Αφού αφαιρέθηκε το όργανο από τον ζώντα δότη (αδελφό του Η. Veedfald), άρχισε η διαπότιση των αιμοφόρων αγγείων του νεφρού με ειδικό διάλυμα, προκειμένου να καθαριστεί από το αίμα του, να πέσει η θερμοκρασία του και να σταθεροποιηθεί. Το διάλυμα αποτελείτο απο ένα βασικό υγρό που είχε παρασκευάσει το φαρμακείο του νοσοκομείου Århus, στο οποίο το προσωπικό χειρουργείου του νοσοκομείου Skejby πρόσθεσε υδατικό διάλυμα γλυκόζης, χλωριούχου μαγνησίου, ηπαρίνης και παπαβερίνης, προκειμένου να αυξηθεί η σταθεροποιητική ενέργεια του υγρού επί του ιστού των κυττάρων κατά το διάστημα που ο νεφρός δεν αιματωνόταν. Οι ουσίες αυτές παρασκευάστηκαν επίσης στο φαρμακείο του νοσοκομείου Århus.

Μετά τη διαπότιση με ένα λίτρο διαλύματος φάνηκε ότι ένα μικρό τμήμα του νεφρού δεν παρουσίαζε την κανονική μεταβολή χρώματος και η ταχύτητα της όλης διαδικασίας μειωνόταν συνεχώς. Χρησιμοποιήθηκε τότε πρόσθετη δόση διαλύματος και η ταχύτητα διαποτίσεως μειώθηκε και πάλι μέχρις ότου σταμάτησε σχεδόν η ροή μέσω των αιμοφόρων αγγείων του νεφρού. Όταν στη συνέχεια εξετάστηκε η φιάλη που περιείχε το υγρό διαποτίσεως, φάνηκε ένα πυκνό νεφελώδες ίζημα, συνιστάμενο από μικρούς κρυστάλλους. Επιχειρήθηκε διαπότιση του νεφρού κατ' αντίθετη φορά με καθαρό διάλυμα, και όταν διαπιστώθηκε ότι η ταχύτητα ροής του υγρού μέσω των αγγείων του νεφρού εξακολουθούσε να είναι πολύ χαμηλή, εξετάστηκε ο νεφρός και διαπιστώθηκε ότι μια μικρή αρτηρία είχε αποφραχθεί από μια ουσία που έμοιαζε με το κρυσταλλώδες ίζημα που περιείχε το υγρό διαποτίσεως. Γι' αυτό τον λόγο αποφασίστηκε να μη μεταμοσχευθεί ο νεφρός.

Οι ιατροί που μετείχαν στην εγχείριση δήλωσαν ότι το διάλυμα είχε χρησιμοποιηθεί επί είκοσι έτη σε περίπου χίλιες μεταμοσχεύσεις χωρίς να υπάρξουν επιπλοκές. Μετά την εγχείριση έγινε ένα τεστ στο πλαίσιο του οποίου παρασκευάστηκε νέα δόση διαλύματος. Μετά την τελική ανάμιξη, το υγρό ήταν απολύτως διαυγές, πλην όμως μετά τρία ή τέσσερα λεπτά εμφανίστηκαν κρύσταλλοι και σχηματίστηκε ίζημα. Το εργαστήριο του Sundhedsstryrelse (γενική διεύθυνση υγείας) ανέλυσε τα σκευάσματα που χρησιμοποιήθηκαν για την παρασκευή του υγρού διαποτίσεως και του μείγματος που περιείχε το εν λόγω ίζημα, αλλά δεν μπόρεσε να δώσει σαφείς και ακριβείς εξηγήσεις ως προς τις αιτίες σχηματισμού του ιζήματος στο διάλυμα.

Το Vestre Landsret εξέδωσε την απόφαση του το 1997 και απέρριψε την αγωγή, κρίνοντας ότι δεν θεμελιούται αστική ευθύνη της περιφερειακής αρχής του Århus.

1)Έχει το άρθρο 7, στοιχείο α', της οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, την έννοια ότι το ελαττωματικό προϊόν δεν έχει τεθεί σε κυκλοφορία αν ο παραγωγός του, στο πλαίσιο της παροχής συγκεκριμένης ιατρικής υπηρεσίας, παράγει και χρησιμοποιεί το προϊόν επί ανθρωπίνου οργάνου το οποίο, κατά τον χρόνο επελεύσεως της ζημίας, είχε αφαιρεθεί από το σώμα του δότη ενόψει προετοιμασίας προς μεταμόσχευση στο σώμα άλλου προσώπου, με αποτέλεσμα να υποστεί βλάβη;2)Έχει το άρθρο 7, στοιχείο γ', της οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, την έννοια ότι ένα νοσοκομείο που ανήκει σε δημόσια αρχή δεν φέρει ευθύνη, κατά την οδηγία, για προϊόντα που παράγει και χρησιμοποιεί το ίδιο στο πλαίσιο παροχής συγκεκριμένης υπηρεσίας προς τον ζημιωθέντα χρηματοδοτούμενης με δημόσιους πόρους για την οποία ο ζημιωθείς δεν κατέβαλε αντιπαροχή;3)Επιβάλλει το κοινοτικό δίκαιο υποχρεώσεις στα κράτη μέλη όσον αφορά την εννοιολογική οριοθέτηση των εκφράσεων ζημία λόγω θανάτου ή σωματικών βλαβών και ζημία ή καταστροφή κάθε περιουσιακού στοιχείου του άρθρου 9 της οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, ή είναι κάθε κράτος μέλος ελεύθερο να αποφασίσει ποια έννοια θα έχουν οι εκφράσεις αυτές;4)'Εχει το άρθρο 9, στοιχείο α', της οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, την έννοια ότι η ζημία που προκαλείται σε ανθρώπινο όργανο, το οποίο, κατά τον χρόνο επελεύσεως της, είχε αφαιρεθεί από το σώμα του δότη ενόψει άμεσης μεταμόσχευσης στο σώμα άλλου προσώπου, καλύπτεται από την έκφραση ζημία λόγω σωματικών βλαβών σε σχέση με τον δέκτη του οργάνου;5)Έχει το άρθρο 9, στοιχείο β', της οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, την έννοια ότι η ζημία που προκαλείται σε ανθρώπινο όργανο, το οποίο, κατά τον χρόνο επελεύσεως της, είχε αφαιρεθεί από το σώμα του δότη ενόψει άμεσης μεταμόσχευσης στο σώμα άλλου προσώπου, καλύπτεται από την έκφραση ζημία ή καταστροφή κάθε περιουσιακού στοιχείου σε σχέση με τον δέκτη του οργάνου;

Οι εκπρόσωποι του Η. Veedfald, της Århus Amtskommune, της Γαλλικής, της Ιρλανικής Κυβερνήσεως και της Επιτροπής παρέστησαν κατά την επ' ακροατηρίου συζήτηση της 16ης Νοεμβρίου 2000 και ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους.

Συγκεκριμένα, στο άρθρο 6, ο χρόνος κατά τον οποίο το προϊόν τίθεται σε κυκλοφορία μπορεί να ληφθεί υπόψη προκειμένου να κριθεί αν παρείχε την ασφάλεια που δικαιούται κανείς να αναμένει· το άρθρο 7 απαλλάσσει τον παραγωγό από την ευθύνη αν αποδείξει ότι δεν έθεσε το προϊόν σε κυκλοφορία, ότι δεν το κατασκεύασε αποβλέποντας στην πώληση ή τη διανομή με οικονομικό σκοπό στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας και ότι, όταν το προϊόν τέθηκε σε κυκλοφορία, το επίπεδο επιστημονικών και τεχνικών γνώσεων δεν του επέτρεπε να διαπιστώσει την ύπαρξη του ελαττώματος. Τέλος, κατά το άρθρο 11, ο ζημιωθείς μπορεί να επικαλεστεί την ευθύνη του παραγωγού επί περίοδο δέκα ετών από την ημερομηνία κατά την οποία το προϊόν τέθηκε σε κυκλοφορία.

Όμως το διάλυμα διαποτίσεως παρασκευάστηκε για να χρησιμοποιηθεί σε συγκεκριμένη περίπτωση νοσοκομειακής δραστηριότητας, αλλά δεν τέθηκε σε κυκλοφορία στην αγορά, δεν παρασκευάστηκε με σκοπό την πώληση ή τη διανομή και ουδέποτε ήταν προσιτό στον καταναλωτή, ούτε προοριζόταν να χρησιμοποιηθεί από αυτόν και, παρ' όλο που μπορεί να υποστηριχθεί ότι παρασκευάστηκε στο πλαίσιο επαγγελματικής δραστηριότητας, η παρασκευή ενός διαλύματος αυτού του είδους είναι στην πραγματικότητα αποκλειστικά δραστηριότητα παρεπόμενη της ιδιαίτερης αποστολής

Σε ορισμένα κράτη μέλη, το διάλυμα διαποτίσεως παρασκευάζεται και διατίθεται στο εμπόριο από ειδικευμένα εργαστήρια. Τα νοσοκομεία μπορούν δηλαδή ή να το αγοράσουν ή να το παρασκευάσουντα ίδια με τα βασικά συστατικά του.

Από τη στάση αυτή συνάγεται ότι η Επιτροπή θεωρούσε ότι η οδηγία 85/374 δεν είχε εφαρμογή στις υπηρεσίες

Πράγματι, στη σελίδα 6 της Πράσινης Βίβλου για την αστική ευθύνη λόγω ελαττωματικών προϊόντων, η Επιτροπή επισημαίνει κατά λέξη: Η οδηγία 85/374/ΕΟΚ δεν καλύπτει τις ελαττωματικές υπηρεσίες. Όπως ανήγγειλε η Επιτροπή στο πλαίσιο του σχεδίου δράσεως για την πολιτική των καταναλωτών 1999-2001, προτίθεται να εξετάζει την ανάγκη ενισχύσεως της ασφάλειας των υπηρεσιών. Βάσει αυτής της ανάλυσης, η Επιτροπή θα προτείνει πρωτοβουλίες και για την ασφάλεια των υπηρεσιών και για την ευθύνη αυτών που τις παρέχουν.

Σχετικά με το τελευταίο αυτό επιχείρημα, θα μπορούσε κανείς να αντιτάξει ότι το εθνικό δικαστήριο δεν ζήτησε την ερμηνεία της οδηγίας 92/59 και ότι η πρόταση τροποποιήσεως δεν υιοθετήθηκε ακόμα, πλην όμως τα δύο παραδείγματα δείχνουν ότι, όπως το αντιλαμβάνεται η Επιτροπή, τα προϊόντα που παρασκευάζονται από επαγγελματία για να χρησιμοποιηθούν στο πλαίσιο της δραστηριότητάς του και δεν προορίζονται να τεθούν στη διάθεση του κοινού είναι παρεπόμενα στοιχεία της παροχής υπηρεσιών και για τον λόγο αυτό οι ζημίες που προξενούν ενδεχομένως αντιμετωπίζονται μαζί με την παροχή υπηρεσιών.

Η λύση πάντως δεν μπορεί να είναι ότι η παρούσα υπόθεση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 85/374, οι διατάξεις της οποίας θεσπίζουν ευθύνη άνευ πταίσματος του παραγωγού λόγω ζημίας που προξενείται απο ελαττωματικά προϊόντα βιομηχανικής κατασκευής, τα οποία προορίζονται, κατά κανόνα, να κυκλοφορήσουν στην αγορά.

Ωστόσο, η αρμοδιότητα για την ερμηνεία που αναθέτει στο Δικαστήριο το άρθρο 234 ΕΚ σκοπεί να εξασφαλίσει την ομοιόμορφη εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου στα κράτη μέλη και να αποφύγει το ενδεχόμενο να εφαρμοστούν, κατά λάθος, οι διατάξεις αυτές σε περιπτώσεις που δεν καλύπτουν.

Ωστόσο για την περίπτωση που το Δικαστήριο δεν συμμεριστεί την άποιρή μου θα αναλύσω κατωτέρω τα προδικαστικά ερωτήματα.

Στο παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου, η οδηγία 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σε θέματα ευθύνης λόγω ελαττωματικών προϊόντων, δεν εφαρμόζεται σε περιπτώσεις ευθύνης λόγω ελαττωματικών υπηρεσιών στις οποίες πρέπει να περιληφθούν οι περιπτώσεις ζημίας που προξενείται από επαγγελματία κατά την άσκηση της δραστηριότητάς του, οσάκις χρησιμοποιεί προϊόν το οποίο ο ίδιος παρασκεύασε προκειμένου να το χρησιμοποιήσει αποκλειστικά στο πλαίσιο της οργανώσεως του, περιπτώσεις ευθύνης οι οποίες μέχρι στιγμής δεν έχουν ρυθμιστεί από τον κοινοτικό νομοθέτη.

1)Το άρθρο 7, στοιχείο α', της οδηγίας 85/374/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 25ης Ιουλίου 1985, για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σε θέματα ευθύνης λόγω ελαττωματικών προϊόντων, έχει την έννοια ότι ο επαγγελματίας που παρασκεύασε σκεύασμα προκειμένου να το χρησιμοποιήσει στο πλαίσιο της δραστηριότητας του και εντός της οργανώσεως του (όπως στην περίπτωση του σαμπουάν που χρησιμοποιείται από τον κομμωτή ή της αλοιφής που χρησιμοποιείται από τον μασέρ) δεν μπορεί να απαλλαγεί από την ευθύνη αν το σκεύασμα προξενήσει ζημία σε πελάτες, υποστηρίζοντας ότι δεν το έθεσε σε κυκλοφορία.2)Το άρθρο 7, στοιχείο γ', της οδηγίας 85/374 δεν επιτρέπει σε δημόσιο νοσοκομείο να απαλλαγεί από την ευθύνη για προϊόντα που παρασκεύασε και χρησιμοποίησε στο πλαίσιο παροχής συγκεκριμένης υπηρεσίας που χρηματοδοτείται από δημόσιους πόρους και την οποία ο παρασκευαστής παρέσχε στον ζημιωθέντα χωρίς αυτός να καταβάλει αντίτιμο.3)Το άρθρο 9 της οδηγίας 85/374 προσδιορίζει αρκετά αναλυτικά το εννοιολογικό περιεχόμενο της ζημίας κατά την έννοια του άρθρου 1 και παραλεύπει μόνο να συντονίσει τις εθνικές διατάξεις περί μη υλικής ζημίας. Όταν τα κράτη μέλη προσαρμόζουν την οικεία νομοθεσία στις διατάξεις της οδηγίας δεσμεύονται από τον ορισμό αυτό της ζημίας και δεν έχουν περιθώριο να αλλοιώσουν την έννοια της.4)Βάσει του άρθρου 9 της οδηγίας, η ζημία που προξενείται σε ανθρώπινο όργανο όταν αυτό έχει αφαιρεθεί από το σώμα του δότη προκειμένου να μεταμοσχευθεί αμέσως στο σώμα άλλου προσώπου εμπίπτει στην έννοια ζημία λόγω σωματικών βλαβών και όχι στην έννοια ζημία ή καταστροφή περιουσιακού στοιχείου.