Premièrement, l’entité gestionnaire peut, me semble-t-il, avoir intérêt à ce qu’un transporteur aérien déterminé soit privilégié lors de l’attribution des créneaux horaires parce qu’elle détient une participation dans le capital de ce transporteur.

Deuxièmement, l’entité gestionnaire peut avoir intérêt à ce que les transporteurs aériens qui lui versent les redevances aéroportuaires les plus élevées soient privilégiés lors de l’attribution des créneaux horaires. Les redevances aéroportuaires, auxquelles la République portugaise fait allusion sans préciser leur objet, sont, selon la définition qu’en donne la directive 2009/12/CE du Parlement et du Conseil, du 11 mars 2009, sur les redevances aéroportuaires  11  – JO L 70, p 11. , les redevances qui sont versées par les transporteurs aériens à l’entité gestionnaire en contrepartie de services qu’elle seule peut fournir, à savoir la mise à disposition des installations aéroportuaires et la fourniture de services liés, notamment, à l’atterrissage et au décollage des avions  12  – Voir article 2, point 4), de la directive 2009/12. . Or, la directive 2009/12, si elle interdit à l’entité gestionnaire d’appliquer des redevances discriminatoires, l’autorise à faire varier la qualité et le champ de certains services et à différencier le niveau des redevances en fonction de la qualité et du champ de ces services  13  – Voir article 10, paragraphe 1, de la directive 2009/12. . L’entité gestionnaire pourrait donc avoir intérêt à ce que le transporteur aérien auquel elle fournit le meilleur service, par exemple la mise à disposition d’un terminal entier  14  – L’article 10 de la directive 2009/12 mentionne, parmi les services dont l’entité gestionnaire peut faire varier la qualité et le champ, la mise à disposition de terminaux ou d’éléments de terminaux. , et dont elle perçoit, en conséquence, la redevance aéroportuaire la plus élevée, soit privilégié lors de l’attribution des créneaux horaires.

À cet égard, l’argument de la République portugaise, selon lequel l’intérêt de l’entité gestionnaire est que le nombre le plus élevé possible de transporteurs aériens se voie attribuer des créneaux horaires, parce qu’elle percevrait ainsi davantage de redevances aéroportuaires, ne me convainc pas. Cet argument ne tient pas compte de la différenciation des services, donc des redevances, décrite au point précédent.

Troisièmement, il est possible que l’entité gestionnaire ne se contente pas de gérer les infrastructures aéroportuaires mais exerce également d’autres activités, par exemple qu’elle soit présente sur le marché en aval de la fourniture de services d’assistance en escale. Les services d’assistance en escale, qui se distinguent des services rémunérés par les redevances aéroportuaires mentionnés au point 53 des présentes conclusions  15  – Voir article 1, paragraphe 4, de la directive 2009/12. , consistent notamment, selon la définition qu’en donne la directive 96/67/CE du Conseil, du 15 octobre 1996, relative à l’accès au marché de l’assistance en escale dans les aéroports de la Communauté  16  – JO L 272, p 36. , dans le contrôle des billets et des passeports des passagers, le chargement et le transport des bagages, le nettoyage de l’avion ou le plein de carburant  17  – Voir annexe à la directive 96/67. . Les services d’assistance en escale sont des services qui peuvent être fournis aux transporteurs aériens, soit par l’entité gestionnaire, soit par des prestataires indépendants. Un transporteur aérien peut également se fournir de tels services à lui-même. Par conséquent, si l’entité gestionnaire est présente sur le marché de la fourniture des services d’assistance en escale, elle a des transporteurs aériens pour clients ou pour concurrents  18  – Voir, à cet égard, Papy, R., L’aviation commerciale et le droit antitrust, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2013, dont le paragraphe 646 dispose: «depuis la mise en place de la libéralisation de l’assistance en escale [par la directive 96/67], le nombre d’aéroports gestionnaires impliqués dans l’assistance en escale n’a pas changé de façon significative (au sein des 15 États membres existant en 1996). Les parts de marché des prestataires d’assistance en escale filiales des gestionnaires d’aéroport ont diminué mais restent à un niveau élevé. Cette situation crée des conflits d’intérêts potentiels qui ne sont pas tous prévus par la directive et ce qui peut nécessiter donc en complément l’intervention du droit de la concurrence. Les restrictions de concurrence concernent à la fois l’accès au marché lui-même (refus injustifiés d’accès des prestataires), la qualité des conditions d’exploitation sur le marché (attribution de lieux et de surfaces d’exploitation discriminatoires) et les coûts d’accès au marché (redevances discriminatoires)». Voir, également, rapport COM(2006) 821 final de la Commission, du 24 janvier 2007, sur l’application de la directive 96/67, dont le point 16 énonce que «dans bon nombre d’États membres ([…] Portugal), l’opérateur aéroportuaire est présent sur le marché de l’assistance en escale et se trouve donc en concurrence directe avec les prestataires de services d’assistance en escale et les transporteurs aériens qui fournissent ces services à des tiers […]. Dans un grand nombre des plus grands aéroports où suffisamment de prestataires de services sont prêts à proposer leurs services et où les usagers des aéroports fournissent aussi des services d’assistance aux tiers, les entités gestionnaires des aéroports sont présentes sur le marché. Elles jouissent d’une position dominante dans de nombreux aéroports de ce genre, et il est de ce fait difficile pour leurs concurrents ou pour un nouveau venu d’obtenir une part de marché (supplémentaire)». . Elle peut donc avoir intérêt à ce que le transporteur aérien qui est un client important soit privilégié lors de l’attribution des créneaux horaires ou, à l’inverse, à ce que le transporteur aérien avec lequel elle est en concurrence pour la fourniture de services d’assistance en escale soit défavorisé lors de l’attribution des créneaux horaires  19  – Voir, à ce sujet, décision du Conseil français de la concurrence no 98‑D‑34, du 2 juin 1998, relative à la situation de la concurrence sur le marché des services d’assistance en escale à l’aéroport d’Orly et sur le marché des locaux et espaces nécessaires aux activités des compagnies aériennes mis à leur disposition par Aéroports de Paris sur l’aéroport d’Orly (citée par Papy, R., op. cit.). Dans cette décision, le Conseil de la concurrence constate que, en refusant au transporteur aérien TAT l’ouverture de nouvelles lignes à partir du terminal Ouest d’Orly pour l’autoriser à les ouvrir à partir du terminal Sud d’Orly, l’entité gestionnaire de l’aéroport d’Orly, Aéroports de Paris, a abusé de la position dominante (un monopole) qu’il détient sur le marché des infrastructures aéroportuaires de l’aéroport d’Orly. Le Conseil s’appuie, notamment, sur la circonstance que, alors que TAT pratiquait l’auto-assistance en escale au terminal Ouest d’Orly, tel n’était pas le cas au terminal Sud d’Orly, où TAT était donc contrainte d’avoir recours aux services d’assistance en escale fournis par l’entité gestionnaire: «considérant […] que la société TAT qui, lorsqu’elle utilisait l’aérogare d’Orly Ouest, assurait les services d’assistance en escale pour ses vols avec ses personnels, qu’elle avait spécialement formés, a été contrainte par [Aéroports de Paris] à utiliser exclusivement des équipes d’[Aéroports de Paris] pour assurer le service de conduite des passerelles, après son transfert à l’aérogare d’Orly Sud […]; qu’en imposant ainsi à la société TAT de ne pas recourir à son propre personnel, mais d’utiliser les services d’assistance en escale qu’il propose sur l’aérogare d’Orly Sud, [Aéroports de Paris] a traité de façon discriminatoire la société TAT». .

Quatrièmement, l’entité gestionnaire, s’il s’agit d’une entreprise publique ou détenue par l’État, peut être tentée de favoriser le transporteur aérien national lors de l’attribution des créneaux horaires  20  – De même que l’entité gestionnaire peut être tentée de faire bénéficier les transporteurs nationaux de rabais discriminatoires sur les redevances d’atterrissage (voir arrêt Portugal/Commission, C‑163/99, EU:C:2001:189, point 56: «le système de rabais apparaît plus favorable à certaines compagnies aériennes, en l’occurrence de facto les compagnies aériennes nationales»). . Dans une telle hypothèse, ce n’est pas son propre intérêt que l’entité gestionnaire poursuit, mais celui d’un tiers, à savoir le transporteur national; elle n’en est pas moins susceptible d’exercer une influence sur le coordonnateur  21  – Voir, à cet égard, décision 95/364/CE de la Commission, du 28 juin 1995, au titre de l’article 90, paragraphe 3, du traité CE (JO L 216, p 8), dont le point 17 énonce: «dans le cas d’espèce, […] la [Régie des Voies Aériennes, l’entité gestionnaire de l’aéroport de Bruxelles‑Zaventem] ne tente pas de fidéliser sa clientèle ou d’attirer une nouvelle clientèle […], mais l’État, par son intermédiaire, favorise une entreprise spécifique, en l’occurrence la compagnie nationale Sabena». .

Nous avons vu ci-dessus que l’entité gestionnaire peut avoir un intérêt à l’attribution des créneaux horaires. Doit-elle, en tant qu’entité gestionnaire, être présumée détenir un tel intérêt, ou incombe-t-il à la Commission, dans le cadre d’un recours en manquement, d’établir cet intérêt?

À la question posée au point précédent, il convient, selon moi, de répondre que l’entité gestionnaire doit, en tant que telle, être qualifiée de partie intéressée, sans qu’il soit besoin d’examiner si, dans le cas d’espèce, elle a un intérêt à l’attribution des créneaux horaires.

En effet, il me semble que la preuve d’un intérêt de l’entité gestionnaire à l’attribution des créneaux horaires peut s’avérer délicate à apporter. Afin d’établir que l’entité gestionnaire a, en l’espèce, un intérêt à l’attribution des créneaux horaires, la Commission devrait démontrer que celle-ci détient effectivement une participation dans le capital d’un transporteur aérien utilisant l’aéroport coordonné, qu’elle loue un terminal entier à un transporteur aérien ou qu’elle est présente sur le marché des services d’assistance en escale. Or, si l’entité gestionnaire détient la totalité du capital d’un transporteur aérien, il semble évident qu’elle doit être considérée comme une partie intéressée. Mais doit-elle l’être si elle détient seulement, par exemple, un cinquième du capital de ce transporteur? Si l’entité gestionnaire loue un terminal à un transporteur aérien, il semble évident qu’elle doit être qualifiée de partie intéressée. Mais doit-elle l’être si elle se contente de louer certains éléments d’un terminal à ce transporteur, ou si, bien que présente sur le marché des services d’assistance en escale, elle n’en détient qu’une part de marché modeste? La démonstration d’un intérêt de l’entité gestionnaire à l’attribution des créneaux horaires implique de procéder à une analyse du marché des infrastructures aéroportuaires et des marchés en aval.

Par ailleurs, dans une situation où l’entité gestionnaire ne tire elle-même aucun profit de l’attribution des créneaux horaires mais se contente de privilégier un transporteur national auquel elle n’est pas liée  22  – Voir point 56 des présentes conclusions. , je vois mal comment la Commission pourrait démontrer que l’entité gestionnaire a elle-même un intérêt à l’attribution des créneaux horaires. Une telle situation risque donc d’échapper à l’application de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, alors que, nous l’avons vu, elle est susceptible de donner lieu à des abus.

Par conséquent, exiger de la Commission qu’elle démontre que l’entité gestionnaire est une partie intéressée pourrait aboutir à ce que des situations dans lesquelles l’intérêt de l’entité gestionnaire à l’attribution des créneaux horaires est faible (par exemple, lorsqu’elle a une faible part du marché des services d’assistance escale) ou simplement futur (lorsqu’elle envisage de louer un terminal entier à un transporteur aérien) échappent à l’examen de la séparation fonctionnelle d’avec le coordonnateur. Or, une vérification systématique de la séparation fonctionnelle entre le coordonnateur et l’entité gestionnaire me semble seule à même de répondre à l’objectif du règlement no 95/93, à savoir l’attribution des créneaux horaires selon «des règles neutres, transparentes et non discriminatoires»  23  – Voir deuxième considérant et article 4, paragraphe 2, sous c), du règlement no 95/93, tel que modifié. , ce qui implique que le coordonnateur soit d’une «neutralité […] incontestée»  24  – Voir cinquième considérant du règlement no 95/93, tel que modifié. . A fortiori, elle est seule à même de répondre à l’objectif du règlement no 793/2004, qui est de renforcer l’indépendance du coordonnateur en plaçant celui-ci «dans une position d’indépendance totale»  25  – Voir considérant 6 du règlement no 793/2004. .

À cet égard, je souhaiterais mentionner l’arrêt Commission/Allemagne  26  – Arrêt Commission/Allemagne, C‑518/07, EU:C:2010:125. qui, bien qu’il ait été rendu dans un autre domaine, celui du traitement des données à caractère personnel, me semble pertinent. La directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données  27  – JO L 281, p. 31. dispose, à son article 28, paragraphe 1, que les États membres mettent en place des autorités chargées de surveiller l’application, sur leur territoire, des dispositions transposant la directive, et que ces autorités «exercent en toute indépendance les missions dont elles sont investies». Dans l’arrêt Commission/Allemagne, la Cour s’est prononcée sur la réglementation allemande qui soumet l’autorité de contrôle à la tutelle de l’État, plus précisément du Land concerné. Elle relève que le gouvernement de celui-ci «peut avoir intérêt à ne pas observer les dispositions relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel», soit parce qu’il traite lui-même de telles données, soit parce qu’il a un intérêt à avoir accès, notamment à des fins fiscales ou répressives, à des données à caractère personnel détenues par des tiers, soit parce qu’il a un intérêt à ce que des sociétés ayant un poids économique important pour le Land ne soient pas inquiétées par les autorités de contrôle  28  – C’est moi qui souligne. Arrêt Commission/Allemagne, C‑518/07, EU:C:2010:125, dont le point 35 énonce que «le gouvernement du Land concerné peut avoir intérêt à ne pas observer les dispositions relatives à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel lorsqu’il est question du traitement de telles données par le secteur non public. Ce gouvernement peut lui-même être une partie intéressée à ce traitement, s’il y participe ou pourrait y participer, par exemple dans le cas d’un partenariat public-privé ou dans le cadre de marchés publics avec le secteur privé. Ce gouvernement peut également avoir un intérêt spécifique s’il lui est nécessaire, voire simplement utile, d’accéder à des bases de données pour accomplir certaines de ses missions, notamment à des fins fiscales ou répressives. Ce même gouvernement peut par ailleurs avoir également tendance à privilégier des intérêts économiques dans l’application desdites dispositions par certaines sociétés importantes, d’un point de vue économique, pour le Land ou la région». . Elle en conclut que, en raison de la tutelle du Land, l’autorité de contrôle n’exerce pas sa mission en toute indépendance, comme l’exige l’article 28, paragraphe 1, de la directive 95/46  29  – Arrêt Commission/Allemagne, C‑518/07, EU:C:2010:125, dont le point 36 dispose: «le seul risque que les autorités de tutelle puissent exercer une influence politique sur les autorités de contrôle suffit pour entraver l’exercice indépendant des missions de celles-ci». .

En d’autres termes, dans une situation proche de celle qui nous occupe, puisque, si le règlement no 95/93, tel que modifié, ne définit pas les parties intéressées, la directive 95/46 ne précise pas davantage de quelles parties les autorités de contrôle doivent être indépendantes, la Cour considère qu’il y a atteinte à l’indépendance de l’autorité de contrôle, non pas lorsque le Land a un intérêt à influencer cette autorité, mais simplement lorsqu’il peut avoir un tel intérêt. Une telle solution est d’autant plus remarquable que l’avocat général Mazák avait conclu en sens contraire: il considérait que la Commission aurait dû apporter la preuve de l’échec du système de tutelle ou d’une pratique constante du Land consistant à perturber l’exercice indépendant de sa mission par l’autorité de contrôle  30  – Conclusions de l’avocat général Mazák dans l’affaire Commission/Allemagne, C‑518/07, EU:C:2009:694, dont le point 34 énonce: «nous estimons que la Commission n’a pas satisfait à la charge de la preuve qui lui incombe. Elle n’a prouvé ni l’échec du système de tutelle ni l’existence d’une pratique constante des autorités de tutelle qui consisterait en un abus de leurs compétences impliquant une perturbation de l’exercice en toute indépendance des missions dévolues aux autorités de contrôle en matière de protection des données à caractère personnel». .

Je propose d’adopter, dans la présente affaire, un raisonnement semblable à celui suivi par la Cour dans l’arrêt Commission/Allemagne. Il suffirait qu’une partie puisse avoir un intérêt à l’attribution des créneaux horaires pour que l’État membre concerné soit tenu d’assurer la séparation fonctionnelle entre elle et le coordonnateur. Or, s’agissant de l’entité gestionnaire, nous avons démontré précédemment qu’elle peut avoir divers intérêts à l’attribution des créneaux horaires. Ces intérêts résultent de sa qualité d’entité gestionnaire, comme les intérêts du Land énumérés par la Cour dans l’arrêt Commission/Allemagne  31  – Arrêt Commission/Allemagne, C‑518/07, EU:C:2010:125. résultent de la qualité de celui-ci d’opérateur économique et d’autorité fiscale et répressive.

Par conséquent, la qualification de partie intéressée doit, à mon avis, être déduite de la seule qualité d’entité gestionnaire de l’aéroport coordonné.

En l’espèce, l’article 5, paragraphe 1, du décret-loi no 109/2008 désigne ANA comme l’entité gestionnaire des quatre aéroports coordonnés en cause. Peu importe donc que les arguments de la Commission portent sur la qualification de partie intéressée de l’entité gestionnaire en général, et non sur la qualification de partie intéressée de l’entité gestionnaire en cause dans la présente affaire, à savoir ANA  32  – À l’exception de l’argument relatif à la privatisation de ANA, mentionné au point 33 des présentes conclusions, qui n’explique cependant pas pourquoi ANA continue à assurer la coordination après sa privatisation. . Celle-ci doit, en sa seule qualité d’entité gestionnaire, être considérée comme une partie intéressée au sens de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié.

Dès lors, afin d’établir que la République portugaise a manqué à ses obligations au titre de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, la Commission doit démontrer que celle-ci n’a pas assuré la séparation fonctionnelle entre la DCNS et ANA.

Il me semble incontestable que l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, n’impose pas aux États membres de créer une entité juridique distincte en charge de l’attribution des créneaux horaires.

En effet, si l’intention du législateur de l’Union avait été d’imposer la création d’une entité juridique distincte, il l’aurait dit expressément, comme il l’a fait dans d’autres domaines  34  – Voir, notamment, directive 2001/14/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2001, concernant la répartition des capacités d’infrastructure ferroviaire et la tarification de l’infrastructure ferroviaire et la certification en matière de sécurité (JO L 75, p. 29), dont l’article 14, paragraphe 2, exige que le gestionnaire de l’infrastructure soit «indépendant des entreprises ferroviaires sur le plan juridique, organisationnel et décisionnel» (c’est moi qui souligne). Dans une affaire où était en cause l’indépendance de l’organisme en charge de la répartition des sillons, la Direction des circulations ferroviaires, la Cour a jugé que la réglementation française n’assurait pas l’indépendance sur le plan juridique de cet organisme parce qu’il était une division d’une entreprise ferroviaire, la Société nationale des chemins de fer français. Elle a notamment relevé que celui-ci «ne disposait pas d’une personnalité juridique distincte de celle de la [Société nationale des chemins de fer français]» (arrêt Commission/France, C‑625/10, EU:C:2013:243, point 52). Voir, également, directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») (JO L 108, p. 33), dont l’article 3, paragraphe 2, dispose que «les États membres garantissent l’indépendance des autorités réglementaires nationales en faisant en sorte que celles-ci soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes de toutes les organisations assurant la fourniture de réseaux, d’équipements ou de services de communications électroniques» (c’est moi qui souligne). Voir, également, directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (JO L 176, p. 37), dont l’article 10, paragraphe 1, prévoit que «lorsque le gestionnaire de réseau de transport fait partie d’une entreprise verticalement intégrée, il doit être indépendant, au moins sur le plan de la forme juridique, de l’organisation et de la prise de décision, des autres activités non liées au transport» (c’est moi qui souligne). . De plus, la proposition de la Commission, formulée dans le cadre des travaux préparatoires du règlement no 793/2004, d’une «séparation institutionnelle» entre le coordonnateur et les parties intéressées  35  – Proposition de règlement COM(2001) 335 final du Parlement européen et du Conseil, du 20 juin 2001, modifiant le règlement no 95/93, présentée par la Commission le 22 juin 2001 (JO C 270, p. 131). Voir article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, selon lequel l’État membre veille à ce que «dans le cas d’un aéroport coordonné, l’indépendance de fait du coordonnateur soit assurée en outre par la séparation institutionnelle et financière de toute partie intéressée» (c’est moi qui souligne). n’a pas été retenue.

Au demeurant, la Commission ne soutient pas, nous l’avons vu, que le coordonnateur doit être une entité juridique distincte. Telle est également la position qu’elle avait adoptée dans sa communication de 2008  36  – Voir point 9 des présentes conclusions. La communication de 2008 définit la séparation fonctionnelle comme impliquant, «entre autres», que le coordonnateur «agisse de manière autonome» vis-à-vis de l’entité gestionnaire, des transporteurs aériens ou des prestataires de services présents dans l’aéroport concerné, qu’il «ne reçoive pas de consignes de leur part et ne soit pas tenu de leur présenter de rapport», mais ne dit mot de la création d’une entité juridique distincte. .

Peu importe donc, afin de déterminer si la République portugaise a manqué à ses obligations au titre de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, qu’elle n’ait pas doté la DCNS de la personnalité morale  37  – Il est vrai que la Cour a interprété l’article 6 de la directive 88/301/CEE de la Commission, du 16 mai 1988, relative à la concurrence dans les marchés de terminaux de télécommunication (JO L 131, p. 73), qui disposait que l’agrément des terminaux de télécommunication est effectué «par une entité indépendante» des entreprises publiques et privées offrant des biens ou des services de télécommunications, comme interdisant de confier la délivrance d’un tel agrément à une direction du ministère des postes et télécommunications parce que celui-ci était également chargé, notamment, de l’exploitation du réseau (arrêt Taillandier, C‑92/91, EU:C:1993:854, point 15). Cependant, outre que cette disposition fait référence à une «entité» indépendante, là où l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no95/93, tel que modifié, se contente d’exiger «l’indépendance» du coordonnateur, une telle interprétation irait à l’encontre des travaux préparatoires du règlement no 793/2004, mentionnés au point 74 des présentes conclusions. .

Afin de déterminer quels sont les critères de la séparation fonctionnelle, la jurisprudence relative à l’article 28, paragraphe 1, de la directive 95/46  38  – Voir point 62 des présentes conclusions. Il est vrai que, contrairement à l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, cette disposition n’exige pas la séparation fonctionnelle des autorités de contrôle du traitement des données à caractère personnel. Cependant, elle fait référence à l’exercice «en toute indépendance» de leurs missions par ces autorités et fait ainsi écho à l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, aux termes duquel la séparation fonctionnelle du coordonnateur n’est qu’un moyen d’assurer son indépendance. L’État membre doit en effet veiller «à l’indépendance du coordonnateur en le séparant fonctionnellement de toute partie intéressée» (c’est moi qui souligne). peut, me semble-t-il, fournir quelques indications utiles pour la présente affaire. Parmi les critères pris en considération par la Cour pour déterminer si l’autorité nationale de contrôle opère en toute indépendance au sens de l’article 28, paragraphe 1, de la directive 95/46 figurent les instructions d’un tiers (l’État), qui lient l’autorité nationale de contrôle  39  – Arrêts Commission/Autriche, C‑614/10, EU:C:2012:631, point 42, et Commission/Hongrie, C‑288/12, EU:C:2014:237, point 52. , le lien hiérarchique entre le personnel de l’autorité de contrôle et l’État, qui permet à celui-ci de contrôler les activités de ce personnel et d’entraver, le cas échéant, son avancement  40  – Arrêt Commission/Autriche, C‑614/10, EU:C:2012:631, points 48 à 51. , la circonstance que le personnel de l’autorité nationale de contrôle est composé entièrement de fonctionnaires fédéraux, c’est-à-dire qu’elle est imbriquée dans l’administration fédérale  41  – Arrêt Commission/Autriche, C‑614/10, EU:C:2012:631, point 61. , et la possibilité de mettre fin de manière anticipée au mandat de l’autorité nationale de contrôle  42  – Arrêt Commission/Hongrie, C‑288/12, EU:C:2014:237, point 55. .

La Cour a retenu des critères similaires pour apprécier si l’entité chargée de l’agrément des terminaux de télécommunication était, comme l’exige l’article 6 de la directive 88/301, «indépendante»  43  – Voir note 37 en bas de page des présentes conclusions.  (personnel composé de membres du tiers intéressé)  44  – Arrêt Tranchant, C‑91/94, EU:C:1995:374, dont le point 21 énonce que le directeur du laboratoire chargé d’effectuer les essais préalables à l’agrément des terminaux de télécommunication était un agent de France Télécom, l’exploitant du réseau de télécommunications. , ou pour apprécier si l’autorité chargée d’émettre un avis sur l’incidence environnementale d’un plan répondait à l’exigence de «séparation fonctionnelle» (moyens administratifs et humains qui soient propres à l’autorité)  45  – La directive 2001/42/CE du Parlement européen et du Conseil, du 27 juin 2001, relative à l’évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l’environnement (JO L 197, p 30) dispose, à son article 6, paragraphe 3, que les États membres désignent des autorités qui sont consultées sur l’incidence environnementale de certains plans et programmes. Alors que cette disposition n’exige pas que ces autorités soient indépendantes, ni qu’elles soient séparées fonctionnellement des parties qui élaborent ces plans, la Cour a introduit une telle exigence. Elle a jugé que, si, selon la réglementation d’un État membre, une même autorité est chargée à la fois d’élaborer un plan et de donner son avis sur les incidences environnementales de celui-ci, une «séparation fonctionnelle» doit être organisée en son sein. La Cour a défini cette séparation fonctionnelle comme «impliquant notamment [que l’entité en question] soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres» (arrêt Seaport (NI) e.a., C‑474/10, EU:C:2011:681, point 42). .

Les critères énumérés aux points 77 et 78 des présentes conclusions me semblent pouvoir être transposés à l’appréciation de la séparation fonctionnelle du coordonnateur, prévue à l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié. Je vois mal, en effet, comment le coordonnateur pourrait prétendre à l’indépendance s’il reçoit d’une partie intéressée des instructions qui le lient, s’il ne dispose pas de son propre personnel, ou s’il existe un lien hiérarchique entre ce personnel et une partie intéressée. D’autres critères devraient être pris en considération, notamment la circonstance, le cas échéant, que le coordonnateur est doté de la personnalité juridique. Comme le soutient la Commission, si le règlement no 95/93, tel que modifié, n’impose pas la création d’une entité juridique distincte, un tel élément n’en est pas moins pertinent aux fins de l’appréciation de l’indépendance du coordonnateur.

Quant au système de financement indépendant, expressément prévu à l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, s’agit-il d’un critère d’appréciation de la séparation fonctionnelle du coordonnateur ou d’une condition à part entière, qui s’ajouterait à celle de la séparation fonctionnelle?

Si le système de financement indépendant devait être considéré comme une condition à part entière, alors la violation de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, devrait être constatée dès lors que le coordonnateur n’est pas indépendant financièrement, même s’il satisfait à l’exigence de séparation fonctionnelle des parties intéressées, définie au moyen des critères résumés aux points 77 à 79 des présentes conclusions. Si, en revanche, le financement indépendant n’est que l’un des critères de la séparation fonctionnelle, alors la violation de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, ne saurait être établie au seul motif du défaut d’indépendance financière du coordonnateur.

J’estime que l’existence d’un système de financement indépendant doit être considérée comme un simple critère de la séparation fonctionnelle du coordonnateur.

En effet, aucune conjonction de coordination ne relie les deux phrases de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié. Rien dans la lettre de cet article ne suggère donc que la deuxième phrase, qui formule l’exigence d’un système de financement indépendant, s’ajoute à la première, qui fait obligation aux États membres d’assurer la séparation fonctionnelle entre le coordonnateur et les parties intéressées.

En outre, je relève que, dans le cadre des travaux préparatoires du règlement no 793/2004, la Commission avait proposé de modifier l’article 4, paragraphe 2, du règlement no 95/93 de manière à ce qu’il prévoie que «l’indépendance de fait du coordonnateur soit assurée en outre par la séparation institutionnelle et financière de toute partie intéressée» et que l’État membre veille «à ce que des ressources suffisantes soient disponibles afin que le financement des activités de coordination n’affecte pas son indépendance»  46  – Voir note 35 en bas de page des présentes conclusions. (C’est moi qui souligne). . Le Comité économique et social avait, quant à lui, souligné que «les États membres doivent défrayer les coordonnateurs de façon à leur permettre de poursuivre leur mandat et de respecter les principes qui leur ont été fixés en toute liberté»  47  – Avis du Comité économique et social, du 20 mars 2002, sur la «Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil modifiant le règlement no 95/93» (JO C 125, p 8), points 4.5.2.1 et 5.2. . Or, ces propositions n’ont pas été retenues. En effet, l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, ne prévoit pas que les frais du coordonnateur lui soient remboursés (qu’il soit «défrayé», selon l’expression du Comité économique et social), encore moins qu’il dispose de son propre budget.

Il ressort donc des travaux préparatoires que les États membres n’ont pas l’obligation de mettre à la disposition du coordonnateur les ressources suffisantes à couvrir ses frais de fonctionnement. Ils n’ont pas non plus, me semble-t-il, l’obligation de le doter d’un budget séparé, puisque le législateur de l’Union s’est refusé à exiger la séparation financière du coordonnateur. Dans ces conditions, il serait incohérent, à mon sens, de considérer que le système de financement indépendant est une condition à part entière, puisque les États membres conservent une marge de manœuvre considérable quant aux moyens d’assurer un tel financement. Cette marge de manœuvre va, notamment, jusqu’à les autoriser à ne pas doter le coordonnateur de ressources suffisantes à couvrir ses frais de fonctionnement, ce qui semble pourtant la condition sine qua non de son indépendance financière.

Je souligne, à cet égard, que la communication de 2008, qui fait référence à la tenue d’une comptabilité séparée par le coordonnateur ainsi qu’à un budget distinct et à la diversification de ses sources de financement  48  – Voir point 9 des présentes conclusions. , ne saurait en aucun cas être considérée comme imposant de telles obligations aux États membres. En effet, le règlement no 95/93, tel que modifié, a pour base juridique l’article 84, paragraphe 2, du traité instituant la Communauté économique européenne, lequel donnait compétence au Conseil, statuant à la majorité qualifiée, pour adopter des dispositions dans le domaine aérien. Seul le Conseil était donc compétent pour imposer aux États membres des obligations non prévues par le règlement no 95/93, tel que modifié, et non la Commission, au moyen d’une communication.

Au demeurant, telle ne semble pas avoir été l’intention de la Commission. En effet, la communication de 2008 précise, dans son introduction, que son objet est simplement «d’exposer la position de la Commission» 49  – Voir introduction de la communication de 2008, p. 3. Voir, également, conclusions de la communication de 2008, p. 8, qui indiquent que, «[…] au vu des résultats, la Commission déterminera s’il est nécessaire de présenter une proposition de modification du règlement». . De plus, c’est au conditionnel que la Commission fait référence à la tenue d’une comptabilité séparée par le coordonnateur ainsi qu’au budget distinct et au financement par plusieurs parties  50  – Voir communication de 2008, point 1, p. 4: «[…] il conviendrait donc que le coordonnateur tienne des comptabilités séparées et gère des budgets distincts, et que le financement de ses activités ne dépende pas uniquement du gestionnaire de l’aéroport, d’un prestataire de services ou d’un seul transporteur aérien» (c’est moi qui souligne). .

Je relève, enfin, que la communication de 2008 n’a pas fait l’objet d’une publication au Journal officiel de l’Union européenne, qu’elle a été adoptée quatre ans après le règlement no 793/2004, et que, bien que la Commission ait présenté, le 1er décembre 2011, une proposition qui reprend en partie le contenu de la communication de 2008, celle-ci n’a, à ce jour, pas donné lieu à une modification du règlement no 95/93  51  – Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil fixant des règles communes en ce qui concerne l’attribution des créneaux horaires dans les aéroports de l’Union européenne (Refonte) du 1er décembre 2011 [COM(2011) 827 final]. La proposition de la Commission introduit un nouvel alinéa dans l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, [devenu article 5, paragraphe 3, sous c)]: «le financement prévu au point c) est assuré par les transporteurs aériens qui opèrent dans les aéroports coordonnés et par les aéroports, de manière à garantir une distribution équitable de la charge financière entre toutes les parties intéressées et à éviter à ce que le financement dépende principalement d’une seule partie intéressée. Les États membres veillent à ce que le coordonnateur dispose en permanence des ressources nécessaires, tant financières qu’humaines, techniques et matérielles, ainsi que de l’expertise pour mener à bien ses activités». .

La Commission ne saurait donc utilement s’appuyer sur la communication de 2008 pour établir que la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent  52  – Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Commission/Allemagne, C‑556/10, EU:C:2012:528, point 60 et arrêt Commission/Allemagne, C‑556/10, EU:C:2013:116, point 62. .

À mon avis, la Commission n’a pas démontré qu’il n’y avait pas séparation fonctionnelle entre la DCNS et ANA.

Certes, la circonstance que la DCNS est une division de ANA plutôt qu’une entité distincte dotée de la personnalité morale ne plaide pas en faveur de son indépendance. Il en va de même de la circonstance que la DCNS est entièrement financée par ANA, puisque la redevance d’attribution des créneaux, prévue à l’article 11 du décret-loi no 109/2008, n’a pas été mise en place et que son budget soit approuvé par ANA.

Cependant, ces deux éléments doivent être mis en balance avec la circonstance que la DCNS dispose de son propre personnel, et que la Commission n’a pas démontré que ANA a la faculté de s’immiscer dans l’attribution des créneaux horaires.

Premièrement, la Commission ne conteste pas que la DCNS ait son propre personnel, qui se consacre exclusivement aux activités d’attribution des créneaux horaires. Elle n’apporte aucun élément tendant à démontrer qu’il existe un lien hiérarchique entre le personnel de la DCNS et celui de ANA, par exemple que la direction de ANA décide de l’avancement du personnel de la DCNS ou peut lui imposer des sanctions. L’unique argument développé par la Commission à cet égard tient à l’absence d’une «muraille de Chine» entre la DCNS et ANA, c’est‑à‑dire d’une organisation interne à ANA qui empêche la circulation d’informations confidentielles entre la DCNS et les autres divisions de ANA. Un tel argument n’emporte pas la conviction, car je vois mal comment l’exigence d’une «muraille de Chine» pourrait être déduite de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, qui ne fait aucune référence au personnel du coordonnateur.

Deuxièmement, la Commission n’a pas établi que ANA peut donner des instructions à la DCNS. Elle ne saurait, à cette fin, se contenter de considérations générales relatives au droit des sociétés portugais, selon lesquelles le conseil d’administration de toute société anonyme, comme ANA, gère les activités de la société, divisions comprises, et examine le rapport annuel et les comptes annuels de la société, y compris la comptabilité séparée de la DCNS. En effet, soutenir qu’il n’y a pas séparation fonctionnelle entre la DCNS et ANA parce que le conseil d’administration de ANA gère les activités de la société revient en réalité, me semble-t-il, à soutenir qu’il n’y a pas séparation fonctionnelle parce que la DCNS est une division de la société anonyme qu’est ANA. Or, dès lors que l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, n’impose pas aux États membres une séparation juridique entre le coordonnateur et les parties intéressées, mais une simple séparation fonctionnelle, l’argumentation développée par la Commission ne saurait prospérer  53  – Voir, à cet égard, arrêt Commission/France, C‑625/10, EU:C:2013:243, point 67. .

Je relève, à cet égard, que la Commission ne s’est pas penchée sur le processus décisionnel de la DCNS, n’a pas cherché à savoir si les organes dirigeants de cette division tenaient ceux de ANA informés et les consultaient avant l’adoption de décisions, s’ils étaient susceptibles de recevoir de ANA des instructions sur des cas individuels, de simples orientations générales, ou s’ils ne recevaient de ANA aucune directive. Un tel examen aurait été d’autant plus nécessaire que la République portugaise affirme, dans ses mémoires en défense et en duplique, que les décisions de la DCNS ne sont soumises ni à l’appréciation ni à l’approbation du conseil d’administration de ANA.

Troisièmement, il n’est pas contesté que la DCNS tient une comptabilité séparée. L’article 5, paragraphe 2, du décret-loi no 109/2008 le prévoit expressément  54  – Voir point 13 des présentes conclusions. .

Quant à la circonstance que, lors de la privatisation de ANA, la République portugaise a annoncé la création d’une entité indépendante qui sera chargée de l’attribution des créneaux horaires, je relève, d’une part, que la décision de privatiser ANA précède d’un mois seulement l’avis motivé  55  – La décision de privatiser ANA a été adoptée le 28 décembre 2012 et l’avis motivé le 25 janvier 2013. Voir points 15 et 20 des présentes conclusions. et qu’il semble que la privatisation ait été réalisée un mois après cet avis motivé  56  – Selon la Commission, la cession aurait eu lieu le 21 février 2013. et, d’autre part, que, si l’État portugais ne souhaite pas déléguer l’activité de coordination à une entreprise privée, ce que le règlement no 95/93, tel que modifié, ne lui interdit pas, il se retrouve contraint de créer une nouvelle entité à cette fin dès lors qu’il privatise l’entité gestionnaire, dont le coordonnateur était une division.

Enfin, il est vrai que, interrogée à l’audience, la République portugaise n’a pas pu préciser selon quelle procédure et quelles modalités est désigné le coordonnateur. Cependant, outre que la Commission n’a abordé ce point ni dans sa requête ni dans son mémoire en réplique, je souligne que ces éléments relèvent de l’article 4, paragraphe 1, du règlement no 95/93, tel que modifié, qui impose aux États membres de veiller à la nomination comme coordonnateur d’une personne qualifiée, plutôt que de l’article 4, paragraphe 2, de ce règlement. Or, c’est à ses obligations au titre du seul paragraphe 2 que la Commission reproche à la République portugaise d’avoir manqué, car elle ne fait nulle part mention du paragraphe 1.

Par conséquent, la Commission n’a pas démontré que la République portugaise a manqué à l’obligation qui lui incombe au titre de l’article 4, paragraphe 2, sous b), du règlement no 95/93, tel que modifié, de veiller à ce que le coordonnateur soit indépendant de l’entité gestionnaire des aéroports coordonnés.