I El Dridi-dommen  27 – Dom El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268). blev Domstolen anmodet om at vurdere, om direktiv 2008/115 er til hinder for national lovgivning, såsom Italiens lovgivning i nævnte hovedsag  28 – Sagen omhandlede forskellige bestemmelser i det samme dekret som i nærværende sag. , der foreskrev pålæggelse af en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, alene fordi han i strid med et påbud om at forlade denne stats område inden for en bestemt frist forbliver på nævnte område uden gyldig grund. Domstolen fastslog, at direktiv 2008/115, navnlig dets artikel 15 og 16, bestemt var til hinder for sådan lovgivning  29 – Ibidem, præmis 62 og domskonklusionen. .

I Achughbabian-dommen  30 – Dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807). blev Domstolen igen anmodet om at afgøre, om direktiv 2008/115 er til hinder for national lovgivning, såsom Frankrigs lovgivning i nævnte hovedsag  31 – En artikel i code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda). , der foreskrev pålæggelse af en fængselsstraf for en tredjelandsstatsborger, alene fordi han er indrejst eller opholder sig ulovligt på Frankrigs område. Domstolen fastslog igen, at direktivet var til hinder for sådan lovgivning, »for så vidt som disse sanktioner tillader fængsling af en tredjelandsstatsborger, som ikke, mens han opholdt sig ulovligt på nævnte medlemsstats område og ikke var indstillet på at forlade dette område frivilligt, har været undergivet tvangsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 8, og som ikke i tilfælde af frihedsberøvelse med henblik på udsendelsens forberedelse og gennemførelse har været frihedsberøvet i den maksimale periode«  32 – Ibidem, præmis 50 og første led af domskonklusionen. . I hovedsagen var Alexandre Achughbabians situation omfattet af denne kategori.

Domstolens begrundelse i disse to sager var, at fængsling kunne bringe virkeliggørelsen af direktivets mål i fare og kompromittere anvendelsen af de foranstaltninger, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115 og forsinke håndhævelsen af afgørelsen om tilbagesendelse  33 –Jf. domme El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 59) og Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 45). En række forfattere har påpeget et vist paradoks i forbindelse med denne begrundelse. Jf. eksempelvis Spitaleri, F., Il rimpatrio dell’imigrato in condizione irregolare: il difficile equilibro tra efficienza delle procedure e garanzie in favore dello straniero nella disciplina dell’Unione europea, i: S. Amadeo (ed.), Le garanzie fondamentali dell’immigrato in Europa, Torino, 2015 (i trykken), s. 17: »ricostruzioni abbastanza paradossli«; Leboeuf, L., La directive retour et la privation de liberté des étrangers. Le rappel à l’ordre de la Cour de justice dans l’arrêt El Dridi, i: Revue du droit des étrangers, 2011, s. 181-191, på s. 191: »Paradoxalement, l’objectif de gestion efficace des flux migratoires permet à la Cour de justice de s’opposer à la pénalisation du séjour irrégulier«. Andre kan endda se en vis kynisme, jf. Kauff-Gazin, F., La directive »retour« au secours des étrangers?: de quelques ambiguïtés de l’affaire El Dridi du 28 avril 2011, i: Europe nr. 6, juni 2011, s. 1-13, på s. 12: »Cet argumentaire suscite la critique à la fois par son cynisme et par son manque d’audace«. Et sådant paradoks kan efter min mening ses, hvis man fokuserer på de berørte personers formodede interesser i stedet for på de retlige forpligtelser, som medlemsstaterne pålægges i medfør af direktivet. De eneste interesser for de berørte personer, som beskyttes ved direktivet, er deres grundlæggende rettigheder gennem hele proceduren, idet proportionalitetsprincippet skal overholdes. .

Domstolen benyttede en bredere formulering i Achughbabian-dommen end i El Dridi-dommen: Den fastslog, at dette også gjorde sig gældende for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse. Domstolen fastslog, at »den forpligtelse, som medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 8 er pålagt til at foretage udsendelse i de tilfælde, der er omhandlet i artiklens stk. 1, skal opfyldes hurtigst muligt. Dette er åbenbart ikke tilfældet, når den omhandlede medlemsstat efter at have konstateret tredjelandsstatsborgerens ulovlige ophold indleder fuldbyrdelsen af afgørelsen om tilbagesendelse eller endog inden selve vedtagelsen af denne  34 – Min fremhævelse. indleder strafforfølgning, der i givet fald følges af en fængselsstraf   35 – Jf. dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 45). .

Denne udvikling fra El Dridi-dommen til Achughbabian-dommen er bemærkelsesværdig, og jeg vil komme tilbage til den nedenfor  36 – I punkt 51 i dette forslag til afgørelse. .

Det er endvidere interessant og ikke klart for mig, hvorfor Domstolen i sin begrundelse og i det første led af domskonklusionen ikke henviser til artikel 15 og 16 i direktiv 2008/115, som den gjorde i El Dridi-dommen  37 – Dom El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268). Domstolen henviser dog efterfølgende i sin begrundelse i dom Sagor (C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 36) og i kendelse Mbaye (C-522/11, EU:C:2013:190, præmis 28) igen til artikel 15 og 16 i direktiv 2008/115. . Jeg vil også komme tilbage til dette punkt nedenfor  38 – I punkt 60 i dette forslag til afgørelse. .

I Sagor-dommen bekræftede Domstolen, at pålæggelse og fuldbyrdelse af en sanktion i form af husarrest under en tilbagesendelsesprocedure kan »forsinke, og dermed hindre, de foranstaltninger – såsom tilbageførsel til grænsen og tvangsmæssig tilbagesendelse med fly – som medvirker til at gennemføre udsendelsen«  39 – Dom Sagor (C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 45). .

Achughbabian-dommen  40 – Dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807). sluttede dog ikke med den udtalelse, der er citeret ovenfor. Selv om der ikke var nogen sammenhæng med omstændighederne i hovedsagen, fastslog Domstolen videre, at direktiv 2008/115 ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter ulovligt ophold straffes med strafferetlige sanktioner, for så vidt som denne lovgivning »tillader fængsling af en tredjelandsstatsborger, med hensyn til hvilken den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i [direktiv 2008/115], er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden«  41 – Ibidem, præmis 48 og 50 samt andet led af domskonklusionen. Selv om denne passage også er den del af domskonklusionen i sagen, er den efter min mening et klart obiter dictum, da den ikke har direkte sammenhæng med omstændighederne i den omhandlede sag og vedrører en hypotetisk situation. .

Det bør igen understreges, at omstændighederne i både El Dridi-dommen  42 –Dom El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268). og Achughbabian-dommen  43 –Dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807). var af en sådan karakter, at de respektive tilbagesendelsesprocedurer ikke var blevet gennemført fuldt ud  44 –Dette påpeges også af Piccichè, F., Il reato di ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello stato alla luce della Direttiva 2008/115/CE, i: Rivista penale 7-8-2012, s. 712-715, på s. 715. .

Med hensyn til strafforfølgning, som kan føre til en bødestraf, fastslog Domstolen efterfølgende i Sagor-dommen, at en sådan bøde ikke kan hindre den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115  45 – Dom Sagor (C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 36). . Den fastslog videre: »Pålæggelse af en bødestraf forhindrer nemlig på ingen måde, at der træffes afgørelse […], eller at denne gennemføres under fuld overholdelse af de betingelser, der opregnet i artikel 6-8 i direktiv 2008/115, ligesom en sådan pålæggelse ikke gør indgreb i de fælles standarder på området for frihedsberøvelse, der er opregnet i direktivets artikel 15 og 16«  46 – Dom Sagor (C-430/11, EU:C:2012:777, præmis 36). .

Anvendelsen af udtrykket »træffes«  47 – [Vedrører udelukkende den engelske sprogudgave af dette forslag til afgørelse]. er sigende, fordi det viser, at forpligtelsen til at træffe (dvs. udstede) en afgørelse om tilbagesendelse er permanent. Det viser også, at det i realiteten er kunstigt at sondre mellem igangværende og ikke-igangværende tilbagesendelsesprocedurer. Selv om en tilbagesendelsesprocedure ikke er igangværende, og kravene i artikel 6 er opfyldt, skal den indledes.

Jeg vil nu vende tilbage til nærværende sag.

Den forelæggende ret har fastslået, at Skerdjan Celaj opholder sig ulovligt på Italiens område. I medfør af artikel 2, stk. 1, i direktiv 2008/115 finder direktivet derfor anvendelse. Ingen af undtagelserne i artikel 2, stk. 2 og 3, finder anvendelse. Der er navnlig intet, der viser, at Skerdjan Celaj er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen  48 – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 562/2006 af 15.3.2006 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage (Schengen-grænsekodeks) (EUT L 105, s. 1). .

Dette rejser spørgsmålet om, hvorvidt de italienske myndigheder i nærværende sag kan pålægge Skerdjan Celaj en fængselsstraf.

Den italienske, tjekkiske, tyske, græske, norske og schweiziske regering mener ligesom Kommissionen, at det er muligt. De finder, at omstændighederne i nærværende sag adskiller sig fra omstændighederne i El Dridi-dommen og Achughbabian-dommen. Selv om deres argumenter varierer på visse punkter, mener de, at der skal sondres mellem en tredjelandsstatsborger, som indrejser i en medlemsstats område første gang, og en tredjelandsstatsborger, som foretager genindrejse efter gennemførelsen af en tilbagesendelsesprocedure. I den første situation har en medlemsstat ikke andre muligheder end at anvende direktiv 2008/115, mens en medlemsstat i den anden situation kan pålægge tredjelandsstatsborgeren en fængselsstraf med henblik på at afskrække vedkommende fra ulovlig genindrejse i området.

Den forelæggende ret finder omvendt, at det er irrelevant at bedømme de begrebsmæssige og strukturelle forskelle mellem de situationer, hvori tredjelandsstatsborgeren kan befinde sig afhængigt af, om vedkommendes ophold på medlemsstatens område følger af ulovlig indrejse eller ulovlig genindrejse efter en tidligere afgørelse om tilbagesendelse.

Jeg er enig med den forelæggende ret, og jeg vil fremhæve over for Domstolen, at en sådan tilgang er i fuld overensstemmelse med dens hidtidige praksis.

Direktiv 2008/115 sigter, som det udtrykkeligt og entydigt er anført i direktivets artikel 1, mod at sende tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold tilbage. Medlemsstaterne har altid pligt til at indlede en tilbagesendelsesprocedure ved at udstede en afgørelse om tilbagesendelse og derefter følge denne procedure under iagttagelse af proportionalitetsprincippet.

I direktivet foretages der med god grund ingen sondring med hensyn til det antal gange, en tredjelandsstatsborger forsøger at rejse ind i et medlemsstats område: Spørgsmål vedrørende ulovlig indrejse er først og fremmest omfattet af EU’s bestemmelser om indrejse, eksempelvis Schengengrænsekodeksen. Når en tredjelandsstatsborger befinder sig i en medlemsstats område, og det er blevet fastslået, at han opholder sig der ulovligt, skal han imidlertid sendes tilbage  49 – Jf. dog naturligvis de undtagelser, der er nævnt i artikel 6, stk. 2-5, i direktiv 2008/115. . De forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne i medfør af artikel 6 ff., i direktiv 2008/115, er varige og kontinuerlige, og de finder anvendelse uden afbrydelse i den forstand, at de opstår automatisk, så snart betingelserne i disse artikler er opfyldt. Hvis en medlemsstat, når det er blevet fastslået, at en tredjelandsstatsborger opholder sig ulovligt på dens område, ikke træffer en afgørelse om tilbagesendelse, men i stedet udvirker, at den pågældende fængsles, er det i realiteten en tilsidesættelse af medlemsstatens forpligtelser i henhold til direktivet.

Domstolen er øjensynligt bekendt med dette, som det fremgår af dens begrundelse i Achughbabian-dommen  50 – Jf. dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 45), nævnt ovenfor i punkt 34 i dette forslag til afgørelse. , hvor det anføres, at en strafferetlig sanktion ikke må pålægges forud for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse.

Fængsling af en tredjelandsstatsborger af andre grunde end dem, der er omhandlet i direktivet, udgør i realiteten en ensidig midlertidig suspension af direktivet fra den berørte medlemsstats side. Jeg mener ikke, at der er mulighed for en sådan suspension af direktivet.

Hvordan skal eksistensen af et indrejseforbud vurderes i denne forbindelse?

Der er kun begrænset retspraksis på dette område, og den er ikke til megen hjælp for nærværende sag  51 – De spørgsmål, som Domstolen er blevet forelagt indtil videre, har omhandlet begrænsning af varigheden af et indrejseforbud og gennemførelsesdatoen for direktivet (jf. dom Filev og Osmani, C-297/12, EU:C:2013:569). .

Et indrejseforbud defineres i direktivet som en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, som forbyder indrejse i og ophold på en medlemsstats område i en nærmere angivet periode  52 – Jf. artikel 3, stk. 6, i direktiv 2008/115. Det bemærkes, at dette kun omfatter de medlemsstater, der deltager i Schengen-systemet, jf. også 25. og 26. betragtning til direktiv 2008/115. . Som det fremgår af artikel 11 i direktiv 2008/115 ledsager et indrejseforbud en afgørelse om tilbagesendelse. Det er derfor blot et accessorium til en afgørelse om tilbagesendelse  53 – Jf. også Martucci, F., La directive »retour«: la politique européenne d’immigration face à ses paradoxes, i: Revue trimestrielle du droit européeen, 2009, s. 47-67, på s. 50. .

Direktiv 2008/115 vedrører som anført ovenfor tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold. Spørgsmål vedrørende ulovlig indrejse er først og fremmest omfattet af Schengen-reglerne  54 – For en kortfattet oversigt, se forslag til afgørelse fra generaladvokat Sharpston i sag Zh. og O (C-554/13, EU:C:2015:94, punkt 3 ff.). Jf. også Peers, S., EU Justice and Home Affairs Law, 3rd ed., Oxford, OUP 2011, s. 136 ff. og navnlig Schengen-grænsekodeksen  55 – I denne kodeks anføres de kategorier af personer, der skal nægtes indrejse, og grænsevagter pålægges en pligt til at forhindre tredjelandsstatsborgeres ulovlige indrejse (jf. artikel 13 i kodeksen). Det påpeges videre, at der med denne kodeks flere gange henvises til såkaldte »SIS-underretninger« (SIS = Schengeninformationssystemet). Det retlige forhold mellem nægtelse af indrejse i forlængelse af en sådan underretning og et indrejseforbud efter direktiv 2008/115 er ikke særligt klart, jf. også Boeles, P., Entry Bans and SIS-alerts, i: K. Zwaan (ed), The Returns Directive: central themes, problem issues and implementation in selected Member States, WLP, Nijmegen, 2011, s. 39-45, på s. 44. . Selv om Unionens indrejse- og tilbagesendelsespolitikker hænger uløseligt sammen, skal det erindres, at de er underlagt særskilte retsakter. Det understreges også af artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2008/115, hvorefter medlemsstater kan beslutte ikke at anvende direktivet på tredjelandsstatsborgere, som er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengen-grænsekodeksen. Det understreges videre af det forhold, at det kun er en betragtning  56 – Jf. 18. betragtning til direktiv 2008/115. til direktiv 2008/115 og ikke en præskriptiv bestemmelse, som opfordrer medlemsstaterne til at have hurtig adgang til oplysninger om andre medlemsstaters afgørelser om indrejseforbud, og som anfører, at denne udveksling af oplysninger bør finde sted i overensstemmelse med SIS II-forordningen  57 – Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1987/2006 af 20.12.2006 om oprettelse, drift og brug af anden generation af Schengen-informationssystemet (SIS II) (EUT L 381, s. 4). .

Det overordnede formål med direktiv 2008/115 er ikke at forhindre ulovligt ophold, men at bringe ulovligt ophold til ophør  58 – Jf. også Brunessen, B., La Cour de justice et la directive Retour: la stratégie du Roseau, i: Revue des affaires européennes, 2011/4, s. 845-858, på s. 854. . I medfør af den accessoriske karakter af et indrejseforbud må foranstaltninger, der straffer manglende overholdelse, ikke bringe dette overordnede mål i fare. Frihedsberøvelse eller fængsling med henblik på at håndhæve et indrejseforbud må med andre ord ikke bringe en fremtidig tilbagesendelsesprocedure i fare.

Dette betyder ikke, at eksistensen af et indrejseforbud ikke tjener noget formål set fra medlemsstatens side: Ved at forhindre, at en person lovligt genindrejser i medlemsstatens område i fremtiden, kan det afskrække en tredjelandsstatsborger fra ulovligt at rejse ind i det pågældende område. Direktivet giver således i sig selv medlemsstaterne mulighed for at afskrække tredjelandsstatsborgere fra ulovligt at genindrejse i deres område.

Når en tredjelandsstatsborger (ulovligt) er (gen)indrejst i en medlemsstats område, finder de forpligtelser, der påhviler medlemsstaterne i medfør af direktivet, imidlertid anvendelse.

Uanset hvordan det anskues, vil fængsling af en person i sidste ende forsinke en fremtidig tilbagesendelse. Den simple påstand, at direktiv 2008/115 ikke er til hinder for, at en medlemsstats lovgivning kvalificerer ulovligt ophold som en lovovertrædelse og foreskriver strafferetlige sanktioner for at afskrække fra og bekæmpe, at der begås en sådan overtrædelse af de nationale regler om ophold  59 – Jf. dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 28). , skal ses i denne sammenhæng. Frihedsberøvelse eller fængsling bør derfor begrænses til frihedsberøvelse på grund af strafferetlige forseelser, der ikke vedrører ulovligheden af et ophold  60 – Sådanne forseelser er naturligvis uden for direktivets anvendelsesområde. , frihedsberøvelse i de administrative situationer, der er omhandlet i direktivets kapitel IV, og frihedsberøvelse med henblik på at afgøre, om et ophold er ulovligt  61 – Jf. dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807, præmis 29). Jf. ligeledes Saadi mod Det Forenede Kongerige [GC], nr. 13229/03, § 65, 29.1.2008, med hensyn til artikel 5, stk. 1, litra f), første led, i EMRD. . Bestemmelserne i kapitel IV er udtømmende med hensyn til frihedsberøvelse eller fængsling i forbindelse med et ophold, når det er fastlagt, at opholdet er ulovligt. Derfor er virkningen af disse bestemmelser, navnlig artikel 15 og 16 i direktivet, i andre tilfælde af frihedsberøvelse eller fængsling ikke i overensstemmelse med direktivet.

Jeg er fuldt ud opmærksom på, at min opfattelse af bestemmelserne i direktiv 2008/115 fører til en snævrere fortolkning af andet led af konklusionen i Achughbabian-dommen  62 –Dom Achughbabian (C-329/11, EU:C:2011:807). . Det er dog den eneste fortolkning, der kan forenes med det pågældende direktivs bestemmelser  63 – Det er altid vanskeligere at afgøre det præcise anvendelsesområde for en domspræmis, når den ikke hænger direkte sammen med sagens omstændigheder. . Som jeg læser andet led af konklusionen i Achughbabian-dommen, omhandler det kun situationer, hvor en tilbagesendelsesprocedure er blevet gennemført forgæves, og den omhandlede person stadig opholder sig ulovligt på den pågældende medlemsstats område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden  64 – Hvis den pågældende person eksempelvis aktivt har forstyrret tilbagesendelsesproceduren med henblik på at undgå, at den kunne gennemføres, ved at forsvinde eller på anden måde og stadig opholder sig ulovligt på medlemsstatens område, kan denne medlemsstat udvirke, at vedkommende retsforfølges og pålægges en strafferetlig sanktion. .

Endelig henledes opmærksomheden på Domstolens faste praksis, hvorefter en national ret inden for rammerne af sin kompetence skal anvende bestemmelserne i EU-retten og sikre den fulde virkning heraf og skal undlade at anvende enhver national bestemmelse, som er i strid med, hvad der følger af direktiv 2008/115  65 – Jf. dom El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268, præmis 61 og den deri nævnte praksis). . Den forelæggende ret skal derfor undlade at anvende artikel 13, stk. 13, i lovdekret nr. 286/1998, for så vidt som den foreskriver pålæggelse af en fængselsstraf for Skerdjan Celaj alene med den begrundelse, at han efter at være vendt tilbage til sit oprindelsesland er genindrejst i Italiens område.