I.

Uvod

1.

Sodišče mora v tem predlogu za sprejetje predhodne odločbe obravnavati manj znano Direktivo 2008/7/ES o posrednih davkih na zbiranje kapitala ( 2 ) (v nadaljevanju: Direktiva o zbiranju kapitala). Ta direktiva državam članicam prepoveduje obračunavanje posrednih davkov na vložke kapitala.

2.

Vprašanje o razlagi, na katerega je treba odgovoriti, se pri tem zdi nenavadno, ( 3 ) saj predložitveno sodišče dvomi o dopustnosti davka na promet nepremičnin, s katerim se običajno obdavči ne le neposredna pridobitev nepremičnine, temveč tudi posredna pridobitev nepremičnine z nakupom družbe, ki je lastnica te nepremičnine. To je v davčnem pravu dejansko obvezno tako zaradi enakega obravnavanja kot tudi zaradi preprečevanja izogibanja davkom. Če taka ureditev ne bi obstajala, bi se verjetno vse nepremičnine prenesle z vložkom v kapitalske družbe, njihovi deleži pa bi se nato prodali, da bi se doseglo ekonomsko enak rezultat – prenos pravice do razpolaganja z nepremičnino – brez davčnega bremena.

3.

Vendar je davek na promet nepremičnin, ki nastane v okviru vložka kapitala na podlagi prava družb (v obravnavanem primeru v obliki stvarnega vložka deležev druge družbe, ki je lastnica nepremičnine), zlasti pri prestrukturiranju problematičen. To pojasnjuje poskus, da se proti temu ukrepa s pravom Unije (v obravnavanem primeru z Direktivo o zbiranju kapitala).

4.

Sodišče ima v obravnavanem primeru priložnost, da pojasni obseg Direktive o zbiranju kapitala. Res je, da ta direktiva – kar verjetno ni sporno – državam članicam ne prepoveduje uvedbe nacionalnega davka na promet nepremičnin. Vendar se postavlja vprašanje, ali lahko zgoraj navedena razširitev, ki je potrebna z vidika zakonodaje o davku na promet nepremičnin, na prenos deležev na družbe, ki so lastnice nepremičnin, krši to direktivo. Če je odgovor pritrdilen, potem morda davka na promet nepremičnin ne bi bilo več mogoče pobirati. Na podlagi nacionalnega prava namreč ekonomsko enakih transakcij načeloma ni mogoče obravnavati neenako, ob predpostavki, da nacionalno pravo – kot je pogosto – priznava načelo enakega obravnavanja, ki je primerljivo s členom 20 Listine. Zato je ponovno ( 4 ) v rokah Sodišča, da odloči o nadaljnji veljavnosti (neharmoniziranega) nacionalnega davčnega prava držav članic – v obravnavanem primeru davka na promet nepremičnin.

II.

Pravni okvir

A.

Pravo Unije

5.

V uvodnih izjavah 2 in 7 Direktive o zbiranju kapitala je navedeno:

6.

Člen 1, točki (a) in (b), Direktive o zbiranju kapitala določa področje uporabe, kot sledi:

7.

Člen 3(a) Direktive o zbiranju kapitala določa:

8.

Člen 5(1)(a) in (e) Direktive o zbiranju kapitala določa:

9.

Člen 6(1) Direktive o zbiranju kapitala določa:

10.

Člen 7(1) Direktive o zbiranju kapitala določa:

11.

Člen 8 Direktive o zbiranju kapitala določa:

B.

Portugalsko pravo

12.

Imposto Municipal sobre [as Transmissões Onerosas de] Imóveis (občinski davek na odplačni prenos nepremičnin, v nadaljevanju: ODN) je bil v portugalski pravni red uveden leta 2003 z uredbo-zakonom št. 287/2003 z dne 12. novembra 2003 (v nadaljevanju: zakonik o ODN).

13.

V času dejanskega stanja (2019) je člen 2 zakonika o ODN urejal stvarno in ozemeljsko področje uporabe tako:

14.

Člen 12 zakonika o ODN ureja davčno osnovo:

15.

Davčne stopnje, določene v členu 17 zakonika o ODN, se gibljejo od 1 do 8 odstotkov, odvisno od vrednosti nepremičnine.

III.

Dejansko stanje

16.

Izhodišče je predlog za izdajo arbitražne odločbe, ki ga je vložila družba NOVA IBEROMOLDES – SGPS, S. A., s sedežem v Lizboni (v nadaljevanju: družba NOVA) proti Autoridade Tributária e Aduaneira (v nadaljevanju: davčna uprava).

17.

NOVA je holdinška družba (Sociedade Gestora de Participações Sociais, v nadaljevanju: SGPS), ki je bila ustanovljena 28. marca 2019 v obliki delniške družbe. Osnovni kapital družbe NOVA je bil v celoti vplačan s stvarnimi vložki (delnicami in deleži), ki jih je imela edina delničarka, družba Iberomoldes, SGPS S.A. V obravnavanem primeru je šlo za dva poslovna deleža družbe „Edilásio Carreira da Silva Lda.“, ki sta predstavljala celoten osnovni kapital.

18.

Na dan obdavčljivega dogodka je bila družba „Edilásio Carreira da Silva Lda.“ lastnica dveh nepremičnin z referenčno vrednostjo za davčne namene (v nadaljevanju: referenčna vrednost) v višini 140.900,00 EUR in 358.296,50 EUR.

19.

Na splošno se davek na promet nepremičnin (Imposto Municipal sobre [as Transmissões Onerosas de] Imóveis – občinski davek na odplačni prenos nepremičnin, v nadaljevanju: ODN) pobira na odplačne prenose lastninske pravice ali delov te pravice na nepremičninah, ki se nahajajo na nacionalnem ozemlju. V skladu s členom 2(2)(d) zakonika o ODN (v različici, ki je veljala leta 2019) pojem prenosa nepremičnin vključuje pridobitev deležev v družbah, kadar imajo te družbe v lasti nepremičnine in kadar zaradi dogodka eden od družbenikov pridobi lastništvo vsaj 75 % družbenega kapitala.

20.

Davčna uprava (davčni urad Leiria, Portugalska) je opravila davčni nadzor nad ODN za poslovno leto 2019, določila neto knjigovodske vrednosti nepremičnin na dan 31. marca 2019 in izračunala osnove za odmero za namene ODN. Davčna uprava je ugotovila, da se zlasti za nepremičnine v lasti družbe „Edilásio Carreira Silva Lda.“ še dolguje ODN v skupnem znesku 68.855,61 EUR, skupaj z obrestmi v višini 11.024,45 EUR.

21.

Družba NOVA je 22. septembra 2023 vložila predlog za izdajo arbitražne odločbe, na podlagi katerega se je začel ta postopek, in izpodbijala znesek ODN v zvezi z nepremičninami v lasti družbe „Edilásio Carreira Silva Lda.“.

22.

Po mnenju družbe NOVA se obravnavana zadeva nanaša na ustanovitev kapitalske družbe (in sicer same družbe NOVA) z vložki kapitala v smislu člena 3(a) Direktive o zbiranju kapitala, ki ne bi smela biti zavezana nobeni obliki posrednega davka v skladu s členom 5(1)(a) navedene direktive. Prenos deležev družbe „Edilásio Carreira da Silva Lda.“, s katerim so bila prenesena sredstva in ki je bil podlaga za sporno odmero ODN, ni zajet z odstopanjem iz člena 6 Direktive o zbiranju kapitala, bodisi ker „deleži“ niso vrednostni papirji (za namene člena 6(1)(a) Direktive) bodisi ker ODN ni „dajatev na prenos“ (za namene člena 6(1)(b) Direktive).

23.

Nasprotno pa po mnenju davčne uprave Direktiva o zbiranju kapitala dovoljuje obdavčitev na podlagi njenega člena 6. Zakonik o ODN med obdavčljive prenose uvršča nekatere transakcije, ki neposredno ali posredno vključujejo prenos nepremičnin, in sicer pridobitev deležev v družbah. Zakonik namreč želi preprečiti, da bi se pridobivanjem delnic ali deležev v družbah, ki imajo kot del svojih sredstev nepremičnine, posredno pridobivalo lastništvo zadevnih nepremičnin brez ustrezne obdavčitve.

IV.

Postopek predhodnega odločanja

24.

Tribunal Arbitral Tributario (Centro de Arbitragem Administrativa) (arbitražno sodišče za upravne zadeve (center za upravno arbitražo), Portugalska), ki je pristojno za predlog za izdajo arbitražne odločbe, je prekinilo postopek in Sodišču predložilo teh šest vprašanj:

25.

V postopku pred Sodiščem so pisna stališča predložile družba NOVA, Portugalska, Zvezna republika Nemčija in Evropska komisija. Sodišče je v skladu s členom 76(2) Poslovnika odločilo, da se obravnava ne opravi.

V.

Pravna presoja

A.

Področje uporabe Direktive o zbiranju kapitala

26.

Prvo od šestih vprašanj se nanaša na razlago področja uporabe Direktive o zbiranju kapitala. Člen 5(1)(a) Direktive o zbiranju kapitala v zvezi s tem določa, da države članice kapitalskih družb ne zavežejo nobeni obliki posrednega davka na vložke kapitala. V skladu s členom 3(a) te direktive se za vložek kapitala šteje tudi ustanovitev kapitalske družbe. To se je zgodilo v obravnavani zadevi.

27.

Da se lahko uporabi Direktiva o zbiranju kapitala, mora – kot je razvidno iz imena direktive – nacionalni davek na promet nepremičnin (v obravnavanem primeru: ODN) predstavljati „posredni davek na zbiranje kapitala“. V skladu s členom 1 Direktive o zbiranju kapitala se ta med drugim uporablja za posredne davke na vložke kapitala v kapitalske družbe. Če ODN ni tak posredni davek, so vsa nadaljnja vprašanja odveč.

1.

ODN kot davek na zbiranje kapitala?

28.

Iz uvodne izjave 7 izhaja, da gre za davke na kapital, ki je bil zbran v okviru družbe.

29.

V obravnavanem primeru pa gre za davek na promet nepremičnin. Ta obdavčuje prenos pravice do razpolaganja z nepremičnino, običajno s prenosom lastništva na drugo osebo, ( 5 ) in se načeloma izračuna na podlagi cene, plačane za ta namen. Vprašanje, ali je treba tak davek na promet nepremičnin z dogmatičnega vidika šteti za davek na promet (kar ustreza zgodovinski razlagi) ali pa primerljivo z davkom na dodano vrednost (ki je splošni trošarinski davek) kot posebni trošarinski davek (obdavčitev nakupa posebnega potrošnega blaga v obliki nepremičnine), lahko ostane odprto. Vsekakor davek na promet nepremičnin kot tak ni povezan z obdavčitvijo zbranega kapitala ali vložkom kapitala. Iz tega sledi, da davek na promet nepremičnin ni prepovedan davek na vložke kapitala v smislu člena 5 Direktive o zbiranju kapitala.

2.

Obdavčitev posredne pridobitve nepremičnin kot davek na vložke kapitala?

30.

Zato je treba pojasniti, ali bi se zgornji izid lahko spremenil, če bi davek na promet nepremičnin – kot v obravnavanem primeru – nastal v okviru ustanovitve kapitalske družbe in vložka deležev v družbi.

31.

Že z vidika davčne pristojnosti držav članic in omejenih pristojnosti Unije na področju davčnega prava ni mogoče sprejeti široke razlage, v skladu s katero za vsak davek, povezan s kapitalskimi vložki v družbo, velja prepoved iz člena 5 Direktive o zbiranju kapitala. Čeprav je Sodišče glede Direktive o matičnih in odvisnih družbah odločilo drugače, ( 6 ) je ta zelo daljnosežna trditev omejena na navedeno direktivo in je ni mogoče prenesti na Direktivo o zbiranju kapitala. Kot je namreč Sodišče v zvezi s tem že pravilno navedlo, uskladitev, ki jo določa Direktiva o zbiranju kapitala, ne zajema neposrednih davkov, ki spadajo v pristojnost držav članic, ( 7 ) kot je davek na promet nepremičnin.

32.

Zato je treba razlikovati, ali je treba ODN obravnavati kot drug davek z enakimi značilnostmi kot davek na kapital in kolkovina na vrednostne papirje – kot je izrecno navedeno v uvodni izjavi 2 – in dejansko obdavčuje zbiranje kapitala ali pa do obdavčitve pride šele ob ustanovitvi kapitalske družbe, vendar ima drug predmet obdavčitve. Direktiva o zbiranju kapitala namreč prepoveduje le davke, ki imajo enake značilnosti, torej enak predmet obdavčitve, kot dajatev na kapital. ( 8 )

33.

V konkretnem primeru je torej treba opredeliti dejanski predmet obdavčitve ODN in preveriti, ali ta nastane tudi, če se prenesejo le deleži družbe, ki ima v lasti nepremičnino, ne da bi s tem prišlo do ustanovitve družbe, ki jo je treba ustanoviti, ali do vložka vanjo. V takem primeru namreč ni v ospredju zbiranje kapitala, ampak se obdavči drug predmet.

34.

V tem smislu je treba razumeti tudi odločitev Sodišča v zvezi s predhodno določbo Direktive o zbiranju kapitala (Direktiva 69/335/EGS ( 9 )) v povezavi z davkom na trgovanje z vrednostnimi papirji. V njej je Španija obdavčila prenos vrednostnih papirjev družb (ne glede na njihov obseg), če so več kot 50 % njihovih sredstev predstavljale nepremičnine na nacionalnem ozemlju. Ugovor Španije, da v tem primeru ne gre za prenos vrednostnih papirjev, ampak za prenos nepremičnin, je Sodišče pravilno zavrnilo ( 10 ) in se osredotočilo na dejanski razlog za nastanek davka (prenos vrednostnih papirjev).

35.

Tam ni šlo za ekonomski prenos nepremičnin, ampak le za prenos delnic družbe, ki je lastnica nepremičnine. Zato obseg pridobljenih deležev v družbi ni bil pomemben. Prav tako je bil davek izračunan glede na vrednost deležev in ne glede na vrednost nepremičnine. V zadevi, o kateri je bilo odločeno, je bil torej v ospredju vsak prenos deležev nekaterih družb (z določenimi sredstvi). Zato je Sodišče ta davek na trgovanje z vrednostnimi papirji preučilo na podlagi predhodne določbe Direktive o zbiranju kapitala, pri čemer je ugotovilo, da je v skladu z Direktivo. ( 11 )

36.

V isto smer gre tudi odločitev Sodišča, da obdavčitev povečanja vrednosti nepremičnine v okviru vložka v premoženje družbe ni zajeta v (tedanji) Direktivi o zbiranju kapitala, saj ne gre za dajatev na kapital. ( 12 ) Podobno se je Sodišče pozneje osredotočilo na predmet obdavčitve in navedlo, da davek, ki bolj ustreza neposrednemu davku na dohodek, ne spada na področje uporabe Direktive o zbiranju kapitala in zato ne predstavlja prepovedane obdavčitve. ( 13 ) Temu sledi tudi odločitev o pristojbini za registracijo trgovcev. Ker je ta pristojbina sicer veljala za vse kapitalske družbe, ki so bile po zakonu obravnavane kot trgovci, vendar je zajemala tudi druge pravne oblike (samostojni podjetniki), je Sodišče odločilo, da Direktiva o zbiranju kapitala temu ne nasprotuje. ( 14 )

37.

Največjo podobnost z obravnavanim dejanskim stanjem bi lahko imela odločitev Sodišča o dopustnosti davka na registracijo motornih vozil v Franciji ( 15 ). Ta davek ni spadal na področje uporabe Direktive o zbiranju kapitala, čeprav je bil pobran ob združitvi dveh kapitalskih družb, saj je šlo le za vzrok in ne za predmet obdavčitve. Davek je bil namreč odmerjen za začetek uporabe vozila s strani drugega subjekta (ki je nastal z združitvijo) in ne zaradi vložka v kapitalsko družbo. ( 16 )

38.

Ob natančnejšem pregledu portugalske ureditve je mogoče ugotoviti – s pridržkom presoje predložitvenega sodišča – da v obravnavanem primeru ni v ospredju prenos pravice iz vrednostnih papirjev ali deležev v družbi. Predmet obdavčitve ODN je – kot trdita Nemčija in Portugalska – prenos lastninske pravice na nepremičnini. S to neposredno pridobitvijo lastninske pravice je izenačena posredna pridobitev s pridobitvijo vsaj 75-odstotnega deleža družbe, ki je lastnica nepremičnine.

39.

Razlog za to izenačenje je verjetno dejstvo, da se z več kot 75-odstotnim deležem v družbi ekonomska pravica do razpolaganja na drugo osebo prenese ne le prek družbe, ampak tudi prek njene nepremičnine. Obdavči se torej prenos ekonomske pravice do razpolaganja z nepremičnino z ene osebe na drugo in ne kakršno koli zbiranje kapitala. Glede na to, da se ekonomska pravica do razpolaganja z nepremičnino lahko prenese z ene osebe na drugo tako z neposredno („asset deal“) kot s posredno pridobitvijo („share deal“), je razumljivo, da Portugalska z davčnega vidika enako obravnava oba načina prenosa pravice do razpolaganja.

40.

Da se z ODN ne obdavčuje kapital, zbran z vložkom, ali vloženi deleži v družbe, je jasno tudi iz dejstva, da osnova za odmero ni vrednost vložene družbe ali vrednost vloženih deležev v družbo, ampak izključno vrednost nepremičnine, ( 17 ) nad katero ima zdaj ekonomsko pravico do razpolaganja nova oseba (prevzemna družba – v obravnavanem primeru družba NOVA). Tudi to govori v prid predmetu obdavčitve, ki ni primerljiv s predmetom davka na kapital ali kolkovine na vrednostne papirje. To potrjuje dejstvo, da ta davek na promet nepremičnin ne povzroči le vložek v kapitalsko družbo, ampak tudi pridobitev 75-odstotnega deleža s strani fizične osebe.

41.

Menim celo, da je zavezanost davku na promet nepremičnin v okviru „share deal“ z vidika enakosti obdavčitve davčnih zavezancev in obdavčitve glede na plačilno sposobnost nujna. V nasprotnem primeru bi bilo mogoče zavezanost davku na promet nepremičnin pri prenosih nepremičnin relativno enostavno zaobiti tako, da se nepremičnina pred načrtovano prodajo vloži v kapitalsko družbo in se v prihodnosti prenesejo le še vsi deleži v tej družbi.

42.

V tem smislu predstavlja davčnopravno zajetje prenosa prevladujočega večinskega deleža družbe, ki je lastnica nepremičnine, nujno dopolnitev davka na promet nepremičnin. Če pa davek na promet nepremičnin kot tak ne predstavlja posrednega davka na vložke kapitala, tudi potrebne dopolnitve tega davka ni mogoče obravnavati drugače. Taka nujna dopolnitev, ki je povezana s posrednim prenosom nepremičnine s prenosom prevladujočih deležev v družbi ter s tem zagotavlja enakomernost obdavčitve in izvaja davčno načelo plačilne sposobnosti, prav tako ne more predstavljati davka na vložke kapitala.

3.

Vmesni sklep

43.

Zato je treba na prvo vprašanje odgovoriti, da ODN ni „posredni davek na zbiranje kapitala“ v smislu Direktive o zbiranju kapitala, tako da ga člen 5(1) ne prepoveduje.

B.

Področje uporabe ureditve iz člena 6 Direktive o zbiranju kapitala

44.

To ugotovitev potrjuje izjema za dajatev na prenos iz člena 6(1)(b) Direktive o zbiranju kapitala, ki je podobno kot izjema iz člena 6(1)(f) zgolj deklarativne narave. Slednja pojasnjuje, da lahko države članice obračunavajo davek na dodano vrednost. Tudi z davkom na dodano vrednost se namreč ne obdavčuje zbiranje kapitala kot dajatev na kapital (davek na vložke v družbe), ampak na splošno dobave blaga ali opravljanje storitev.

45.

Enako velja za dajatve na prenos iz člena 6(1)(b) Direktive o zbiranju kapitala. Ti davki se pobirajo za nekatere transakcije prenosa nepremičnin v skladu s splošnimi in objektivnimi merili. ( 18 ) Tako je tudi v obravnavanem primeru. Če prav razumem, se ODN v okviru prenosa pravnega ali ekonomskega lastništva nad nepremičnino v skladu s splošnimi in objektivnimi merili obračuna takoj, ko se ekonomska pravica do razpolaganja z nepremičnino prenese na drugo osebo.

46.

V nasprotju s stališčem družbe NOVA in tudi Komisije ( 19 ) davek na promet nepremičnin, povezan s prenosom pravice do razpolaganja z nepremičnino, ostaja dajatev na prenos v smislu člena 6(1)(b) Direktive o zbiranju kapitala, tudi če je obdavčen le posredni prenos lastništva („share deal“) nepremičnine. Kot je pojasnjeno že v točkah 40 in 41, bi lahko zahteva po enakomerni obdavčitvi zahtevala celo obdavčitev posrednega prenosa lastništva.

47.

Nazadnje bi to pomenilo tudi nasprotje s členom 6 tako imenovane direktive ATAD ( 20 ), ki od držav članic izrecno zahteva, da preprečijo ureditve, katerih namen je zaobiti davčno pravo, in da v (neharmonizirano) zakonodajo o davku od dohodkov pravnih oseb vključijo splošno pravilo o preprečevanju zlorab. Bilo bi protislovno, če bi bilo treba Direktivo o zbiranju kapitala razlagati tako, da državam članicam prepoveduje obdavčitev posrednega prenosa nepremičnine, da bi se preprečilo izogibanje davku na promet nepremičnin s prenosom družbe, ki ima v lasti nepremičnino.

48.

Zato člen 6(1)(b) Direktive o zbiranju kapitala zajema tudi dajatev na posredni prenos, kot je v obravnavanem primeru ODN, in jo deklaratorno izključuje iz svojega področja uporabe. Posledično so vsa druga vprašanja za predhodno odločanje, in nazadnje šesto vprašanje, odveč.

C.

Šesto vprašanje: preseganje dovoljene davčne stopnje?

49.

Predložitveno sodišče želi s šestim vprašanjem izvedeti, ali v primeru, da je ODN združljiv z Direktivo o zbiranju kapitala, iz člena 8 Direktive o zbiranju kapitala izhaja omejitev davčne stopnje ODN.

50.

Zdi se mi, da to vprašanje temelji na že ovrženi predpostavki, da ODN spada na področje uporabe Direktive o zbiranju kapitala in prepovedi iz njenega člena 5. Ker ne spada, člen 8 ne more vplivati na davčno stopnjo ODN. V zvezi s tem lahko davek na promet nepremičnin, ki zajema (neposreden ali posreden) prenos pravice do uporabe nepremičnine, določa višjo davčno stopnjo.

VI.

Predlog

51.

Zato predlagam Sodišču, naj na vprašanja za predhodno odločanje, ki jih je postavilo Tribunal Arbitral Tribuátrio (Centro de Arbitragem Administrativa) (arbitražno sodišče za davčne zadeve (center za upravno arbitražo), Portugalska), odgovori tako: