Firmaet Compact er et kommanditselskab med hjemsted i Savigno/Bologna, hvis personligt hæftende komplementar er ingeniør, dr. Mario Andreoli. Firmaet producerer og sælger radiatorer, der fremstilles af en under tryk støbt aluminiumslegering og forhandles under det i firmaets navn i Italien indregistrerede varemærke Ghibli.

Ved kontrakt af 10. oktober 1975 overdrog Andreoli selskabet Hydrotherm Gerätebau GmbH, der har hjemsted i Dieburg (Forbundsrepublikken Tyskland), der er et datterselskab af selskabet Automation Industries Inc., hvis hjemsted er Los Angeles, Californien (Amerikas Forenede Stater), en eneret til produktion og forhandling i hele verdenen, undtagen Italien, Grækenland og Tyrkiet.

Samme dag forpligtede Hydrotherm sig ved en produktionsaftale til udelukkende at aftage kontraktsvaren fra Compact og hos denne købe mindst 100000 stk. årligt.

I overensstemmelse med kontrakten registrerede Hydrotherm varemærkedet Ghibli i sit eget navn i en række af de af aftalen omfattede lande, herunder Forbundsrepublikken Tyskland.

De mellem Compact og Hydrotherm indgåede aftaler kunne tidligst opsiges pr. 31. december 1977.

Da der opstod uoverensstemmelser mellem aftalens parter, navnlig vedrørende prisstrukturen, opsagde Compact aftalerne pr. 31. december 1977.

Inden dette tidspunkt, nemlig den 12. oktober 1977, blev der imidlertid indgået en ny aftale mellem henholdsvis Hydrotherm, henholdsvis Compact og firmaet Officine Sant'Andrea (OSA), der har hjemsted i Rastignano, (Italien), hvilket firma også ledes af ingeniør Andreoli.

Den nye aftale ophævede alle tidligere aftaler og blev indgået for et tidsrum af tre år.

Den nye kontrakt gav Hydrotherm ret til eneforhandling af Ghibli-radiatorer for hele Vesteuropa, bortset fra Italien, Grækenland og Tyrkiet, samt for type S serie A-raditatorer for Vesteuropa, bortset fra Frankrig, Benelux-landene og Østrig.

I samme aftale forpligtede Hydrotherm sig til i aftaleområdet hverken direkte eller indirekte at repræsentere eller handle med andre producenter, forhandlere eller konstruktører af radiatorer, varmeplader og konvektorer fremstillet af aluminium eller en aluminiumslegering.

Hydrotherm forpligtede sig desuden til at afgive en fast ordre til Compact på ca. 1 million DM, hvoraf de første halvårlige leveringer skulle foretages i løbet af månederne september 1977 til og med marts 1978 i mængder og på tidspunkter, som fastsattes af Hydrotherm.

Efter at have aftaget varer fra Compact for et beløb på 867389,22 DM, nægtede Hydrotherm at aftage yderligere varer.

Som følge heraf ophævede Compact aftalen med øjeblikkelig virkning og krævede erstatning hos Hydrotherm, herunder i form af krav overtaget fra ingeniør Andreoli og OSA.

Hydrotherm har over for erstatningskravet fremsat blandt andet den indsigelse, at aftalen er uden retsvirkning i medfør af EØF-traktatens artikel 85, stk. 2.

Ved skrivelse af 19. september 1980 har ingeniør Andreoli, dels i eget navn, dels på vegne de to firmaer Compact og OSA, formelt anmeldt aftalen indgået med Hydrotherm til Kommissionen og begæret negativattest i medfør af artikel 2 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86 (EFT 1959-1962, s. 81).

Efter af Kommissionen ved meddelelse af 19. november 1981 (EFT C 300, s. 4) offentligt havde meddelt, at den havde til hensigt at træffe en positiv afgørelse vedrørende aftalen, sendte generaldirektoratet for konkurrence den 30. marts 1982 firmaet Compact en skrivelse, hvori det meddelte firmaet, at sagen blev henlagt, da den anmeldte aftale i medfør af Kommissionens forordning nr. 67/67 af 22. marts 1967 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eneforhandlingsaftaler (EFT 1967, s. 9) var fritaget ifølge EØF-traktatens artikel 85, stk. 3.

Ved dom af 13. maj 1982 gav Oberlandesgericht i Frankfurt am Main principielt Compact medhold i firmaets krav på 1710912 DM i erstatning for misligholdelse af aftalen af 12. oktober 1977. På grund af erstatningskravets størrelse samt en af Hydrotherm nedlagt påstand om, at firmaet ikke er erstatningspligtig for misligholdelse af produktionsaf-talen af 10. oktober 1975, hjemviste den sagen til fornyet behandling for Landgericht.

Hydrotherm har som revisionsanke indbragt denne afgørelse for Bundesgerichtshof.

Bundesgerichtshof besluttede ved en af afdelingen for konkurrencesager den 28. juni 1983 afsagt kendelse i medfør af EØF-traktatens artikel 177 at udsætte sagen på Domstolens besvarelse af følgende præjudicielle spørgsmål:

Indstævnte i hovedsagen, firma Compact, har gjort gældende, at Bundesgerichtshof's fem spørgsmål kan reduceres til tre hovedproblemer, der vedrører anvendelsen af forordning nr. 67/67 dels på en aftale, hvori deltager en aftalepart omfattende flere retligt selvstændige virksomheder, dels på forpligtelser, der udstrækker sig til lande uden for Fællesskabet, samt endelig på en eneforhand-lingsaftale, ifølge hvilken eneforhandleren råder over et varemærke til kontraktsvarerne eller muligheden for at anvende et sådant. Navnlig er det tredje problem, der berøres i spørgsmålene 3, 4 og 5, af særlig betydning.

dette. Bundesgerichtshof har udtrykkeligt spurgt Domstolen om udelukkelse af gruppefritagelsen og om ugyldigheden af en eneforhandlingsaftale, i hvilken forhandleren disponerer over industrielle ejendomsrettigheder. Den afgørende rolle, der tillægges formålsfortolkning, og den praktiske betydning, der følgelig må tillægges artikel 3, litra b), nr. 1, viser, at Bundesgerichtshof samtidig med at den principielt anerkender eneforhandlingsaftalers retsstridighed, tillægger forordning nr. 67/67 den betydning, at den undtagelsesvis og i veldefinerede tilfælde gør sådanne aftaler lovlige.

En stillingtagen til dette problem kræver, at det undersøges i den større kontekst, i hvilken Bundesgerichtshof har placeret det i kendelsens grunde.

Således må man svare benægtende på spørgsmålet, om aftaler som de af sagen omfattede principielt er ulovlige, under hensyn til den historiske og institutionelle forbindelse mellem forordning nr. 67/67 og Domstolens praksis, forordningens begrundelse og rækkevidde, samt forholdet mellem forordningen og EØF-traktatens artikel 85, stk. 1.

Den i forelæggelseskendelsen nævnte retspraksis har dannet indledning til en gradvis udvikling, der i fællesskabsretten har ført til anerkendelsen af princippet om industrielle og kommercielle ejendomsrettigheders konsumtion. Ved udstedelsen af forordning nr. 67/67 var denne udvikling kun i sin vorden. Ved at angive den principielle modsætning mellem de af artikel 3 omfattede aftaler og formålet for de fællesskabsretlige konkurrenceregler har Kommissionen ønsket at bidrage til fællesskabsrettens afklaring på området.

Når det af Domstolen udviklede princip om industrielle ejendomsrettigheders konsumtion ikke har ført til ophævelse af artikel 3, litra b), nr. 1, i forordning nr. 67/67, skyldes dette, at der er tale om to forskellige institutioner, der handler inden for forskellige kontekster, nemlig henholdsvis anvendelsen af artiklerne 85, 30 og 36 på industrielle ejendomsrettigheder for Domstolens vedkommende, henholdsvis reglerne vedrørende eneforhandlingsaftaler for Kommissionens vedkommende. Kommissionen har opretholdt den pågældende bestemmelse i forordningen for at bidrage til den størst mulige anvendelse af princippet om de frie varebevægelser.

Forordning nr. 67/67 kan ikke fortolkes således, at den angiver eneforhandlingsaftaler, som undtagelsesvis tillades, men som principielt er ulovlige ifølge traktatens artikel 85, stk. 1. Det følger af forordningens fjerde og femte betragtning, at de i artikel 1 angivne eneforhandlingsaftaler efter Kommissionens opfattelse kan rammes af artikel 85, stk. 1, men at dette ikke nødvendigvis er tilfældet, samt at det ikke er nødvendigt fra den fastsatte kategori af aftaler udtrykkeligt at holde sådanne aftaler udenfor, der ikke opfylder bestemmelsens betingelser. Ifølge Domstolens praksis har forordningen alene til opgave af fastlægge konkurrencereglernes anvendelsesområde for så vidt angår disse aftaler, og at lette reglernes anvendelse under hensyn til det store antal ansøgninger om fritagelse, som var indgivet til Kommissionen før forordningens udstedelse. Den har til formål at angive aftalers lovlighed (uafhængigt af konstateringen af, hvorvidt de er retsstiftende eller konstaterende) for at sikre, at de har en økonomisk positiv funktion, hvilket er særlig vigtigt for de små og mellemstore virksomheder, som forordningen skal sætte i stand til at klare konkurrencen på de internationale markeder.

Siden 1966 har Domstolen udtalt, at eneforhandlingsaftaler, der påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, ikke i sig selv er uforenelige med konkurrenceretten. Ved at sondre mellem åbne og lukkede enelicenser har Domstolen gradvis præciseret, at aftalerne kun er ulovlige, når de giver absolut områdebeskyttelse og udelukker muligheden for parallelimport. Senere har Domstolen afstået fra at erklære disse aftaler for i sig selv uforenelige med artikel 85, stk. 1, idet den simpelthen har frakendt dem virkning over for importører af produkter med et lovligt mærke. Trods det forhold, at de indeholder et monopolistisk element, må man vurdere varemærkerettighederne positivt, idet de bidrager til at fremme interbrand-konkurrencen. I en sag vedrørende forædlerrettigheder til planter har Domstolen bekræftet, at meddelelse af en åben enelicens ikke i sig selv er uforenelig med artikel 85, stk. 1. Da dette princip også gælder for andre industrielle ejendomsrettigheder, har Domstolen draget omsorg for at præcisere, at forædlerrettigheden ikke besidder særlige egenskaber, der kan begrunde en særbehandling i relation til konkurrencereglerne.

Det femte spørgsmål må således besvares bekræftende: når en eneforhandlingsaftale er indgået, uden at parterne har indføjet bestemmelser, der inviterer til at anvende den til at hindre eller besværliggøre handelen med varer, der omfattes af varemærkeretten, kan kun et konkret misbrug af retten bevirke, at artikel 85, stk. 1, finder anvendelse. Analogt gælder, at kun en faktisk anvendelse af retten kan udelukke, at forordning nr. 67/67 finder anvendelse. At fortolke artikel 3, litra b), nr. 1, således, at fritagelse udelukkes endog i tilfælde, hvor der blot er tale om, at en eneforhandler anvender en varemærkeret, ville betyde, at man tillagde forordningen en funktion, som stred mod dens formål, nemlig at fremme interbrand-konkurrence til fordel for forbrugerne.

Selv hvis man så bort fra forbindelsen med artikel 85, stk. 1, skal forordningen imidlertid fortolkes i lyset af Domstolens retspraksis. Det er karakteristisk for sædvanlige eneforhandlingsaftaler, at de anvendes sammen ved varemærkerettigheder, der har til formål at sikre forhandleren mod direkte konkurrence fra tredjemand eller fra licensgiveren og gøre det muligt for ham at bære risikoen og omkostningerne ved at forhandle et nyt produkt. Uden denne forbindelse med varemærkerettighederne kunne eneforhandlingsaftalerne ikke opfylde den positive økonomiske funktion, der ligger til grund for vedtagelsen af forordningen om gruppefritagelser. At fortolke forordningen derhen, at den udelukker fritagelse, når en eneforhandlingsaftale er forbundet med udøvelsen af en varemærkeret, og fastholde en selvstændig, praktisk betydning af artikel 3, litra b), nr. 1, afvigende fra dén, som den er tillagt ifølge Domstolens retspraksis, ville være ensbetydende med at fratage forordningen enhver praktisk anvendelse.

Hvad angår Oberlandesgericht's udtalelse om, at de omstridte aftaler indebærer konkurrencebegrænsninger, der er egnet til på mærkbar måde at påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, må hensyn tages til fremlagte beviser, herunder meddelelsen fra Kommissionen, der henlægger ansøgningen om negativattest med den begrundelse, at den omstridte kontrakt falder inden for anvendelsesområdet af artikel 85, stk. 1, men er i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 1, litra a), og artikel 2, litra a), i forordningen. Da Kommissionen har fundet forordning nr. 67/67 anvendelig, har Oberlandesgericht ikke taget stilling til, om de pågældende aftaler efter deres art er omfattet af artikel 85, stk. 1. For så vidt angår firmaet Compact har dette kun haft en begrænset interesse i at bestride denne bedømmelse. Da der er anmodet om en udtalelse vedrørende anvendelsen af forordning nr. 67/67 på sådanne kontrakter, som de i hovedsagen omstridte, må Domstolen tage stilling til ikke alene de forskellige bestemmelser i forordningen, men også til disses anvendelsesbetingelser, og navnlig til forholdet mellem traktatens artikel 85, stk. 1, og forordningen. For så vidt angår anvendelsen af forordning nr. 67/67 må det lægges til grund, at Kommissionen anerkender, at sådanne kontrakter som de i sagen omtvistede efter deres art er egnede til at henføres under artikel 85, stk. 1. Såfremt Domstolen ønsker at give de nationale ret en besvarelse, der udover ordlyden af de stillede spørgsmål

tager hensyn til de reelle og konkrete fortolkningskrav, som rejser sig i hovedsagen, bør den også behandle de problemer, som klart fremstår i processkrifterne i hovedsagen samt i forelæggelseskendelsen.

Den franske Republiks regering har alene fremsat bemærkninger vedrørende tredje, fjerde og femte spørgsmål, og overlader besvarelsen af de to første til Domstolens afgørelse.

Ved vurderingen af gyldigheden af en aftale i relation til forordning nr. 67/67 må der sondres mellem på den ene side selve kontraktsbestemmelserne og tiltag i medfør af disse, og på den anden side kontrahenternes praksis. Domstolens traditionelle sondring mellem eksistensen og brugen af industrielle ejendomsrettigheder henhører under kontrakten. Alt andet må henføres under uden for kontrakten liggende praksis.

Kommissionen har indledningsvis gennemgået indholdet af hovedsagen, hvorefter den har fremført følgende bemærkninger.

I retsmødet den 29. marts 1984 har appellanten i hovedsagen, firma Hydrotherm, ved advokat Bernhard Mielert, Frankfurt am Main, indstævnte i hovedsagen firma Compact ved advokat Heinz-L. Bauer, Frankfurt, og Kommissionen ved Pernice og Koch afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen.

Firmaet Hydrotherm fremsatte i mødet i det væsentlige følgende bemærkninger.

Forordningen har til formål at foretage en forenklet fritagelsen af visse typetilfælde. Hvis kontrahenterne fik mulighed for at benytte industrielle ejendomsrettigheder med henblik på begrænsninger af handelen, så forelå der ikke længere et sådant typetilfælde, der kan begrunde anvendelse af en gruppefritagelse.

En aftales retlige virksomhed kan ikke bero på kontrahenternes faktiske adfærd.

Generaladvokaten har fremsat sit forslag til afgørelse i retsmødet den 20. juni 1984.