňových režimov na spoločnosti rezidentov podľa toho, kde vlastnia podiely – či v spoločnostiach rezidentoch, alebo v spoločnostiach nerezidentoch – nemôže predstavovať platné kritérium na posúdenie objektívnej porovnateľnosti situácií, a teda na určenie objektívneho rozdielu medzi nimi. ( 34 ) Uplatňovanie odlišných daňových režimov je totiž pôvodom rozdielneho zaobchádzania, hoci v oboch prípadoch dotknutý členský štát vykonáva svoju daňovú právomoc vo vzťahu k príjmom uvedených spoločností rezidentov.

78.

Podľa mňa z toho vyplýva, že odôvodnenie obmedzenia voľného pohybu kapitálu by mohlo byť zachované, pokiaľ nie je povolené podľa článku 57 ods. 1 ES, iba na základe naliehavého dôvodu všeobecného záujmu.

2.

O existencii naliehavého dôvodu všeobecného záujmu

79.

Zatiaľ čo vnútroštátny súd v odôvodnení svojho návrhu na začatie prejudiciálneho konania vylučuje myšlienku, podľa ktorej by obmedzenie voľného pohybu kapitálu vo vzťahu k tretím krajinám, ktoré vyplýva z článku 7 AStG, mohlo byť odôvodnené potrebou zabezpečiť daňové výnosy, pýta sa na možnosť odôvodnenia založeného na snahe zabrániť vyslovene umelým konštrukciám, ktoré majú za cieľ obísť uplatnenie právnej úpravy dotknutého členského štátu, tak ako toto odôvodnenie bolo v zásade uznané v rozsudku z 12. septembra 2006, Cadbury Schweppes a Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544). Vnútroštátny súd však má pochybnosti na jednej strane pokiaľ ide o uplatniteľnosť takejto judikatúry, ktorá patrila do kontextu slobody usadiť sa, a na druhej strane v prípade, že by táto judikatúra mala byť v celom rozsahu uplatnená na takú situáciu, o akú ide vo veci samej, o primeranom charaktere pravidiel pripočítania stanovených v AStG. Vnútroštátny súd v tomto smere uvádza, že tieto pravidlá sa neuplatňujú iba v prípade vyslovene umelých konštrukcií, ale nezávisle od hospodárskej funkcie sprostredkovateľskej spoločnosti so sídlom v dotknutej tretej krajine, bez toho, aby platiteľ dane rezident v Nemecku mal možnosť preukázať, že jeho investícia zodpovedá hospodárskym dôvodom.

80.

Nemecká vláda tvrdí, že pravidlá pripočítania stanovené v ustanoveniach AStG sú odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, akými sú rovnomerné rozdelenie daňovej právomoci ( 35 ) a predchádzanie daňovým únikom, ( 36 ) na základe čoho odkazuje na potrebu boja proti vyslovene umelým konštrukciám. Francúzska vláda vo svojich písomných pripomienkach dodáva, že pravidlá pripočítania by mohli byť tiež odôvodnené cieľom zabezpečenia účinnosti daňových kontrol. ( 37 )

81.

Pokiaľ ide o môj názor, po prvé bezvýhradne súhlasím s analýzou vnútroštátneho súdu, podľa ktorej členský štát nemôže odôvodniť obmedzenie voľného pohybu kapitálu do tretích krajín z dôvodu zabezpečenia daňových výnosov. Tento dôvod, ktorý má čisto hospodársky charakter, bol totiž už zamietnutý Súdnym dvorom v situáciách týkajúcich sa pohybu kapitálu vo vzťahu s tretími krajinami. ( 38 ) V prejednávanej veci neexistuje dôvod odkloniť sa od tohto riešenia. Nemecká vláda sa navyše pred Súdnym dvorom ani len nepokúsila odvolať sa na tento dôvod.

82.

Po druhé, pokiaľ ide o cieľ týkajúci sa potreby zabrániť vyslovene umelým konštrukciám, uvádzam, že Súdny dvor uznal, že tento cieľ mohol odôvodniť obmedzenie základnej slobody pohybu medzi členskými štátmi tak v rámci jeho spojenia sa s ostatnými naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, akými sú boj proti zneužívajúcim konaniam, ( 39 ) predchádzanie podvodom alebo daňovým únikom, ( 40 ) ako aj v spojení s jedným alebo druhým z týchto dôvodov aj rovnomerné rozdelenie daňovej právomoci medzi členské štáty, ( 41 ) ako aj, zdá sa, ako samostatný cieľ všeobecného záujmu. ( 42 )

83.

Na rozdiel od toho, čo uvádza vnútroštátny súd, legitimita sledovania tohto cieľa nebola potvrdená iba v kontexte uplatňovania slobody usadiť sa, ale aj vo vzťahu k obmedzeniam voľného pohybu kapitálu medzi členskými štátmi, ( 43 ) ako aj medzi týmito štátmi a tretími krajinami. ( 44 )

84.

V súvislosti s týmto posledným bodom uvádzam, že Súdny dvor v rozsudku z 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, body 59 až 62), skúmal, či rozdiel v daňovom zaobchádzaní medzi spoločnosťami rezidentmi v Portugalsku podľa toho, či získavajú dividendy rozdeľované spoločnosťami rezidentmi v tomto členskom štáte alebo so sídlom v tretích krajinách (Tunisko a Libanon) – rozdiel kvalifikovaný ako obmedzenie voľného pohybu kapitálu – mohol byť napriek tomu odôvodnený potrebou predchádzať daňovým podvodom a únikom. Na konci tohto skúmania Súdny dvor dospel k záveru, že daňová právna úprava, o ktorú išlo v danej veci, „všeobecným spôsobom vylučuje možnosť zamedziť alebo zmierniť dvojité hospodárske zdanenie dividend, ak sú tieto dividendy vyplácané spoločnosťami so sídlom v tretích štátoch, bez toho, aby konkrétne smerovala k zabráneniu vytvárania vyslovene umelých konštrukcií zbavených hospodárskej reality, ktorých jediným účelom je vyhnúť sa zvyčajne splatnej dani alebo dosiahnuť daňovú výhodu“ ( 45 ). Vyvodil teda z toho, že obmedzenie voľného pohybu kapitálu nemohlo byť odôvodnené potrebou predchádzať daňovým podvodom alebo únikom.

85.

Z tohto rozsudku možno vyvodiť dve úvahy. Na jednej strane tento rozsudok preukazuje, že členský štát je skutočne oprávnený odvolávať sa na cieľ pozostávajúci z boja proti vyslovene umelým konštrukciám, ktorých účelom je vyhnúť sa zvyčajne splatnej dani, na účely odôvodnenia obmedzenia voľného pohybu kapitálu z tretích krajín alebo do tretích krajín. Nerozumiem okrem toho, akú logiku by malo odmietnuť členskému štátu možnosť odvolať sa na tento dôvod výlučne v kontexte jeho vzťahov s tretími krajinami. Na druhej strane tento rozsudok potvrdzuje, že dosah tohto cieľa je rovnaký ako v prípade, keď je uvádzaný vo vzťahoch medzi členskými štátmi. Predovšetkým predmetná daňová právna úprava musí mať osobitne za cieľ predchádzať správaniam pozostávajúcim z vytvárania vyslovene umelých konštrukcií.

86.

Práve z tohto uhla pohľadu sa domnievam, že nezávisle od otázky, či boj proti vyslovene umelým konštrukciám s jediným cieľom vyhnúť sa zvyčajne splatnej dani musí byť preskúmaný, tak ako to navrhuje vnútroštátny súd, ako samostatný naliehavý dôvod všeobecného záujmu, alebo ako tvrdí nemecká vláda, v kontexte dôvodu týkajúceho sa prevencie daňovým únikom, pravidlá o pripočítaní, stanovené v AStG, idú nad rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie tohto cieľa.

87.

Tieto pravidlá sa totiž netýkajú osobitne vyslovene umelých konštrukcií, ale uplatňujú sa všeobecným spôsobom na základe nevyvrátiteľnej domnienky daňového úniku ( 46 ) na každého platiteľa dane s neobmedzenou daňovou povinnosťou v Nemecku, ktorý vlastní minimálne 1 % podiel v spoločnosti so sídlom v tretej krajine, ktorej zdaňovanie je podľa nemeckej daňovej právnej úpravy jednostranne kvalifikované ako „nízke“.

88.

S ohľadom na ich všeobecnú pôsobnosť pravidlá pripočítania uvedené v AStG teda nesledujú osobitný cieľ smerujúci k predchádzaniu správaniam, ktoré pozostávajú z vytvárania vyslovene umelých konštrukcií zbavených hospodárskej reality s jediným cieľom, a to vyhnúť sa zvyčajne splatnej dani. ( 47 )

89.

Z tohto dôvodu sa domnievam, že pravidlá pripočítania, stanovené v AStG, nemôžu byť odôvodnené dôvodmi sledujúcimi predchádzanie daňovým únikom a boj proti vyslovene umelým konštrukciám.

90.

Vyplýva z toho, že nie je potrebné rozhodnúť o výzve francúzskej vlády, ktorú uviedla vo svojich písomných pripomienkach, podľa ktorej by mal Súdny dvor uznať, že členské štáty sú vo vzťahu k tretím krajinám oprávnené zachovať svoje vnútroštátne právne úpravy sledujúce zabránenie vyslovene umelým konštrukciám, ktoré majú za hlavný, ale nie výlučný cieľ vyhnúť sa zvyčajne splatnej dani. ( 48 ) V každom prípade z rozsudkov z 10. februára 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel a Österreichische Salinen (C‑436/08 a C‑437/08, EU:C:2011:61, bod 165), a z 24. novembra 2016, SECIL (C‑464/14, EU:C:2016:896, bod 59), vyplýva, že aj vo vzťahoch s tretími krajinami predstavuje určitá transakcia vyslovene umelú konštrukciu, pokiaľ jej jediným účelom je vyhnúť sa zvyčajne splatnej dani alebo dosiahnuť daňovú výhodu.

91.

Po tretie odpoveď na otázku, či pravidlá o pripočítaní, stanovené v AStG, môžu byť odôvodnené potrebou zachovať rozdelenie daňovej právomoci medzi štátmi, posudzovanou spolu so zachovaním účinnosti daňových kontrol, je podľa mňa zložitejšia.

92.

Vo všeobecnej rovine uvádzam, že Súdny dvor už preskúmal spolu tieto dva naliehavé dôvody všeobecného záujmu ( 49 ) a uznal, že na tieto dôvody sa môžu členské štáty odvolávať na účely odôvodnenia obmedzení voľného pohybu kapitálu do tretích krajín alebo z tretích krajín. ( 50 )

93.

Pokiaľ ide o potrebu zachovať daňovú právomoc členských štátov, tento dôvod možno pripustiť, pokiaľ sa predmetný režim usiluje o zabránenie konaniam, ktoré by mohli ohroziť právo niektorého členského štátu vykonávať svoju daňovú právomoc vo vzťahu k činnostiam uskutočňovaným na jeho území. ( 51 )

94.

Podľa mňa je nepochybné, že pravidlá o pripočítaní, stanovené v AStG, môžu dosiahnuť cieľ zabrániť takýmto konaniam, keďže vo veci samej sú zamerané na predchádzanie tomu, aby činnosti nemeckých športových klubov boli vyňaté z daňovej právomoci Spolkovej republiky Nemecko, priznajúc správu podielov na zisku týchto klubov spoločnosti so sídlom v tretej krajine. Na základe toho sú príjmy nadobudnuté touto spoločnosťou z dôvodu činnosti správy podielov na zisku nemeckých športových klubov pripočítané do daňového základu jej nemeckého spoločníka, spoločnosti X, s cieľom vyhnúť sa narušeniu základu dane tejto spoločnosti v Nemecku.

95.

Niektoré aspekty tohto vnútroštátneho opatrenia považujem tiež za vhodné. Predovšetkým pravidlá o pripočítaní, stanovené v AStG, sa uplatňujú iba na takzvané „pasívne“ činnosti sprostredkovateľských spoločností usadených v tretích krajinách, ktoré uplatňujú sadzbu zdanenia ziskov nižšiu než 25 %. Hoci je pravda, že pravidlá o pripočítaní sa uplatňujú nezávisle od každého rozdeľovania zisku, ako uvádza vnútroštátny súd, skutočné rozdelenia vykonávané sprostredkovateľskou spoločnosťou v prospech jej nemeckých spoločníkov sú v Spolkovej republike Nemecko oslobodené. Napokon zrážková daň vyberaná v dotknutej tretej krajine z rozdeľovanej sumy môže byť započítaná do dane postihujúcej sumu, ktorá má byť pripočítaná do základu dane nemeckého spoločníka alebo odpočítaná od tejto dane, v súlade s ustanoveniami AStG.

96.

Podľa AStG sa však nemecký spoločník sprostredkovateľskej spoločnosti so sídlom v tretej krajine nemôže vyhnúť uplatneniu pravidiel o pripočítaní predložením dôkazu, že napriek „pasívnemu“ charakteru činnosti vykonávanej uvedenou sprostredkovateľskou spoločnosťou je táto činnosť potrebná zo skutočných obchodných alebo hospodárskych dôvodov, na základe čoho príjmy sprostredkovateľskej spoločnosti nie sú zdanené na úrovni tohto spoločníka.

97.

Je pravda, že zatiaľ čo vo vzťahoch medzi členskými štátmi Únie nemožno a priori vylúčiť, že daňovník bude schopný predložiť relevantné podkladové dokumenty umožňujúce daňovým orgánom členského štátu zdanenia overiť, že spĺňa podmienky na účely priznania daňového zvýhodnenia, Súdny dvor opakovane rozhodol, že táto judikatúra nemôže byť v plnom rozsahu prenesená na pohyb kapitálu medzi členskými štátmi a tretími štátmi, keďže takéto pohyby patria do odlišného právneho kontextu. ( 52 )

98.

Uplatnenie judikatúry, ktorá je uplatniteľná medzi členskými štátmi Únie, vo vzťahoch s tretími štátmi totiž vyžaduje prijatie záväzku o vzájomnej pomoci medzi príslušnými orgánmi dotknutých členských štátov a príslušnými orgánmi dotknutých tretích štátov, zodpovedajúcemu rámcu spolupráce stanovenému na úrovni Únie smernicou Rady 77/799/EHS z 19. decembra 1977 o vzájomnej pomoci príslušných úradov členských štátov v oblasti priamych daní ( 53 ).

99.

V kontexte, o aký ide v prejednávanej veci, by takýto rámec spolupráce a vzájomnej pomoci v daňovej oblasti mohol orgánom dotknutého členského štátu zabezpečiť možnosť predovšetkým overiť, či spoločnosť so sídlom v predmetnej tretej krajine vykonáva napriek „pasívnemu charakteru“ jej činnosti hospodársku činnosť, ktorá je autentická alebo skutočná z hľadiska zamestnancov, vybavenia, tovarov alebo priestorov, bez toho, aby predstavovala iba „schránkovú“ spoločnosť.

100.

Vo všeobecnosti pri opomenutí preukázania rozdielu medzi tretími krajinami podľa toho, či disponujú alebo nedisponujú rámcom spolupráce a výmeny informácií zodpovedajúcim smernici 77/799 so Spolkovou republikou Nemecko, pravidlá o pripočítaní, stanovené v AStG, idú podľa mňa nad rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie cieľov zachovania daňovej právomoci dotknutého členského štátu a účinnosti daňových kontrol. Uplatnenie pravidiel o pripočítaní, stanovených v AStG, v prípade nemeckého platiteľa dane, ktorý vlastní podiel v spoločnosti so sídlom v tretej krajine a od ktorej by sa vyžadovalo, predovšetkým na základe zmluvného rámca o vzájomnej výmene informácií v daňovej oblasti medzi touto krajinou a Spolkovou republikou Nemecko, aby vykonávala skutočnú hospodársku činnosť, by zasahovalo do daňovej právomoci členského štátu, v ktorom má spoločnosť sídlo a podľa mňa by naznačovalo, že pravidlá o pripočítaní, stanovené v AStG, sledujú v konečnom dôsledku zabezpečenie príjmov pre nemeckú daňovú správu. ( 54 )

101.

S výhradou širších overení zo strany vnútroštátneho súdu takéto konštatovanie by vo veci samej mohlo byť zbavené svojho praktického významu.

102.

Hoci vnútroštátny súd v tomto smere neposkytuje Súdnemu dvoru žiadne informácie o existencii rámca spolupráce a vzájomnej pomoci v daňovej oblasti medzi Spolkovou republikou Nemecko a Švajčiarskou konfederáciou, nemožno nespomenúť, že takýto rámec spolupráce bol medzi týmito dvoma štátmi zavedený po tom, čo na území Švajčiarskej konfederácie vstúpil do platnosti Dohovor o vzájomnej administratívnej spolupráci v oblasti daní, vypracovaný Organizáciou pre hospodársku spoluprácu a rozvoj (OECD) a Radou Európy, ktorý bol podpísaný v Štrasburgu 25. januára 1988 ( 55 ). Článok 4 tohto dohovoru uvádza, že zmluvné strany si vymieňajú informácie, ktoré sú pravdepodobne relevantné pre správu alebo uplatňovanie ich vnútroštátnych právnych predpisov týkajúcich sa daní spadajúcich do pôsobnosti tohto dohovoru, ktoré podľa článku 2 tohto dohovoru zahŕňajú dane z príjmov a zo zisku.

103.

Švajčiarska konfederácia však pri predložení svojej ratifikačnej listiny spresnila, podľa článku 30 dohovoru, nazvaného „Výhrady“, že „neposkytne žiadnu administratívnu spoluprácu týkajúcu sa daňových pohľadávok, ktoré už existujú ku dňu vstupu dohovoru do platnosti“ pre túto zmluvnú stranu, teda pred 1. januárom 2017.

104.

Vyplýva z toho, že pokiaľ ide o zdaňovacie obdobia dotknuté vo veci samej, ktoré sa, pripomínam, týkajú rokov 2005 a 2006, vnútroštátny súd pravdepodobne dospeje ku konštatovaniu, že Dohovor o vzájomnej administratívnej spolupráci v oblasti daní neoprávňuje nemecké daňové orgány overiť u švajčiarskych daňových orgánov autentickosť činnosti sprostredkovateľskej spoločnosti Y usadenej vo Švajčiarsku.

105.

Z tohto dôvodu, vzhľadom na okolnosti veci samej a okrem prípadu existencie dvojstranného záväzku o výmene informácií v oblasti daní medzi Spolkovou republikou Nemecko a Švajčiarskou konfederáciou, ktorý by bol uplatniteľný na skutkové okolnosti sporu vo veci samej, čo prislúcha overiť vnútroštátnemu súdu, sa domnievam, že uplatnenie pravidiel o pripočítaní, stanovených v AStG, by mohlo byť odôvodnené cieľom zachovania daňovej právomoci a účinnosti daňových kontrol dotknutého členského štátu.

III.

Návrh

106.

Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky, ktoré položil Bundesfinanzhof (Spolkový finančný súd, Nemecko), takto: