De mededeling was niet meer dan een kennisgeving als bedoeld in artikel 5, lid 5; zij bevatte geen besluit, want daarin voorziet genoemde bepaling niet en zij kan een besluit ook niet dekken. Het is niet juist, dat de verwijzing naar dit artikel slechts de ware aard van de mededeling maskeert en dat de rechtsgrondslag ervan moet worden gevonden in de artikelen 5, lid 2, 7, lid 1, en 9 van verordening nr. 3017/79 of in de beginselen van rechtszekerheid en -duidelijkheid.

Weliswaar zwijgt de verordening over de afwijzing van een verzoek om een procedure in te leiden. De communautaire wetgever heeft echter bewust nagelaten de afsluiting van de inleidende procedure zo formeel te regelen; uit het recht om een klacht in de zin van artikel 5, leden 1 en 2, in te dienen, kan niet het recht op een formeel, voor beroep vatbare beschikking worden afgeleid. Het feit dat een officiële onderzoekprocedure kan worden ingeleid, betekent in ieder geval niet, dat de daaraan voorafgaande prealabele procedure met een beschikking moet worden afgesloten. De algemene rechtsbeginselen vergen een dergelijke beschikking niet; hoogstens zouden zij voor de instellingen van de Gemeenschap de verplichting kunnen meebrengen, in het algemeen een dergelijke formele afsluiting van de procedure voor te schrijven of in het concrete geval daartoe over te gaan. Dat wordt echter niet beoogd met een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 173, zoals in casu is ingesteld; overigens is geen beroep krachtens artikel 175 ingesteld.

de mededeling aan verzoekster van 25 mei 1982 de in artikel 5, lid 5, van de verordening bedoelde kennisgeving vormde en geen andere, verdergaande besluiten bevatte;

De declaratoire waarde van de bestreden mededeling is volstrekt duidelijk: de Commissie heeft ondanks het in de klacht vervatte verzoek formeel en definitief geweigerd een anti-subsidieprocedure in te leiden. Het voorafgaand onderzoek is feitelijk afgesloten met een beschikking; zonder deze beschikking zou verzoekster krachtens artikel 175 EEG-Verdrag een beroep wegens nalaten hebben ingesteld.

De bestreden mededeling is niet een simpele kennisgeving. Het beweerde informatieve karakter ervan houdt niet meer in, dan dat de Commissie formeel — doch ten onrechte — verwijst naar artikel 5, lid 5, van verordening nr. 3017/79; materieel is zij noch naar inhoud noch naar functie een kennisgeving in de zin van die bepaling.

Dit voorafgaand onderzoek moet worden onderscheiden van de eigenlijke onderzoekprocedure (artikelen 7-9 van de verordening); het gaat hier om twee afzonderlijke fasen, voor elk waarvan zeer specifieke voorwaarden gelden.

Aan het zelfstandige karakter van de klachtprocedure wordt niet afgedaan door het feit dat de Commissie volgens de anti-subsidiecode ook kan optreden zonder dat er een klacht is ingediend: de gemeenschapswetgever heeft het recht van de Commissie om uit eigen initiatief op te treden, juist niet in artikel 5 van verordening nr. 3017/79 opgenomen; hieruit blijkt wel, welk belang die wetgever hecht aan een klacht van het betrokken bedrijfsleven. Het vereiste dat een klacht wordt ingediend, berust op de dringende behoefte aan bescherming van de betrokken bedrijfstak in de Gemeenschap; deze is zelf het beste in staat om eventuele schade en de oorzaak vast te stellen en de gevolgen ervan te beoordelen.

Bij de mededinging ligt dit geheel anders. Daar is de Commissie als behoedster van de mededinging gehouden inbreuken op de artikelen 85 en 86 EEG-Verdrag vast te stellen en de bedrijven te verplichten een eind te maken aan de vastgestelde inbreuken. Bij de anti-dumpingprocedure moet men overigens, om de inleiding van een procedure te kunnen vragen, op basis van zeer concrete criteria schade kunnen bewijzen; men kan niet volstaan met enkel een legitiem belang aan te tonen.

Het voorafgaande onderzoek moet noodzakelijkerwijs worden afgesloten met een formele beschikking, inhoudende ofwel dat de procedure wordt ingeleid ofwel dat daartoe niet zal worden overgegaan. Een formele afsluiting is temeer geboden, omdat de desbetreffende bepalingen niet enkel de voorwaarden vermelden waaronder een klacht kan worden ingediend, doch ook voorschriften geven inzake het verloop van de procedure.

Het is onjuist, dat de gemeenschapswetgever opzettelijk van formalisering van het voorafgaand onderzoek heejft afgezien. Verordening nr. 3017/79 noemt uitdrukkelijk twee mogelijkheden, namelijk dat een procedure wordt ingeleid (artikel 7, lid 1), en dat het onderzoek wordt beëindigd (artikel 5, lid 4). De opvatting, dat de Commissie het onderzoek van het in de klacht verstrekte bewijsmateriaal te allen tijde zou kunnen hervatten, is onjuist en eerder theorie: antidumping- en anti-subsidieprocedures onderstellen actueel bewijsmateriaal voor het bestaan van dumping en subsidies en voor de gedurende een bepaalde periode geleden schade. Daar de Commissie niet op eigen initiatief kan optreden, kan zij een klager hoogstens verzoeken zijn klacht met actueel bewijsmateriaal aan te vullen of een nieuwe klacht in te dienen.

In dit verband kunnen geen argumenten worden ontleend aan het arrest-GEMA. In de onderhavige zaak heeft de Commissie een beschikking gegeven en bovendien is voor een anti-dumpingprocedure — anders dan voor een kartelprocedure — een zeer uitvoerig gemotiveerde klacht noodzakelijk: met de ontvangst van deze klacht door de Commissie begint de eerste fase van de formele procedure.

Tot deze gevolgen behoort in de eerste plaats, dat aan die industrie het recht wordt ontzegd om door de Commissie te laten vaststellen, of inderdaad is voldaan aan de concludent aangetoonde en ten minste prima facie bewezen voorwaarden, en of zij aanleiding moeten geven tot beschermende maatregelen in de zin van de artikelen 10, 11 en 12 van verordening nr. 3017/79. Deze rechtsweigering weegt des te zwaarder, omdat alleen de Commissie bevoegd is om het vereiste onderzoek te verrichten, en over de mogelijkheid beschikt de nodige inlichtingen te verzamelen en in hun totaliteit te beoordelen. De klager wordt door een ongerechtvaardigde weigering om een onderzoek in te stellen, beroofd van alle procedurele waarborgen die artikel 7 van de verordening biedt voordat de Commissie besluit de procedure te beëindigen wanneer beschermende maatregelen niet noodzakelijk blijken.

De weigering om onder de gegeven omstandigheden een procedure te openen, staat a priori gelijk met een weigering om beschermende maatregelen te nemen, zonder dat de Commissie zich door eigen onderzoek een beeld heeft gevormd van de bestaande subsidies en de gevolgen ervan. De beëindiging van het voorafgaand onderzoek kan dus niet gerechtvaardigd zijn in de zin van artikel 7, lid 1, van de verordening.

Achter deze processuele bescherming staat de materieelrechtelijke en grondwettelijk gewaarborgde bescherming van een bedrijfstak en de daartoe behorende bedrijven tegen schade veroorzakende subsidies.

Overheidssubsidies moeten in ieder geval als onrechtmatig worden beschouwd wanneer zij schade veroorzaken. Naar analogie van artikel 92 EEG-Verdrag en gelet op de anti-subsidiecode van de GATT, zijn de onderhavige subsidies volkenrechtelijk gezien onwettige maatregelen, die de toepasssing van compenserende invoerrechten rechtvaardigen. Deze subsidies zijn tegelijkertijd de oorzaak van de schade die de olie-industrie als bedrijfstak van de Gemeenschap heeft geleden, en zij zijn de Commissie ook bekend. Doel van verordening nr. 3017/79 is, door anti-subsidiemaatregelen te voorkomen dat, zoals in het geval van de olie-industrie in de Gemeenschap, het bestaan van de betrokken ondernemingen en hun recht op een goed lopende commerciële activiteit wordt aangetast. De weigering om een anti-subsidieprocedure in de leiden, verhindert de bescherming van formele en materiële rechten.

De opvatting van de Commissie, dat beschermende maatregelen naar hun aard uitsluitend handelspolitieke maatregelen zijn, die primair in het belang van de economie als geheel worden genomen, is niet aanvaardbaar. Middelpunt van de anti-dumping- en anti-subsidieprocedure is de bedrijfstak van de Gemeenschap (artikel 4 van verordening nr. 3017/79), die alle producenten van gelijksoortige produkten in de Gemeenschap omvat. Verzoeken om een procedure in te leiden, moeten namens een bedrijfstak van de Gemeenschap worden ingediend en bij de bepaling van de schade moet naar die bedrijfstak worden gezien. Bij de concretisering van de bescherming tegen schade veroorzakende subsidies in de GATT-code en de daarop gebaseerde verordening nr. 3017/79 zijn de handelspolitieke aspecten en het belang van de economie als geheel welbewust op de achtergrond gesteld; dit blijkt wel uit het feit, dat primair aan de betrokken industrie een klachtrecht is toegekend. De bescherming die verordening nr. 3017/79 wil geven, vereist daarom een sterke rechtspositie en formele rechten van de betrokken bedrijfstak in de klachtprocedure.

De noodzaak om de op klachte ingeleide procedure met een beschikking af te sluiten, de rechtspositie van de klager en de met de verordening beoogde bescherming verplichten de Commissie een beschikking te geven. In casu is dit definitief en onherroepelijk gebeurd in de vorm van de mededeling van 25 mei 1982; voor zover deze beschikking een weigering bevat om een onderzoek in te stellen, is zij vatbaar voor beroep krachtens artikel 173, tweede alinea, EEG-Verdrag.

Met betrekking tot de aanspraak van de klager op beschermende maatregelen moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat het in de onderhavige procedure niet om dergelijke maatregelen gaat; de beschermende maatregelen kunnen eerst aan de orde komen wanneer de Commissie een procedure heeft ingeleid, eigen onderzoek heeft verricht en de feiten heeft vastgesteld. Het onderhavige beroep is gericht tegen de weigering van de Commissie om een procedure in te leiden.

In ieder geval loopt de Commissie door haar weigering om een procedure in te leiden met het argument dat verzoekster geen aanspraak heeft op beschermende maatregelen, vooruit op een besluit dat in het geheel niet kan worden genomen voordat zij eigen onderzoekingen heeft verricht, en waarvoor in laatste instantie de Raad bevoegd is.

Het kernvoorschrift voor de beëindiging van een onderzoekprocedure is artikel 9, lid 1, van verordening nr. 3017/79. Volgens deze bepaling wordt een anti-subsidieprocedure slechts beëindigd wanneer blijkt dat geen enkele beschermende maatregel noodzakelijk is; dit is echter slechts het geval wanneer uit de onderzoekingen van de Commissie is gebleken dat niet is voldaan aan de prealabele voorwaarden (subsidies, schade, causaliteit). Daarbij kan van beoordelingsvrijheid geen sprake zijn.

De Commissie kan overigens slechts tot beëindiging van een onderzoekprocedure besluiten, wanneer daartegen in het antidumpingcomité geen bezwaren zijn gerezen. De opvatting van de Commissie maakt inbreuk op de bevoegdheden van de Lid-Staten en de Raad, die pas op grond van de door de Commissie in het kader van de onderzoekprocedure geconstateerde feiten kunnen beslissen of beschermende maatregelen nodig zijn.

Indien een subsidie schade veroorzaakt, bestaat er een recht op beschermende maatregelen. Het dumpende bedrijf of de subsidiërende staat kan volgens 's Hofs rechtspraak in rechte opkomen tegen beschermende maatregelen in de vorm van anti-dumpingrechten of compenserende rechten; a fortiori moet de bedrijfstak van de Gemeenschap, die door de dumping of de subsidiëring wordt benadeeld, het recht hebben om van de bevoegde gemeenschapsinstellingen te verlangen dat zij, na vaststelling van de feiten, de nodige beschermende maatregelen treffen. Verordening nr. 3017/79 dient ter bescherming van de betrokken industrie; de Commissie zou het recht op de noodzakelijke beschermende maatregelen teniet kunnen doen, door ondanks het feit dat een gefundeerde klacht is ingediend, te weigeren een onderzoek in te stellen en de feiten te constateren.

Een niet aan rechterlijke toetsing onderworpen discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het besluit om een procedure in te leiden en een onderzoek te verrichten, kan evenmin worden afgeleid uit het begrip belangen van de Gemeenschap.

Anders dan in artikel 12 wordt in artikel 7 van de verordening, dat duidelijke voorwaarden stelt voor de opening en het verrichten van een onderzoek, nergens gesproken over de belangen van de Gemeenschap. Bij haar besluit om het voorafgaande onderzoek af te sluiten, heeft de Commissie dus enkel na te gaan, of er voldoende bewijsmateriaal in de zin van artikel 5, lid 2, van de verordening voorhanden is; indien dít het geval is, is het inleiden van een procedure niet slechts gerechtvaardigd, doch ook geboden.

Uit het verloop van het onderzoek, zoals in artikel 7 van verordening nr. 3017/79 beschreven, blijkt dat het begrip belangen van de Gemeenschap pas een rol gaat spelen nadat de procedure is ingeleid en het onderzoek is verricht.

Het begrip belangen van de Gemeenschap speelt in anti-dumping- en antisubsidieprocedures feitelijk slechts een zeer ondergeschikte rol. De besluiten van de gemeenschapsinstellingen in dergelijke procedures bevatten tot dusver praktisch nimmer concrete overwegingen betreffende het belang van de Gemeenschap; de Commissie heeft zich steeds bemoeid om een strikte rechtstoepassing, dat wil zeggen dat tot beschermende maatregelen werd besloten, wanneer aan de gestelde voorwaarden (subsidies, schade en causaal verband) was voldaan.

De argumenten van de Commissie op dit punt zijn zeer algemeen en theoretisch. Zij noemt geen enkele concrete reden waarom het belang van de Gemeenschap zich zou verzetten tegen de inleiding van een anti-subsidieprocedure ter zake van de invoer van perskoeken van soja uit Brazilië. Het gaat er haar namelijk enkel om, een vrijbrief van de rechten te verkrijgen om volstrekt discretionair te kunnen beslissen over het al dan niet openen van anti-subsidieprocedures. Uit het onderhavige geval blijkt, hoe gevaarlijk dit voor de bescherming van verzoekster zou zijn; de Commissie heeft reeds in 1977 vastgesteld dat Brazilië onwettige subsidies verleende, en Brazilië heeft haar toezegging om ze af te schaffen, al twee maal gebroken. Weigert men onder deze omstandigheden met een beroep op het belang van de Gemeenschap verzoekster de haar toekomende rechtsbescherming, dan is dat een bespotting van het uit het legaliteitsprincipe voortvloeiende beginsel van due process.

In het kader van het begrip belangen van de Gemeenschap kunnen handelspolitieke overwegingen stellig een rol spelen bij de besluitvorming; zij mogen echter niet worden aangevoerd om aan de instandhouding van de goede betrekkingen met een handelspartner voorrang te geven boven het belang van een benadeelde bedrijfstak van de Gemeenschap. Brazilië is partij bij de overeenkomst inzake de uitlegging en de toepassing van de artikelen VI, XVI en XXIII van de GATT; het kent dus de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen en het kan het zijn handelspartners niet kwalijk nemen wanneer zij volgens de regels van deze overeenkomst anti-subsidieprocedures toepassen. Door de handelwijze van Brazilië komen de Commissie en de Raad niet in een dwangpositie; in andere sectoren heeft de Commissie trouwens een heel andere houding tegenover Brazilië aangenomen.

Anti-dumpirig- en anti-subsidieprocedures zijn blijkens de systematiek van het EEG-Verdrag weliswaar handelspolitieke vrijwaringsmaatregelen, maar zij zijn in het kader van de GATT in bijzondere codes geconcretiseerd, vooral om de rechten en plichten van de betrokken bedrijfstak te versterken.

Bij de uitlegging van verordening nr. 3017/79 moet volgens de vijfde overweging ervan rekening worden gehouden met de praktijk in de andere bij de GATT aangesloten landen, met name de Verenigde Staten; daar bezit de betrokken bedrijfstak echter zeer vérgaande beroepsrechten.