III.

Retsforhandlinger og parternes påstande

12

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2017 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.

13

Ved begæring indleveret til Rettens Justitskontor den 28. juli 2017 har Rådet for Den Europæiske Union anmodet om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. Ved afgørelse af 22. september 2017 har formanden for Rettens Niende Afdeling tilladt denne intervention. Rådet har indgivet skriftligt indlæg, og hovedparterne har fremsat bemærkninger hertil inden for de fastsatte frister.

14

Sagsøgerne har nedlagt følgende påstande:

–

Der vedtages en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse for at pålægge Kommissionen at præcisere de formodninger og fremlægge de indicier, som den var i besiddelse af for at begrunde formålet og målet med afgørelserne af 9. og 21. februar 2017 (herefter »de anfægtede afgørelser«)

–

Afgørelserne af 21. februar 2017 annulleres.

–

Subsidiært annulleres afgørelserne af 9. februar 2017.

–

Kommissionens afgørelse, hvorved denne dels har beslaglagt og kopieret de oplysninger, der er indeholdt i kommunikations- og lagringsværktøjer, som indeholder oplysninger om brugerne af disse værktøjers privatliv, dels har afvist sagsøgernes anmodning om tilbagelevering af disse oplysninger, annulleres.

–

Kommissionen og Rådet tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

15

I replikken har sagsøgerne med hensyn til deres påstand vedrørende afgørelserne af 9. februar 2017 præciseret, at de principalt nedlægger påstand om, at disse afgørelser erklæres for nulliteter, idet de ikke er blevet forkyndt som foreskrevet, subsidiært annulleres.

16

Kommissionen har med støtte fra Rådet nedlagt følgende påstande:

–

Frifindelse.

–

Sagsøgerne tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

IV.

Retlige bemærkninger

A.

Formaliteten

1.

Formaliteten vedrørende den fjerde påstand

30

Det bemærkes, at den fjerde påstand tilsigter annullation af dels Kommissionens angivelige afgørelse om at beslaglægge og kopiere oplysninger om visse ansatte i og ledere af sagsøgerne, dels af en afgørelse om afvisning af sagsøgernes anmodning om tilbagelevering af disse oplysninger (jf. ovenfor i præmis 14, fjerde led).

31

På grundlag af en læsning af stævningen og replikken kan den første del af denne påstand, således som Kommissionens skriftlige indlæg bekræfter, fortolkes som et afslag på at ville beskytte fortroligheden af de omhandlede private oplysninger.

32

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerne har retlig interesse i at få prøvet dette afslag, hvilket Kommissionen har bestridt, skal det fremhæves, at den virksomhed, som kontrolundersøgelsen vedrører, på grund af den pligt, som enhver virksomhed har til at sikre beskyttelse af deres ansatte og disses privatliv (jf. vedrørende pligten til at beskytte fysiske personers privatliv i forbindelse med behandling af personoplysninger bl.a. Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 95/46/EF af 24.10.1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger (EFT 1995, L 281, s. 31), erstattet af Europa-Parlamentet og Rådets forordning (EU) 2016/679 af 27.4.2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse) (EUT 2016, L 119, s. 1)), kan være forpligtet til at anmode Kommissionen om ikke at foretage beslaglæggelse i virksomhedens lokaler af visse oplysninger, som kan udgøre et indgreb i de ansattes eller ledernes privatliv, eller anmode Kommissionen om at tilbagelevere disse oplysninger. I modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, er det i denne forbindelse ikke kun det berørte personale, som kan anmode Kommissionen herom. Af samme grund kan denne virksomhed anses for at have interesse i at anfægte Kommissionens afslag på virksomhedens anmodninger ved Unionens retsinstanser.

33

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt afslaget på at beskytte fortroligheden af de omhandlede private oplysninger udgør en retsakt, som kan anfægtes, bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at der foreligger retsakter, der kan gøres til genstand for et annullationssøgsmål i henhold til artikel 263 TEUF, når foranstaltningerne har retligt bindende virkninger, som kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af vedkommendes retsstilling. Foreløbige foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige afgørelse, udgør i princippet ikke retsakter, der kan anfægtes (jf. i denne retning dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, præmis 9 og 10, og af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596, præmis 115 og 116).

34

I forbindelse med netop Kommissionens kontrolundersøgelser og mere generelt procedurer på konkurrenceområdet skal den retslige prøvelse af de vilkår, hvorunder kontrolundersøgelsen er gennemført, finde sted inden for rammerne af et eventuelt søgsmål til annullation af den endelige afgørelse, som Kommissionen har vedtaget i medfør af denne bestemmelse (jf. dom af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596, præmis 132 og den deri nævnte retspraksis).

35

Det fremgår imidlertid ligeledes af retspraksis, at retsakter vedtaget under den forberedende sagsbehandling, som selv danner afslutningen på en særlig procedure, der adskiller sig fra den, som skal sætte Kommissionen i stand til at træffe afgørelse i sagen, og som har retligt bindende virkninger, der kan berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af vedkommendes retsstilling, ligeledes udgør retsakter, der kan anfægtes (dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen, 60/81, EU:C:1981:264, præmis 10 og 11, og af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596, præmis 116).

36

Det er således i forbindelse med procedurer på konkurrenceområdet blevet fastslået, at en afgørelse fra Kommissionen om afvisning af en anmodning om beskyttelse af et bestemt dokument, der var begrundet med hensynet til fortroligheden i korrespondancen mellem advokater og klienter, afsluttede en særskilt procedure, som var forskellig fra den procedure, Kommissionen følger for at kunne træffe afgørelse om, hvorvidt konkurrencereglerne er blevet tilsidesat, og en sådan afgørelse udgjorde derfor en foranstaltning, som kunne anfægtes under et annullationssøgsmål (jf. dom af 17.9.2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen, T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287, præmis 46, 48 og 49 og den deri nævnte retspraksis).

37

Selv om Unionens retsinstanser indtil videre ikke har antaget et sådant søgsmål til realitetsbehandling, kan det endvidere antages, at Retten har anerkendt muligheden for, at den virksomhed, som kontrolundersøgelsen vedrører, på samme betingelser kan anlægge et søgsmål til prøvelse af en afgørelse om afvisning af en anmodning om beskyttelse af virksomhedens personales privatliv. Efter at have henvist til dom af 17. september 2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287), og den deri nævnte retspraksis, fastslog Retten således, idet den samtidig nævnte muligheden for, at der forelå en »beslutning, hvorved sagsøgerne blev nægtet [beskyttelse af privatlivet]«, at der ikke var blevet truffet en sådan beslutning i det pågældende tilfælde. Retten begrundede dette med den omstændighed, at sagsøgerne i forbindelse med vedtagelsen af afgørelsen om at kopiere de omhandlede oplysninger, hverken havde gjort gældende, at de dokumenter, der tilhørte dem, var garanteret en beskyttelse svarende til den, der følger af tavshedspligten mellem advokater og klienter, eller oplyst, hvilke konkrete dokumenter eller dele af dokumenter, der var tale om (dom af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596, præmis 129 og 130).

38

I det foreliggende tilfælde har sagsøgerne netop gjort gældende, at det afslag, som den første del af deres fjerde påstand angår, kan ligestilles med det afslag, som i den nævnte retspraksis blev ansat for at udgøre en retsakt, som kunne anfægtes.

39

Når en virksomhed påberåber sig retten til respekt for privatlivet med hensyn til sine ansatte eller ledere for at anfægte beslaglæggelse af IT-materiel eller kommunikationsværktøjer og kopiering af oplysninger, der er indeholdt heri, som er foretaget i forbindelse med en kontrolundersøgelse, må det ganske vist antages, at en afgørelse fra Kommissionen, som afviser denne anmodning, har retligt bindende virkninger for virksomheden, idet den indebærer en væsentlig ændring af virksomhedens retsstilling (jf. præmis 37 ovenfor). Afgørelsen har således indvirkning på de betingelser, hvorunder virksomheden sikrer beskyttelsen af sine medarbejdere og deres privatliv. Afgørelsen afskærer endvidere virksomheden fra at være omfattet af den afgrænsning af kontrolundersøgelsen til dokumenter, der er »af forretningsmæssig karakter«, som kræves af såvel artikel 20, stk. 2, litra b), i forordning nr. 1/2003 som af retspraksis (jf. dom af 6.9.2013, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen, T-289/11, T-290/11 og T-521/11, EU:T:2013:404, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).

40

I denne forbindelse bemærkes, at Retten i præmis 51 og 52 i dom af 17. september 2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287) – i et tilfælde, hvor Kommissionen, inden den havde kopieret visse dokumenter, var blevet anmodet om beskyttelse af en i EU-retten fastsat rettighed – fastslog, at der var truffet en stiltiende afgørelse om afslag, som var kommet til udtryk gennem den faktiske kopiering af disse dokumenter og deres indføjelse i sagens akter.

41

I den foreliggende sag har sagsøgerne imidlertid ikke inden vedtagelsen af de omtvistede retsakter gjort gældende, at det materiale, som Kommissionen har beslaglagt, og de oplysninger, den har kopieret, skulle nyde beskyttelse af hensyn til deres ansattes eller lederes ret til respekt for privatlivet. Det var således først efter, at oplysningerne var blevet kopieret, og det materiale, som kunne indeholde oplysningerne, var blevet tilbageleveret, dvs. den 24. februar og derefter den 13. april 2017, at sagsøgerne påberåbte sig, at de omhandlede oplysninger skulle beskyttes af hensyn til deres ansattes eller lederes ret til respekt for privatlivet.

42

Det kan i denne forbindelse bemærkes, at retten til en effektiv domstolsbeskyttelse ikke tilsidesættes ved at pålægge den virksomhed, som er genstand for en kontrolundersøgelsesafgørelse, at den skal foretage visse skridt for at bevare sine rettigheder og adgangen til de retsmidler, som gør det muligt at sikre, at retten overholdes, herunder bl.a. det skridt, der består i at fremsætte en anmodning til Kommissionen om beskyttelse (jf. præmis 36, 37 og 40 ovenfor). Dette gør sig så meget desto mere gældende, når Kommissionen skal give virksomheden en kort frist til at konsultere sine advokater, inden Kommissionen kopierer, med henblik på, i givet fald, at fremsætte sådanne anmodninger (jf. dom af 6.9.2013, Deutsche Bahn m.fl. mod Kommissionen, T-289/11, T-290/11 og T-521/11, EU:T:2013:404, præmis 89).

43

Det følger heraf, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde, da den beslaglagde det omhandlede materiale og dernæst kopierede oplysningerne heri, ikke havde mulighed for at træffe en afgørelse om afvisning af en sådan anmodning om beskyttelse fra sagsøgerne.

44

Den foreliggende sag adskiller sig således fra den sag, som gav anledning til dom af 17. september 2007, Akzo Nobel Chemicals og Akcros Chemicals mod Kommissionen (T-125/03 og T-253/03, EU:T:2007:287). Eftersom sagsøgerne ikke forudgående anmodede om beskyttelse, har beslaglæggelsen af det omhandlede materiale og kopieringen af oplysningerne heri ikke kunnet give anledning til vedtagelsen af en afgørelse, der kan gøres til genstand for et søgsmål, og hvormed Kommissionen, selv implicit, afviste en sådan anmodning om beskyttelse (jf. i denne retning dom af 14.11.2012, Nexans France og Nexans mod Kommissionen, T-135/09, EU:T:2012:596, præmis 120-125).

45

Under de foreliggende omstændigheder kan sagsøgerne derfor ikke gøre gældende, at Kommissionen på tidspunktet for det foreliggende søgsmåls anlæggelse og i forbindelse med kontrolundersøgelsen udtrykkeligt eller implicit havde vedtaget en retsakt med retligt bindende virkninger, der kunne berøre deres interesser gennem en væsentlig ændring af deres retsstilling.

46

Det kan tilføjes, at det samme ville være tilfældet, hvis den første del af den fjerde påstand skulle fortolkes således, at den blot vedrørte en afgørelse fra Kommissionen om at beslaglægge og kopiere oplysninger om visse af sagsøgernes ansatte og ledere. Således som det følger af præmis 44 ovenfor, har de fysiske handlinger i form af beslaglæggelse og kopiering, som er foretaget i det forelæggende tilfælde i forbindelse med den omtvistede kontrolundersøgelse, i mangel af sagsøgernes forudgående anmodning om beskyttelse, ikke kunnet give anledning til retsakter, der kan gøres til genstand for et søgsmål.

47

Hvad angår anden del af den fjerde påstand, som vedrører det angivelige afslag på anmodningen om tilbagelevering af de omhandlede private oplysninger, bemærkes, at denne anmodning, hvad enten den er dateret den 24. februar 2017, således som sagsøgerne har gjort gældende i deres skriftlige indlæg, eller den 13. april 2017, som det blev nævnt under retsmødet, ikke blev formuleret tilstrækkeligt præcist til, at Kommissionen kunne tage stilling hertil, således at sagsøgerne på tidspunktet for søgsmålets anlæggelse, hvorpå dets formalitet skal vurderes (jf. i denne retning dom af 3.12.2014, Castelnou Energía mod Kommissionen, T-57/11, EU:T:2014:1021, præmis 34, og af 22.6.2016, Whirlpool Europe mod Kommissionen, T-118/13, EU:T:2016:365, præmis 49), ikke havde fået noget svar fra Kommissionen, som kunne udgøre en anfægtelig retsakt. Sagsøgerne har således blot henvist til »de mange dokumenter, som griber ind i deres ophavsmænds privatliv«, idet de samtidig på generel vis anførte, at der var tale om »personlige beskeder, adressebøger, telefonopkald, etc.«, og i deres anmodning af 13. april 2017 anførte, at de »[var] i færd med at analysere de mange dokumenter, som Kommissionens medarbejdere havde kopieret«, med henblik på at afgøre, hvilke af disse der var berørt af dette indgreb.

48

Den fjerde påstands to led skal derfor afvises.

1)

Artikel 1, litra b), i Kommissionens afgørelse C(2017) 1057 final af 9. februar 2017, hvorved det blev pålagt Intermarché og alle selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af dette selskab, at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1) og artikel 1, litra b), i Kommissionens afgørelse C(2017) 1361 final af 21. februar 2017, hvorved det blev pålagt Les Mousquetaires og alle selskaber, der direkte eller indirekte kontrolleres af denne koncern, at underkaste sig en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 20, stk. 1 og 4, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 (sag AT.40466 – Tute 1), annulleres.

2)

I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

3)

Les Mousquetaires og ITM Entreprises, Kommissionen og Rådet for Den Europæiske Union bærer hver deres egne omkostninger.