Den italienske regering har henvist til og kritiseret de opfattelser, der blev gjort gældende i sag 33/76, og fremhæver navnlig, at den løsning, den havde foreslået, fremgik af dommen af 8. april 1976 i sag 43/75 (Defrenne, Sml., s. 455). I den pågældende dom antog Domstolen, at EØF-traktatens artikel 119 har direkte virkning men begrænsede dennes tidsmæssige virkning til tiden efter dommens afsigelse bortset fra tilfælde, hvor arbejdstagere havde anlagt sag eller rejst en tilsvarende administrativ klage.

Den italienske regering finder, at det kriterium, som blev lagt til grund i Z)e/renne-sagen, også må være afgørende i sager som den foreliggende. Ganske vist var det udelukkende hensigtsmæssighedsbetragtninger, der var afgørende for begrænsningen af artikel 119's direkte virkning. Men antagelsen af et krav på tilbagebetaling af beløb erlagt på et tidspunkt, hvor det ikke var fastslået, at der var tale om afgifter med tilsvarende virkning som told, men hvor det tværtimod var almindeligt antaget, at de ikke havde denne karakter, er uforenelig ikke blot med målsætningerne for EØF-traktatens artikel 13, stk. 2, men også med målsætningerne i den afledte fællesskabsret som følge af den yderligere påvirkning, som bliver resultatet i samhandelen inden for Fællesskabet.

Den italienske regering har gennemgået navnlig generaladvokatens opfattelse i sag 33/76 (Rewe, Sml., s. 2005), hvorefter omstændighederne i den pågældende sag ikke kunne sammenlignes med Defrenne-sagens, og er af den opfattelse, at det — i betragtning af forskelsbehandling som følge af de forskellige nationale regler om frister for fortabelse af rettigheder og forældelse — stadig må afklares, om der ikke, navnlig i betragtning af traktatens bestemmelser i artikel 6, stk. 2, bør tillægges den økonomiske byrde, som bliver følgen af pligten til tilbagebetaling, samme betydning som den, der i Defrenne-sagen, blev tillagt de skadelige virkninger af en fuldstændig tilbagevirkning.

Opgaven er således at undersøge, om de erhvervsdrivende som følge af en dom fra Domstolen, der tilsidesætter en indtil da almindeligt antaget fortolkning, får en ikke tidligere bestående ret til ikke at betale visse afgifter og gebyrer. I samme forbindelse må det afgøres, om medlemsstaterne under samme omstændigheder får ret til at opkræve de beløb, som de tidligere ikke mente at have ret til, når en dom fra Domstolen viser, at der i virkeligheden var pligt til at erlægge de pågældende beløb.

Hvad angår den første mulighed kunne man tro, at en løsning let kunne findes, dersom man henholder sig til de bestemmelser i den enkelte nationale retsorden, der regulerer condictio indebiti. En sådan henvisning til national ret fører imidlertid til forskellige løsninger, idet muligheden for tilbagebetaling endda kan være totalt udelukket i henhold til national lovgivning, (jf. dommen af 26. 6. 1979 i sag 177/78, Pigs and Bacon Commission mod McCarren, Ltd. endnu ikke offentliggjort).

Spørgsmålet må derfor søges løst på grundlag af fællesskabsretten. Tilbagebetaling af beløb opkrævet i form af afgifter, der anses for at have tilsvarende virkning som told, kan kun antages efter en dom fra Domstolen, som har fastslået, at den opkrævede afgift havde tilsvarende virkning som told, eller muligvis efter, at Kommissionen har udstedt direktiver, jf. EØF-traktatens artikel 13, stk. 3. Til støtte for denne opfattelse gør den italienske regering gældende, at rækkevidden af begrebet afgift med tilsvarende virkning ikke er blevet defineret i traktaten. I henhold til traktatens artikel 13, stk. 2, skulle medlemsstaterne gradvis have afskaffet afgifter med tilsvarende virkning som told i løbet af overgangsperioden og i et tempo fastsat af Kommissionen dels ved direktiver, hvis indhold skulle følge af reglerne i artikel 14, stk. 2 og 3, dels ved direktiver vedtaget af Rådet i henhold til artikel 14, stk. 2. Det er imidlertid ubestrideligt, at Kommissionen i begyndelsen i de konkrete tilfælde definerede afgifter med tilsvarende virkning på grundlag af en analytisk undersøgelse af oplysninger givet af de forskellige medlemsstater i besvarelse af et spørgeskema, ligesom Kommissionen også foretog selvstændige undersøgelser; dette arbejde er ikke afsluttet for de seks gamle medlemsstaters vedkommende, skønt overgangsperioden er udløbet for flere år siden, og arbejdet er næppe blevet påbegyndt med hensyn til de nye medlemsstaters afgifter.

Med hensyn til den fælles landbrugspolitik bestemte forordningerne direkte, at opkrævning af afgifter med tilsvarende virkning er uforenelig med anvendelsen af importafgiftsordningen, endog før Kommissionen — den 15. oktober 1963 — udstedte det første direktiv om afgifter med tilsvarende virkning, men uden at give oplysninger eller præciseringer, der kunne gøre det muligt at afgrænse dem.

Den italienske regering har lagt vægt på den tøvende holdning i Kommissionens tjenestegrene og på, at det var nødvendigt, at Domstolen ved en konstant udvikling i retspraksis nøje fastlagde, hvilke betingelser der skulle være opfyldt for at kunne antage, at et gebyr eller en afgift opkrævet ved import havde tilsvarende virkning som told. Man kan under disse omstændigheder ikke på medlemsstaterne overvælte ansvaret for opretholdelsen af afgifter med tilsvarende virkning indtil den fortolkende dom. Men hvis man gør det, må det antages, at den enkelte toldembedsmand ganske selvstændigt måtte tage ansvaret for følgerne af den direkte virkning af forbudet mod afgifter med tilsvarende virkning, endog før Kommissionen havde udstedt egnede direktiver, og før Domstolens fortolkende dom forelå.

Den italienske regering har også hævdet, at der er forskel på den situation, at private har ret til ikke at betale en afgift med tilsvarende virkning, der er forbudt i henhold til en fællesskabsbestemmelse med direkte virkning, og den situation, at staten har en pligt til tilbagebetaling, der ikke følger af bestemmelsen med direkte virkning men derimod af, at der er konstateret traktatbrud. Regeringen hævder, at begrebet om traktatbrud i Fællesskabets retsorden som følge af Fællesskabernes institutionelle målsætninger har en anden betydning end den, der tillægges begrebet i national ret. Den skyldige stat fik fra fællesskabsinstitutionerne ikke pålæg om at inddrive den støtte og de restitutioner ved eksport, der blev tildelt under tilsidesættelse af fællesskabsretten.

Regeringen har ligeledes henvist til Kommissionens informationsnote nr. 75425312 af 30. maj 1975, der blev udsendt efter dommen af 12. november 1974 i sag 34/74 (Roquette, Smi., s. 1217) vedrørende fortolkningen af artikel 4a, stk. 2, i Rådets forordning nr. 974/71. I noten gav Kommissionen udtryk for den opfattelse, at medlemsstaterne som følge af sagens særlige omstændigheder ikke havde pligt til at kræve tilbagebetaling af de beløb, som ikke skulle have været udbetalt i betragtning af Domstolens fortolkning af den pågældende artikel. Det følger logisk heraf, at et andet kriterium ikke kan anvendes i et sagsforhold, der udviser samme retlige problemstilling, og som har forbindelse med en bestemmelse al lignende karakter: resultatet er det samme, uanset om visse beløb skal inddrives eller tilbagebetales af de nationale myndigheder. Tilbagebetalingspligten bør derfor ikke nødvendigvis anses for en følge af den uberettigede opkrævning.

Den italienske regering har fremhævet, at den foreslåede løsning er inspireret af dommen i sag 43/75 (Defrenne, nævnt ovenfor), hvori Domstolen udtrykkeligt — uanset om det skyldtes ganske særlige omstændigheder — sondrede mellem fastslåelsen af traktatbruddet og pligten til med tilbagevirkning at fjerne de skadelige følger, som traktatbruddet medførte. De grunde, der var afgørende for Domstolen, da den gik ud over den rent konstaterende virkning af de afsagte domme, nemlig de økonomiske følger, medlemsstaternes handlemåde, Kommissionens manglende initiativ og den forkerte vurdering af virkningen af de gældende fællesskabsbestemmelser, gælder også for området med afgifter med tilsvarende virkning som told og i almindelighed de tilfælde, hvor et beløb er opkrævet på grundlag af en fejlagtig fortolkning af fællesskabslovgivningen. De økonomiske virkninger følger af en samtidig tilbagebetaling af beløb, der er opkrævet i årevis uden indsigelse og i den overbevisning, at de skulle betales; skaden har forskelligt omfang og fører til forskelsbehandling, når henses til de præklusions- eller forældelsesfrister, der gælder i den enkelte nationale lovgivning. Medlemsstaternes handlemåde og Kommissionens manglende initiativ var ligeledes afgørende, eftersom betaling og opkrævning af de pågældende beløb skete i den fælles og åbenbare overbevisning, at der ikke skete en krænkelse af fællesskabsbestemmelserne. Denne argumentation er særlig relevant med hensyn til afgiftsordningen for sundhedskontrol som følge af ordningens indviklede karakter. Først i 1970 — da fællesskabsbestemmelserne om en fælles markedsordning for de forskellige produkter, der var underkastet sundhedskontrol, allerede havde været i kraft i flere år — tog Kommissionen initiativer over for kun to medlemsstater, initiativer, der ikke førte til noget konkret i ca. 7 år, og som først blev genoptaget efter de forskellige af Domstolen afsagte domme.

Den italienske regering har herefter fremhævet, at tilbagebetaling af beløb enten til De europæiske Fællesskaber eller til medlemsstaterne som følge af en fejlagtig fortolkning af fællesskabsbestemmelserne, fører til en faktisk berigelse af de pågældende erhvervsdrivende, eller nærmere bestemt til en højere og uforudset fortjenstmargen, for de erhvervsdrivende indregnede naturligvis det tilsvarende beløb i deres produktionsomkostninger.

En restitutio in integrum der måtte vise sig mere skadelig end det tab, som skulle erstattes, er ligeledes udelukket, når henses til Fællesskabets konkurrenceregler.

Tilbagebetalingen bliver i virkeligheden en støtte til de indenlandske erhvervsdrivende, der på deres kunder overvæltede den byrde, som uberettiget blev pålagt dem, og medfører et yderligere tab for eksportørerne i de andre medlemsstater, der allerede har lidt et faktisk tab ved, at de måtte reducere deres eksport. Ifølge den italienske regering afføder en tilbagevirkende afskaffelse af en forskelsbehandling, der allerede uopretteligt har øvet indflydelse på handelsforbindelserne, idet de er blevet underkastet en anden ordning end forudset af fællesskabslovgiveren, en virkning, som går imod de målsætninger, der søges fremmet ved fællesskabsbestemmelserne, nemlig de frie varebevægelser på fællesskabsområdet og en ordning med fri konkurrence mellem de interesserede erhvervsdrivende. Det må således antages, at grundsætningen cessante ratione legis, cessat et ipsa lex (når de bærende tanker med en lov ophører med at have gyldighed, ophører også loven med at gælde) er relevant, og at fællesskabsbestemmelserne ikke må anvendes i strid med de af dem forfulgte målsætninger.

Hvad angår den tilsvarende men omvendte mulighed, at den fejlagtige fortolkning af fællesskabsbestemmelserne ikke har ført til opkrævning af afgifter, som burde være erlagt, er det ifølge den italienske regering ganske bestemt sværere at antage, at de argumenter, den har fremført med hensyn til den første mulighed, er på deres plads. Der er en fundamental forskel i og med, at opkrævning af skyldige afgifter, der dog aldrig som følge af en fejl er blevet beregnet og opkrævet, er i overensstemmelse med funktionen af og formålene med den fejlagtigt fortolkede lovgivning, og fordi forvaltningens vildfarelse netop er den sædvanlige og nødvendige betingelse for et krav om efterbetaling. Det kan imidlertid ikke på forhånd udelukkes, at grundsætningen cessante ratione legis, cessat et ipsa lex også skal lægges til grund, når opgaven er, efter flere års forløb og muligvis til uoprettelig skade for de pågældende, at kræve efterbetaling af den told, som burde have været opkrævet. Argumenter i denne retning kan udledes af den nævnte note fra Kommissionen og af bestemmelserne i visse forslag til forordning, der allerede er fremsat af Kommissionen med henblik herpå. Den fælles overbevisning hos de erhvervsdrivende og toldmyndighederne kan der også tages hensyn til, eftersom det i dette tilfælde udelukkende er de byrder, som antages at skyldes ifølge den fejlagtige fortolkning, der er blevet lagt til grund af de pågældende erhvervsdrivende for at overvælte de tilsvarende omkostninger på tredjemand og for at fastsætte deres priser.

Ifølge den italienske regering kan grundsætningen om beskyttelsen af den berettigede forventning imidlertid ikke anføres til støtte for den nævnte løsning, fordi

Den italienske regerings konklusion er, at Domstolen bør kende følgende for ret. Pligten til henholdsvis at tilbagebetale og inddrive visse beløb er ikke nødvendigvis kongruent med retten til ikke at betale dem og til pligten til at opkræve dem. Den korrekte tilbagevirkende anvendelse af fællesskabsbestemmelserne — når en almindeligt udbredt fejlagtig fortolkning, der er fælles for begge parter i toldsagen, foreløbig har ført til unødvendig betaling eller til manglende opkrævning af skyldige beløb — kan først kræves fra de tidspunkter, da der er fremkommet dels en autoritativ fortolkning af fællesskabsbestemmelserne, dels en autoritativ fastlæggelse af indholdet i konflikten mellem de pågældende bestemmelser og bestemmelserne i national ret.

Den italienske regerings synspunkt vil føre til at begrænse den direkte virkning, dels af artikel 13, stk. 2, om afskaffelse af afgifter med tilsvarende virkning under overgangsperioden, dels de tilsvarende bestemmelser i landbrugsordningerne. Den fremførte opfattelse må med bestemthed afvises af følgende grunde:

Selv om det fremgår af Domstolens ovenfor nævnte retspraksis, at de retsundergivne i henhold til traktatregler med direkte virkning — i nærværende sag traktatens artikel 13, stk. 2, — har rettigheder, som de nationale retter skal beskytte, må indholdet af rettighederne imidlertid afklares. Det må herved spørges, om den — ikke bestridte — omstændighed, at private med restvirkning kan modsætte sig ethvert forsøg på at afkræve dem afgifter med tilsvarende virkning som told, nødvendigvis for de private må medføre en individuel ret til at få de ulovligt opkrævede beløb tilbagebetalt.

I så henseende opstillede Domstolen i dom 33/76 (Rewe, allerede nævnt) to grænser for medlemsstaternes principielle beføjelse til i mangel af fællesskabsbestemmelser på dette område at give forskrifter for, hvorledes det nærmere skal forholdes med tilbagebetaling af afgifter med tilsvarende virkning, som er opkrævet ulovligt.

For det første må den nationale lovgivnings regler om tilbagebetaling ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilbagebetaling af de beløb, som staten ulovligt har opkrævet under tilsidesættelse af den interne lovgivning. Den italienske retsorden — hvorefter det er den almindelige civilretlige regel om tilbagebetaling af uretmæssigt oppebårene beløb, der skal finde anvendelse, endog når staten søges om tilbagebetaling af skattebeløb pålagt uden hjemmel — kan således ikke afslå at tilbagebetale de afgifter med tilsvarende virkning, der i forhold til fællesskabsretten er opkrævet ulovligt.

For det andet må forskrifterne og fristerne i praksis ikke gøre det praktisk umuligt at udøve de rettigheder, som de nationale retter har pligt til at bskytte. Det fremgår af et ræsonnement på grundlag af reglen om at slutte fra det mindre til det mere (de minori ad majus) ud fra dom 33/76 (Rewe), at enhver løsning, som fuldstændig udelukker udøvelsen af de pågældende rettigheder, strider mod EØF-traktatens artikel 13. Den opfattelse, Kommissionen forfægtede i sag 33/76 — hvorefter artikel 13, stk. 2, ikke er tilstrækkelig hjemmel for, at private har ret til tilbagebetaling af beløb, sóm ulovligt er opkrævet af staterne — må siges at være fejlagtig eller forældet.

EØF-traktatens artikel 92 tvinger ikke til at frakende adfærden hos den stat, der tilbagebetaler afgifter med tilsvarende virkning, som er ulovligt opkrævet, dens lovlighed, ligesom artiklen heller ikke er grundlag for at antage, at private har en individuel ret til tilbagebetaling. Med hensyn til Domstolens dom af 22. marts 1977 i sag 74/76, Iannelli, Sml., s. 557) gør sagsøgte nemlig gældende, at det ikke er muligt at tillægge traktatens artikel 92 en diamentralt modsat betydning end den, der tilkendes artikel 13, stk. 2. Selv om man et øjeblik ville gå ud fra, at privates ret til tilbagebetaling af afgifter med tilsvarende virkning, som er betalt med urette, ikke har hjemmel i EØF-traktatens artikel 13, stk. 2, udgør den ulovlige opkrævning af en afgift med tilsvarende virkning desuden under alle omstændigheder en kendsgerning, der stifter pligt til tilbagebetaling. Dette skal ske efter de almindelige principper angående condictio indebiti og den ugrundede berigelse, som ikke kun kendes i Fællesskabets retsorden, men er retsgrundsætninger, der er fælles for samtlige medlemsstater, og som sådanne ligeledes er en integrerende del af Fællesskabets retsorden.

Det er klart, at tilbagebetaling af ulovligt opkrævede afgifter ikke kan udgøre en støtte efter betydningen i artikel 92, fordi tilbagebetalingen ikke medfører en nedsættelse af statens ressourcer, men blot er opfyldelsen af en fællesskabsretlig pligt. Tilbagebetalingen bliver heller ikke til fortjeneste for fællesskabsimpotøren, men genopretter udelukkende et tab, denne led ved at betale den ulovlige afgift med tilsvarende virkning som told.

Sagsøgte har herefter gennemgået den argumentation, som bygger på, at de erhvervsdrivende på deres købere har overvæltet den økonomiske byrde ved de ikke-skyldige, men betalte afgifter med tilsvarende virkning, hvorefter de gør gældende, at det faktisk ikke kan udelukkes, at importøren fuldstændigt overfører den økonomiske byrde. Denne omstændighed kan imidlertid ikke hindre, at byrden antages at være en afgift med tilsvarende virkning. Importøren vil i øvrigt på sin side kunne blive sagsøgt af sine købere under en sag om tilbagebetaling af det urigtigt erlagte eller om den ugrundede berigelse.

Når der er tale om afgifter for sundhedskontrol af de pågældende produkter, rammer afgifterne i virkeligheden udelukkende det importerede produkt, og importøren kan derfor udelukkende fuldstændigt overvælte afgiften, når produktets pris er tilstrækkelig lavere end prisen på det indenlandske produkt.

Sagsøgtes konklusion er, at Domstolen bør besvare det første spørgsmål bekræftende og det andet benægtende.