Sagsøgerne har gjort gældende, at det anfægtede afslag krænker væsentlige formkrav, for så vidt som det ikke er begrundet. En begrundelse er uomgængelig, både for at sætte de afviste tilbudsgivere i stand til at vurdere, om tilbudet blev afslået under iagttagelse af de regler, Kommissionen skal følge i medfør af finansforordningens artikel 59, stk. 2, og dennes gennemførelsesforordning, og for at sætte Domstolen i stand til at foretage en effektiv kontrol. Ethvert afslag, som ikke klart er begrundet, krænker derfor EØF-traktatens artikel 190 og den almindelige grundsætning om retten til at kunne tage til genmæle, som denne bestemmelse kun er et særligt udtryk for.

Kommissionen finder, at beslutningen om at give Randstad tilslag er behørigt begrundet, og at den anvisningsberettigede rettede sig efter udtalelsen fra det rådgivende udvalg. Beslutningen har til formål at udpege kontraktpartneren og ikke at forkaste de øvrige tilbud.

Begrundelsen skal derfor på en klar måde retfærdiggøre udpegelsen; hvad angår bevæggrundene for at forkaste de øvrige tilbud er det tilstrækkeligt, at de kan udledes ved modsætningsslutning.

Sagsøgerne har gjort gældende, at den anfægtede beslutning krænker finansforordningens artikel 59, stk. 2, for så vidt der herved er givet afslag på sagsøgernes tilbud, skønt

Kommissionen har svaret, at en sammenligning, foretaget efter de i den offentlige licitation angivne bedømmelseskriterier, mellem Randstad's tilbud og sagsøgernes tilbud gav følgende resultat:

De overvejelser, som foranledigede Kommissionens forskellige instanser til — efter en sammenligning — at vælge Randstad, synes at være berettigede. De gjorde det muligt at finde den løsning, som passede bedst til institutionens behov og til Fællesskabets økonomiske interesser.

Sagsøgerne har svaret, at hvis de beregninger, som blev forelagt det rådgivende udvalg er den rapport, som omtales i artikel 65 i gennemførelsesforordningen til finansforordningen, er det utilstedeligt, at det rådgivende udvalg nøjes med at godtage kommentarerne og kritikken fra den tjenestemand, som har udarbejdet rapporten.

Desuden refererede det rådgivende udvalgs udtalelse af 25. februar 1977 sig til en anden rapport (det rådgivende udvalg (77) 186), som ikke er blevet fremlagt. Sagsøgerne må derfor konkludere, at det rådgivende udvalg overhovedet ikke har foretaget nogen reel undersøgelse.

Som bilag (3) har sagsøgerne vedlagt replikken en sammenlignende oversigt, hvoraf det fremgår, at AEI's priser i 1976 og de tre første måneder af 1977 var langt mindre end Randstad's priser i samme tidsrum. Randstad's priser ligger 548,275 FB højere pr. måned end sagsøgernes.

Bemærkingen i det rådgivende udvalgs udtalelse, hvorefter den løn, som reelt udbetales, beregnes i forhold til de betalte priser og er blandt de højeste giver anledning til forvirring. Ifølge licitationen skulle tilbudene angive, at personalet var omfattet af de dem vedrørende bestemmelser i belgisk lovgivning. Sagsøgernes tilbud opfyldte denne betingelse (tilbudet bilag 2). Da freden på arbejdsmarkedet sikres ved belgisk lovgivning, hvilken interesse kan der da bestå i spørgsmålet om størrelsen af de til det midlertidige personale reelt udbetalte lønninger? Selv om det antages, at lønnen til det midlertidige personale er et gyldigt bedømmelseskriterium, berettiger dette imidlertid ikke til valget af Randstad. Herved må der henses til følgende:

Sagsøgerne har anmodet Domstolen om at pålægge Kommissionen

Sagsøgerne har punkt for punkt bestridt de bemærkninger, som gøres i analysen (svarskriftets bilag 7) af de utilfredsstillende erfaringer, Kommissionen har haft med sagsøgerne. Endvidere bestrider de formelt udtalelserne i det pågældende dokument, hvorefter de ikke har underskrevet den skrivelse, som ledsagede tilbudet, og at de bestred bilaget til licitationen.

Hvad angår selskabet Randstad's størrelse, som skulle gøre det mere egnet end sagsøgerne til at fremskaffe personale til Kommissionen, har sagsøgerne gentaget, at Randstad var nødsaget til at arrangere et ansættelsesmøde, til hvilket det havde inviteret hele det hos sagsøgerne værende personale, og at Randstad foretog en samlet ansættelse af dette personale ved den pågældende lejlighed.

Sagsøgerne har anmodet om at pålægge Kommissionen at fremlægge listen over det midlertidige personale, som Randstad har stillet til dens rådighed fra den 21. marts 1977, hvilket gør det muligt at afgøre, om dette er identisk med det, sagsøgerne havde stillet til rådighed.

I marts 1977 lod Randstad desuden indrykke annoncer i aviserne efter personale, hvis kvalifikationer fuldstændigt svarede til dem, som krævedes i Kommissionen offentlige licitation (replikken bilag 9).

Ovennævnte omstændigheder gør det muligt at slutte, at Randstad endnu ikke rådede over et tilstrækkeligt stort personale, da det afgav tilbud på licitationen.

Hvad angår den omstændighed, at sagsøgerne ikke har anført nogen reference vedrørende deres evne til at udføre ydelserne i de forskellige lande, hvor Kommissionen har en tjenestegren, en repræsentation eller et kontor er det noget, der er ganske logisk, eftersom licitationen var begrænset til Kommissionens tjenestegrene i Bruxelles. At tage hensyn til denne supplerende faktor ville fordreje grundsætningen om lighed mellem tilbudsgiverne og nødvendigheden af at kunne sammenligne tilbudene.

I duplikken har Kommissionen indledningsvis gjort gældende, at det fremgår af de mange anbringender og anmodninger om bevisførelse fra sagsøgerne, at de ikke blot (hvad der er deres ret) anmoder om en prøvelse af beslutningens lovlighed, men også om en prøvelse af, om de omstændigheder, som Kommissionen har lagt til grund ved sin bedømmelse, er reelle, nøjagtige og relevante. Sagsøgerne kræver, at der skal foretages en fornyet undersøgelse af de retsakter — med henblik på en efterprøvelse af deres hensigtsmæssighed — som gik forud for det rådgivende udvalgs udtalelse, de diskussioner, der fandt sted i udvalget, den bedømmelse, som blev foretaget af Kommissionens tjenestegrene af behovene for midlertidigt personale, samt endelig Kommissionens beslutning om at efterkomme det rådgivende udvalgs udtalelse. Kommissionen bestrider, at man således kan udvide søgsmålsadgangen efter traktatens artikel 173.

Kommissionen har herefter forklaret, at det rådgivende udvalg af den ansvarlige tjenestegren fik forelagt en rapport med beregninger af de indkomne tilbud, der som bilag indeholdt tilbudene og de vedlagte oplysninger. Rapporten bar nummeret Rådgivende Udvalg (77) 186. Dette dokument var Kommissionens grundlag for analysen af sagsøgernes tilbud (svarskriftets bilag 7 — under rubrikken sammenlignende undersøgelse af tilbudene). Kommissionen har over for sagsøgerne pligt til at iagttage den fortrolige karakter af oplysningerne vedrørende de øvrige tilbudsgivende virksomheder.

Referatet fra det rådgivende udvalgs møde (bilag 3 til svarskriftet) godtgør, at rapporten var blevet gennemgået af Kommissionens afdeling for rådgivning i tekniske anliggender, som kunne vurdere, om alle de faktorer, der førte til valget af Randstad's tilbud, var korrekte og relevante.

Det må være sagsøgernes formål, at der skal gås videre end blot på ny at tage stilling til retsaktens lovlighed og i stedet foretages en analyse af den vurdering af de faktiske forhold, som det rådgivende udvalg foretog.

Ifølge sagsøgerne er den anfægtede beslutning en krænkelse af gennemførelsesforordningens artikel 61, stk. 2, der lyder således:

Licitationens punkt 3 bestemte nemlig, at tilbudet skulle ledsages af dokumenter eller referencer, der attesterer mulighederne … for at udføre de ønskede ydelser. Da Randstad ved tilbudets afgivelse overhovedet ikke var i stand til at udføre de ønskede ydelser, burde Kommissionen have afslået tilbudet i medfør af gennemførelsesforordningens artikel 61, stk. 2.

Kommissionen har gjort gældende, at Randstad's tilbud var ledsaget af referencer og dokumenter, der gjorde det muligt at fastslå, at firmaet var i stand til at udføre de nødvendige ydelser.

Sagsøgerne har gjort gældende, at licitationsproceduren ikke blev anvendt med henblik på at skaffe Kommissionen de mest fordelagtige ydelser fra indbyrdes konkurrende firmaer, men for ulovligt at favorisere et af dem, nemlig Randstad. Dette fremgår ikke blot af, at de af sagsøgerne fremlagte prisforslag var mere fordelagtige end Randstad's, men også af de genansættelsesprocedurer, som fulgte umiddelbart efter licitationsproceduren, og som nogle af Kommissionens tjenestemænd deltog i, hvilket var en afgørende forudsætning for, at Randstad kunne blive i stand til at opfylde sine kontraktmæssige forpligtelser over for Kommissionen.

Kommissionen har præciseret, at det var beslutningens lovlige formål, på fornuftige, økonomiske betingelser at skaffe sig de tjenesteydelser, som man fandt passede bedst til Kommissionens behov. Den mener at have påvist, at valget af Randstad — som samtlige tekniske, beslutningstagende og kontrollerende instanser var enige om — var berettiget og forsvarligt i betragtning af institutionens mange behov.

For at tilbagevise sagsøgernes anbringender, der fremlægges som indicier på magtfordrejning, har Kommissionen henvist til sine tidligere bemærkninger, idet den — med hensyn til de dels af Randstad, dels af sagsøgerne tilbudte priser — har tilføjet, at sagsøgerne har forelagt oplysningerne på tendentiøs måde, idet de sammenligner (stævningens bilag 9) deres priser med fradrag af rabat med Randstad's før fradrag.

I stævningen har sagsøgerne gjort gældende, at Kommissionen ved at give afslag på deres tilbud og acceptere Randstad's, skønt Randstad's tilbud var mindre fordelagtigt og i hvert fald ikke opfyldte de specificerede krav i licitationen, har begået en fejl, der må medføre pligt til at erstatte det tab, som sagsøgerne har lidt herved. Den culpøse karakter af Kommissionens handlemåde styrkes af den besynderlige adfærd, som visse af dens tjenestemænd har udvist, navnlig af chefen for kontoret ansættelse, udnævnelse og forfremmelse.

Under hensyn til, at kontrakten skulle løbe i to år som fastsat i licitationen, til sagsøgernes betydelige gennemsnitsomsætning under kontraktforholdet med Kommissionen i de foregående tre år, samt til den skade, som deres ry led ved den procedure for genansættelse af deres personale fra den 17. marts 1977, har sagsøgerne anslået tabet til

I svarskriftet har Kommissionen fremhævet, at selv om den anfægtede beslutning skulle blive annulleret, kan sagsøgerne kun kræve erstatning for et tab som følge af, at de ikke fik kontrakten, såfremt de beviser, at kun de havde ret til at blive udvalgt blandt de øvrige tilbudsgivere.

Kommissionen har allerede præciseret, at den ikke via visse tjenestemænd var blevet erstatningsansvarlig, da Randstad genansatte det midlertidige personale, som sagsøgerne havde stillet til Kommissionens rådighed. Under alle omstændigheder ophørte de ansættelseskontrakter, sagsøgerne havde indgået med deres midlertidige personale, og kontrakten mellem sagsøgerne og Kommissionen samtidigt.

Hvor der er tale om en angivelig ideel skade, konstaterer Kommissionen, at sagsøgerne end ikke har ført antydningen af bevis vedrørende det tab, de angiver at have lidt. De redegør heller ikke for de retsgrundsætninger, som skulle gælde for de her fremførte krav.

Sagsøgerne har ikke kunnet levere noget bevis vedrørende opgørelsen af det tab, som de angiver at have lidt.

I replikken har sagsøgerne anmodet. Domstolen om at pålægge Kommissionen at fremlægge de 19 tilbud, hvilket skulle gøre det muligt at fastslå, om sagsøgernes tilbud er det mest fordelagtige.

Vedrørende deres tab har sagsøgerne præciseret, at deres udgifter ved ansættelse og udvælgelse i tiden 1970-1976 androg 10285207 BFR (replikkens bilag 11). Deres bestræbelser blev fuldstændig ødelagt ved Kommissionens adfærd, da denne deltog i Randstad's genansættelse af det pågældende personale. Når det lidte tab ansættes til 6500000 BFR, er der derfor tale om en særdeles moderat opgørelse.

I øvrigt androg sagsøgernes samlede driftsresultater de sidste tre år 3154500 FB før skat. Da de ikke fik kontrakten — der skulle vare mindst to år — får de et gennemsnitligt tab på 31545000×23 = mere end 20000000 FB.

Den sagkyndige bistand, der er begæret, vil kunne bekræfte dette tabs størrelse.

I duplikken har Kommissionen navnlig bestridt, at nogen skade skulle være opstået som følge af manglende personale. En sådan kunne kun opstå ved, at allerede indgåede forpligtelser ikke kunne opfyldes. Ikke blot har sagsøgerne slet ikke bevist, at sådanne pligter forelå, men det står også fast, at de ikke havde nogen, da de ikke havde andre kunder end Kommissionen. Selv om der også kunne foreligge et teoretisk tab for sagsøgerne ved, at de ikke kunne få nye kontrakter, var årsagen til tabet af sådanne kontrakter, der skyldtes manglende personale, direkte den frie konkurrence. Det siger nemlig sig selv, at når sagsøgerne dømmer det midlertidige personale til arbejdsløshed, idet de ikke er i stand til straks at foreslå det en ny kontrakt, søger det automatisk væk, når det opdager de tilbud om arbejde, som de andre virksomheder er i stand til at tilbyde dem.

Kommissionen har tilføjet, at det tal på 6500000 BFR, der kræves som erstatning for ovenstående forhold, ikke tager hensyn til, at sagsøgernes udgifter blev afholdt med henblik på opfyldelse af de kontrakter, som bandt sagsøgerne til Kommissionen fra 1970 til 1977. Der er tale om normale udgifter, der er afholdt for at opfylde den løbende kontrakt og ikke med henblik på at danne en kapital af mennesker for fremtiden.

Hvad angår kravet på 20000000 BFR, der udtrykker tabet ved, at sagsøgerne ikke fik kontrakten, hviler dette beløb endelig ikke på nogen beregning, eftersom en erklæring fra sagsøgerne om, hvilke driftsresultater man har haft, ikke kan lægges til grund.

I sin egenskab af intervenienter har S.A. Randstad erklæret, at firmaet fuldt og helt kan tilslutte sig de af Kommissionen fremførte anbringender til støtte for frifindelse i den af sagsøgerne anlagte sag. Imidlertid finder firmaet at måtte fremkomme med nogle bemærkninger til støtte for sin intervention.

Den kendsgerning, at intervenienterne har erkendt, at deres tilbud ikke var det laveste i forhold til sagsøgernes, viser klart, at der ikke var hold i de grunde, Kommissionen anførte i afslaget på tilbudet fra sagsøgerne.

Det fremgår klart, at man ikke, som det kræves i finansforordningens artikel 59, stk. 2, valgte den kandidat, der havde indgivet det laveste tilbud. Det har intervenienterne udtrykkeligt erkendt, selv om de har anført, at differencen kun androg 4,6 %. Imidlertid mener sagsøgerne, at differencen udgør 10 %.

Desuden har sagsøgerne anført, at den kundepris, som de tilbød, stadig er lavest, selv om man tilpasser den — således som det i øvrigt kræves i artikel 10 i loven af 28. juni 1976 — på grundlag af størrelsen af det vederlag, der udbetales Fællesskabernes tjenestemænd. Det har sagsøgerne bevist (i bilag 5 til deres indlæg) med hensyn til de flersprogede telex-operatører og de to-sprogede maskinskrivere. Det er imidlertid ikke muligt for dem med hensyn til de andre personalekategorier, da de ikke har kendskab til de fællesskabsvederlag, som gælder for disse. Følgelig gentager de anmodningen om fremlæggelse af de dokumenter, som subsidiært er nævnt i punkt 1, litra g) i replikken.

Hvad angår de rabatter, som er indrømmet af sagsøgerne, er de måske ikke så store som intervenienternes, men de refererer sig også til lavere priser, således at sagsøgernes regninger, selv efter fradrag af rabat, bliver meget lavere end intervenienternes.

Hvis man antager — som intervenienterne mener, at man skal — at det midlertidige personale, som kom fra sagsøgerne, allerede ved udgangen af februar måned 1977, før licitationens resultat var offentligt kendt, indtegnede sig i intervenienternes agenturer, er grunden den, at de var blevet orienteret om valget af en ny leverandør, der var godkendt af Kommissionen. Den oplysning kunne imidlertid kun hidrøre fra tjenestegrenene i selve Kommissionen. Når dette indicium ses i forbindelse med andre, som allerede er kommet for dagen, viser det den mangel på objektivitet, som Kommissionen klart har udvist ved gennemgangen af tilbudene under licitationen, hvilket har skadet sagsøgerne og begunstiget intervenienterne.

Kommissionen har erklæret sig enig i den påstand og, i det væsentlige, de anbringender, intervenienterne har anført i deres indlæg, men ønsker dog at bemærke, at den prissammenligning, som der er tale om i oversigterne over prisforskellen mellem tilbudene fra henholdsvis S.A. Randstad og S.A. AEI, som er anført i indlæggets bilag 2, tager for intervenienternes vedkommende hensyn til de reelle og for sagsøgernes vedkommende de priser, som er fremlagt i tilbudet, hvorved der er set bort fra ændringsklausulen, som man skal anvende for at gøre sagsøgernes tilbud foreneligt med bestemmelserne i artikel 10 i den belgiske lov af 28. juni 1976.

Følgelig skal Kommissionen i så henseende henvise til de anbringender, som den har gjort gældende i duplikken.