<TI><P>Juridische achtergrond</P></TI>3.De artikelen 37, lid 2, en 38 Executieverdrag die in de onderhavige zaak ter discussie staan, maken deel uit van titel III, afdeling 2 van het Executieverdrag (artikelen 31 tot 45) betreffende de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen die uitvoerbaar zijn in de staat waar zij zijn gewezen. Overeenkomstig artikel 31 Executieverdrag kunnen zulke rechterlijke beslissingen ten uitvoer worden gelegd in een andere verdragsluitende staat nadat zij aldaar, op verzoek van een belanghebbende partij, door de krachtens artikel 32 Executieverdrag bevoegde rechterlijke instantie en overeenkomstig de in artikelen 33 tot 35 en 42 tot 45 Executieverdrag neergelegde regels, uitvoerbaar zijn verklaard. Van bijzonder belang is dat de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, in deze stand van de procedure door voormelde rechterlijke instantie niet wordt gehoord, dat een verzoek tot tenuitvoerlegging slechts omwille van één van de in de artikelen 27 en 28 Executieverdrag genoemde redenen kan worden afgewezen en dat in geen geval mag worden overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing (artikel 34).4.Wordt het verlof tot tenuitvoerlegging geweigerd, dan kan de verzoeker overeenkomstig artikel 40 Executieverdrag daartegen beroep instellen bij de in dat artikel genoemde gerechten tegen wier beslissing op zijn beurt overeenkomstig artikel 41 Executieverdrag een beroep in cassatie of een gelijkaardig beroep kan worden ingesteld.Wordt het verlof tot tenuitvoerlegging echter toegestaan, dan kan de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd overeenkomstig artikel 36 Executieverdrag binnen een maand na de betekening van de beslissing daartegen verzet doen bij de in artikel 37, lid 1, Executieverdrag vermelde gerechten. Aangezien het verzoek om tenuitvoerlegging volgens artikel 34 slechts had kunnen afgewezen worden om één van de in de artikelen 27 en 28 Executieverdrag genoemde redenen, zal ook het verzet tegen het toegestane verlof op een van die redenen moeten worden gesteund. Overeenkomstig artikel 39 Executieverdrag kunnen gedurende de termijn van verzet en tot op het tijdstip dat over het verzet uitspraak is gedaan, ten aanzien van de goederen van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is gevraagd slechts bewarende maatregelen worden genomen; de beslissing waarbij de tenuitvoerlegging wordt toegestaan houdt tevens het verlof in deze maatregelen te treffen.
Indien tegen de beslissing waarvoor het verlof tot tenuitvoerlegging werd gevraagd, inmiddels in de staat van herkomst een gewoon rechtsmiddel is aangewend of indien de termijn daarvoor nog niet is verstreken, dan kan overeenkomstig artikel 38, lid 1, Executieverdrag het gerecht dat over het verzet oordeelt, op verzoek van de partij die het verzet heeft gedaan zijn uitspraak over het verzet aanhouden. Overeenkomstig artikel 38, laatste lid, Executieverdrag kan het gerecht het verlof tot tenuitvoerlegging echter ook geven op voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld ten voordele van degene tegen wie het verlof wordt gegeven.
Tegen de op het verzet gegeven beslissing kan overeenkomstig artikel 37, lid 2, Executieverdrag een beroep in cassatie of een gelijkaardig beroep worden ingesteld.
<TI><P>Artikel 57, 0 lid 2, Executieverdrag</P></TI>10.Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het bij hem ingestelde beroep in cassatie, wil de verwijzende rechter weten of ingevolge artikel 37, lid 2, Executieverdrag een cassatieberoep kan worden ingesteld tegen een op grond van artikel 38 door de rechter op verzet gegeven beslissing waarbij die geweigerd heeft zijn uitspraak aan te houden en het stellen van zekerheid heeft gelast.Artikel 37, lid 2, voorziet in dę mogelijkheid een beroep in cassatie (of een gelijkaardig beroep) in te stellen tegen de op het verzet gegeven beslissing. In zijn arrest van 27 november 1984 in zaak 258/83, BrenneroJurispr. 1984, blz. 3971.
, heeft het Hof gesteld dat deze woorden eng moeten worden geïnterpreteerd en verklaarde voor recht dat een voorlopige of interlocutoire beslissing waarbij (volgens het Hof ten onrechteDe zekerheidstelling was immers opgelegd (en tenuitvoerlegging derhalve toegestaan) zonder dat het gerecht over het verzet zelf uitspraak had gedaan (r. o. 10 tot en met 13).
) een zekerheidstelling aan de schuldeiser was opgelegd, geen op het verzet gegeven beslissing uitmaakt en dus niet met een beroep in cassatie (in casu met een Rechtsbeschwerde) kan worden aangevochten. Het Hof overwoog in dit verband dat:
gezien de algemene opzet van het Executieverdrag en gelet op een der belangrijkste doelstellingen ervan, te weten de vereenvoudiging van de procedures in de aangezochte suat, (...) deze bepaling niet aldus [kan] worden uitgebreid, dat de voorziening ook mogelijk zou zijn tegen een andere dan de op het verzet gegeven beslissing, bijvoorbeeld tegen een praeparatoire of interlocutoire beslissing waarbij maatregelen van instructie worden gelast (r. o. 15).
11.Uit voornoemd arrest volgt mijns inziens dat ook een beslissing van de rechter op verzet om zijn uitspraak aan te houden, niet kan worden aangemerkt als een op het verzet gegeven beslissing aangezien een dergelijke beslissing tot aanhouden uiteraard slechts bij interlocutoire beslissing kan worden genomen. Dit is echter anders bij een beslissing waarbij het aanhouden van de uitspraak wordt geweigerd of zekerheidstelling wordt gelast, aangezien dergelijke beslissingen een uitspraak over het verzet veronderstellen en zij dus normalerwijze (zoals ook in onderhavige zaak) zijn neergelegd in de eindbeschikking waarin het verzet ongegrond wordt verklaard en de tenuitvoerlegging wordt toegestaan.De vraag is dan of men in het licht van Brennero moet besluiten dat deze beslissingen die géén interlocutoire beschikkingen zijn maar formeel deel uitmaken van de eindbeschikking, als op het verzet gegeven beslissingen mogen worden aangemerkt. Met andere woorden, volgt uit Brennero dat tegen elke eindbeschikking van het gerecht dat over het verzet oordeelt, een beroep in cassatie kan worden ingesteld (formeel criterium) of kan een beroep in cassatie slechts worden ingesteld tegen de eindbeschikking in zover zij de eigenlijke beslissing over het verzet betreft, dat is in zover zij de gegrondheid betreft van in casu de afwijzing van het verzet hetgeen een uitspraak veronderstelt over een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen (materieel criterium) ?
12.De door het Hof voorgestane enge interpretatie van de woorden op het verzet gegeven beslissingen wordt in Brennero verantwoord met een verwijzing naar een der belangrijkste doelstellingen van het Executieverdrag, namelijk de vereenvoudiging van de procedures voor tenuitvoerlegging in de aangezochte staat. Deze overweging pleit er eveneens voor, zoals door de Nederlandse en de Duitse regering terecht wordt gesteld, om alleen beslissingen die het verzet zelf betreffen en niet de beslissingen bedoeld in artikel 38 Executieverdrag onder de uitdrukking op het verzet gegeven beslissingen te brengen.Ook in het rapport JenardPB 1979, C 59, biz. 51 en 52.
wordt de nood aan een enge interpretatie beklemtoond in verband met artikel 37, lid 2, en wordt erop gewezen dat:
Een veelvoud van rechtsmiddelen een belemmering [zou] vormen voor het door het Verdrag nagestreefde vrije verkeer van vonnissen, omdat de verliezende partij van deze middelen uitsluitend gebruik zou kunnen maken om deze zaak te rekken.
13.In haar opmerkingen voor het Hof staat de Commissie een andere opvatting voor. Voor haar is de beslissing van de rechter op verzet om zijn uitspraak aan te houden duidelijk geen beslissing over het verzet. Daarentegen zijn de beslissing waarbij het aanhouden van de uitspraak wordt geweigerd evenals de beslissing waarbij aan de tenuitvoerlegging een voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden, wel beslissingen over het verzet omdat zij impliceren dat tot tenuitvoerlegging kan worden overgegaan.Ik ben het met dit laatste niet eens. De opvatting van de Commissie miskent mijns inziens dat, ofschoon laatstgenoemde beslissingen normalerwijze samenvallen met de beslissing over de gegrondheid van het verzet en bijgevolg in eenzelfde beschikking zijn vervat, zij niettemin een verschillend voorwerp nebben. De in artikel 36 Executieverdrag voorziene verzetprocedure betreft de gegrondheid van het verzet en heeft een uitgesproken juridisch voorwerp: het gaat erom te weten of het verlof van tenuitvoerlegging moet worden ingetrokken omdat het niet had mogen zijn gegeven gelet op de in de artikelen 27 en 28 limitatief opgesomde redenen waarnaar artikel 34 verwijst. De in artikel 38 voorziene mogelijkheid tot aanhouden van de beslissing dan wel tot gelasten van zekerheidstelling heeft daarentegen een afweging van de belangen van schuldeiser en debiteur op het oog: door zijn uitspraak aan te houden belet de rechter op verzet dat de schuldeiser meer dan bewarende maatregelen kan nemen; door de tenuitvoerlegging aan een voorwaarde van zekerheidstelling te onderwerpen, worden de belangen van de debiteur ih het geval van tenuitvoerlegging gevrijwaard met het oog op een eventuele wijziging in hoger beroep van de buitenlandse rechterlijke uitspraak. De in dat verband door de rechter op verzet genomen beslissingen modaliseren met andere woorden de tenuitvoerlegging. Weigert hij de aanhouding of gelast hij een, zekerheidstelling, dan neemt hij bijgevolg een beslissing over de modaliteiten van tenuitvoerlegging. Zulk een beslissing impliceert weliswaar dat terzelfder tijd een beslissing over de gegrondheid van het verzet wordt genomen, maar daarvan is te onderscheiden.
14.Gelet op de noodzaak om de procedure in de aangezochte staat zo eenvoudig mogelijk te houden en met inachtneming van het verschillend voorwerp van de in artikel 36 respectievelijk artikel 38 bedoelde procedures, meen ik dus, in antwoord op de eerste prejudiciële vraag, te mogen stellen dat de woorden, op het verzet gegeven beslissingen verwijzen naar de beslissingen die rechtstreeks de gegrondheid van het verzet betreffen. Dit lijken mij overigens de enige beslissingen te zijn die zich volledig lenen tot een voorziening in cassatie aangezien zij rechtsvragen in de strikte zin van het woord betreffen terwijl de beslissingen in het kader van de in artikel 38 bedoelde procedures in wezen een belangenafweging op het oog hebben.Ik geef bijgevolg de voorkeur aan een inhoudelijk veeleer dan aan een louter op de formele aard van de beschikking gesteund criterium. Het antwoord op de tweede prejudiciële vraag moet dan ook luiden dat, ook wanneer een.op artikel 38 gebaseerde beslissing in dezelfde (eind)beschikking besloten ligt als de eigenlijke beslissing over het verzet, tegen dergelijke eindbeschikking enkel een beroep in cassatie openstaat in zover zij de gegrondheid van het verzet betreft.
Deze oplossing heeft als bijkomend voordeel dat zij de gedingpartijen bij de verzetprocedure gelijk behandelt. Zou men de mogelijkheid van een cassatieberoep afwijzen wanneer een in verband met artikel 38 genomen beslissing in een interlocutoire beschikking wordt gegeven (hetgeen noodzakelijkerwijze het geval is bij een beslissing tot aanhouden) maar ze toestaan wanneer een dergelijke beslissing in een eindbeschikking is vervat (hetgeen normalerwijze het geval is bij een beslissing waarbij aanhouding geweigerd wordt en tenuitvoerlegging toegelaten wordt desgevallend mits zekerheidstelling) dan beschikt de partij die verzet heeft gedaan wel over een cassatieberoep tegen laatstbedoelde eindbeschikking maar beschikt de partij tegen wie verzet wordt gedaan niet over een cassatieberoep tegen eerstbedoelde interlocutoire beschikking.Op dit punt van gelijke behandeling heeft de procureurgeneraal bij de Hoge Raad in nr. 11 van zijn reeds in voetnoot 3 vermelde conclusie speciaal de aandacht gevestigd.
<TI><P>Artikel 38, lid 1, Executieverdrag</P></TI>15.De Arrondissementsrechtbank heeft hét verzoek tot aanhouding van zijn uitspraak over het verzet verworpen op grond van de overweging dat Van Dalfsen e.a. ter ondersteuning van dit verzoek geen andere gronden hebben aangevoerd dan degene die de rechter in den vreemde reeds in zijn beslissing heeft kunnen betrekken en dat inachtneming van dergelijke gronden tot gevolg zou hebben dat de rechter op verzet in wezen de juistheid van de buitenlandse beslissing zou onderzoeken. De Arrondissementsrechtbank voorzag het verlof tot tenuitvoerlegging wel van een voorwaarde van zekerheidstelling en dat met inachtneming van een na de buitenlandse beslissing voorgekomen nieuw feit, namelijk het inmiddels uitgebrachte rapport van de gerechtelijke deskundige waarin de tegeneis van Van Dalfsen e.a. werd begroot.Men vindt de desbetreffende citaten uit het vonnis van de Arrondissementsrechtbank in nr. 3 van de in vorige voetnoot vermelde conclusie.
Zoals reeds vermeld werpen Van Dalfsen e.a. voor de verwijzende rechter op dat de Arrondissementsrechtbank aldus is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de omvang van de haar in artikel 38 Executieverdrag toegekende bevoegdheid. Volgens Van Dalfsen e.a. staat het de rechter op verzet vrij om bij zijn beslissingen ex artikel 38, rekening te houden met omstandigheden die de buitenlandse rechter reeds in zijn beslissing heeft kunnen betrekken en dient de rechter op verzet die beslissingen in het bijzonder te baseren op zijn prognose van de kans van slagen van het gewoon rechtsmiddel dat in het buitenland tegen het vonnis is of nog kan worden aangewend.
16.Met de derde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof hieromtrent stelling te nemen, zij het dat hij de vraag wel beperkt tot een beslissing genomen in verband met een verzoek tot aanhouding waarvan sprake in artikel 38, lid 1.In hun opmerkingen voor het Hof, sluiten de Nederlandse en de Duitse regering zich op dit punt aan bij de door Van Dalfsen e.a. verdedigde opvatting, terwijl de Commissie voor de andere opvatting opteert. Om de hierna genoemde redenen ben ik het eens met de Commissie.
17.De in artikel 38, lid 1, voorziene mogelijkheid om de uitspraak over het verzet aan te houden met als gevolg dat, overeenkomstig artikel 39, door de schuldeiser alleen nog bewarende maatregelen mogen worden genomen, heeft (net zoals de in artikel 38, laatste lid, voorziene mogelijkheid om het verlof tot tenuitvoerlegging van het stellen van een zekerheid afhankelijk te maken) tot doelde debiteur te beschermen tegen schade die zou kunnen voortvloeien uit de tenuitvoerlegging van nog niet in kracht van gewijsde gegane beslissing die later zou worden gewijzigd.Rapport Jcnard, PB 1979, C 59, biz. 52.
In zijn arrest van 22 november 1977, Industrial Diamond SuppliesZaak 43/77, Jurispr. 1977, blz. 2175, r. o. 32 en 33.
, stelde het Hof ter verduidelijking van artikel 38 Executieverdrag dat het gerecht van de aangezochte staat niet de plicht, doch slechts de bevoegdheid heeft om zijn uitspraak aan te houden (r. o. 32) en dat hij telkens wanneer redelijke twijfel bestaat over het uiteindelijke lot van de beslissing in de staat van herkomst, (hij) zijn uitspraak kan aanhouden (r. o. 33).
Bij de beoordeling van het nadeel dat een partij ingevolge de tenuitvoerlegging van de beslissing kah ondergaan, moet dé rechter op verzet uiteraard rekening houden met de in abstracto altijd bestaande kans daţ de beslissing a quo in hoger beroep geheel of gedeeltelijk zal worden herzien. Deze kans moet hij afwegen tegen de omvang en het eventueel onomkeerbaar karakter van de schade die de tenuitvoerlegging aan de debiteur kan toebrengen. Mag het bevoegde gerecht bij deze afweging ook rekening houden met feiten en argumenten die de buitenlandse rechter reeds in zijn beslissing heeft betrokken of had kunnen betrekken zodat het de kans van herziening in beroep in concreto kan beoordelen, of mag het enkel rekening houden met argumenten en feiten die aan de buitenlandse rechter niet gekend waren en ook niet konden gekend zijn ?
18.Bij de beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats worden benadrukt dat artikel 31, lid 1, ervan uitgaat, dat beslissingen die uitvoerbaar zijn in de staat van herkomst, al hebben zij geen kracht van gewijsde, ook in de aangezochte staat kunnen worden ten uitvoer gelegd. Dit brengt mee, zoals door de Commissie ter terechtzitting werd gepleit, dat de tussen de verdragsluitende staten geldende regeling zoveel mogelijk moet worden gelijk gesteld met de regeling die binnen hun nationaal grondgebied geldt met betrekking tot een uitvoerbaar verklaarde rechterlijke beslissing.Het aanhouden van de uitspraak over het verzet en het eruit voortvloeiende verbod andere dan bewarende maatregelen te treffen (evenals, zij het minder, het gelasten van zekerheidstelling) doen in een zekere mate afbreuk aan dit principe. Hieruit volgt dat de met het oog daarop verleende bevoegdheid op'een spaarzame of terughoudende manier moet wórden aangewend.Zie nrs. 14 en 15 van de in voetnoot 3 vermelde conclusie van de procureurgeneraal bij de Hoee Raad der Nederlanden, evenals G. Müller in A. Büïow en K.-H. Böckstiegel, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, nr. 606256.
Dit is op zichzélf al een aanduiding dat enkel rekening mág gehouden worden met feiten en argumenten dié de buitenlandse rechter niet kende en evenmin kon kennen.
19.Dat dk inderdaad, zo is, volgt échter vooral (zoals pok dpor de Arrondissementsrechtbank werd opgemerkt) uit de in artikel 34, lid. 3, neergelegde regelvolgèns dewelke de rechterlijke instanties van dę aangezochte staat in geen geval (overgaan) tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing. Zou dę rechter op verzet bij zijn beslissing over het aanhouden van zijn uitspraak (dan wel over het gelasten van zekerheidstelling) rekening mogen houden męt argumenten en feiten die de buitenlandse rechter reeds kende, dan is het risico reëel dat hij de juistheid van de buitenlandse beslissing gaat controleren en in het bijzonder de juistheid van het uitvoerbaar verklaren van die beslissing bij voorraad, een uitvoerbaarverklaring welke mede ingegeven is door de sterkte van de overtuiging die dę buitenlandse rechter heeft verworven aangaande de grond van de zaak.Om dit risico te vermijden meen ik dat de rechter op verzet die de kans van slagen van het tegen de buitenlandse beslissing aangewende rechtsmiddel afweegt tegen het nadeel van de debiteur bij onverkorte (en eventueel niet door een zekerheid gewaarborgde) tenuitvoerlegging, zich enkel mag laten leiden door overwegingen waarmee de buitenlandse rechter geen rekening kon of mocht houden. Dit zijn, in de eerste plaats, hét feit van het aanwenden van een rechtsmiddel, de klaarblijkelijke onontvankelijkheid (maar niet de klaarblijkelijke ongegrondheidAangezien dit een beoordeling zou vergen van de juistheid van üc beslissing a quo.
) van het in den vreemde aangewende rechtsmiddel of de ţe voorziene lange duur van de aldaar op het rechtsmiddel ingestelde procedure en, in de tweede plaats, de aard, de omvang en het al of niet omkeerbaar karakter van het door de tegenpartij geleden nadeel bij onverkorte tenuitvoerlegging of integendeel het onvoldoende karakter van bewarende maatregelen voor de om tenuitvoerlegging vragende partij ingeval de beslissing wordt aangehouden.Vgl. P. Kayc, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments (1987), biz. 1643, S. O'Mallcy en A. Layton, European Civil Practice (1989), biz. 770 c. v., en A. Huct, noot bii het arrest in zaak 43/77, Journal de droit international, 1978, biz. 403.
De door de Arrondissementsrechtbank in aanmerking genomen voorlopige begroting van de aan Van Dalfsen e.a., wegens duurzame investeringen verschuldigde schadevergoeding (zie hiervoor nr. 7) kan mijns inziens tot de categorie van de overwegingen worden gerekend waarmee de rechter op verzet rekening mag houden, aangezien dit een element is betreffende de omvang van de schade waarvan de rechter a quo geen weet had en dat van aard is om de belangenafweging inzake de tenuitvoerlegging van de beslissing te beïnvloeden.
20.Een bijzonder probleem stelt zich met betrekking tot de feiten en argumenten die de buitenlandse rechter ten tijde van zijn beslissing niet kende maar die wel gekend waren door de partij die nu verzet doet doch door haar voor de buitenlandse rechter niet werden aangevoerd. Ik ben van oordeel dat de rechter op verzet met deze feiten en argumenten evenmin rekening mag houden. Zoals de Commissie mijns inziens terecht opmerkt, kan alleen op die manier worden voorkomen dat de tenuitvoerlegging van een in den vreemde gegeven en daar uitvoerbaar verklaarde beslissing dóór een verzuim van de verzetdoende partij wordt bemoeilijkt en dat aldus afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect Van artikel 31 Executieverdrag.Het Hof heeft zich over dit probleem nog niet uitgesproken maar ter ondersteuning van de hier verdedigde stelling kan men verwijzen naar het arrest van 4 februari 1988 in de zaak HoffmannZaak 145/86, Jurispr. 1988, biz. 645, dictum, punt 4.
waarin het Hof voor recht verklaarde:
Artikel 36 Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd dat de partij die niet het in deze bepaling voorziene verzet tegen het verlof tot tenuitvoerlegging heeft gedaan, zich in een later stadium van de tenuitvoerlegging van de beslissing niet meer kan beroepen op een geldige grond die zij in haar verzet tot tenuitvoerlegging had kunnen aanvoeren (...)
Hieruit blijkt dat het verzuim van een partij om een rechtsmiddel aan te wenden, wat ook de oorzaak daarvan moge zijn, die partij van de mogelijkheid berooft naderhand nog een grond aan te voeren die dat rechtsmiddel zou hebben ondersteund. Naar analogie daarmee, dient mijns inziens in onderhavige zaak te worden gesteld dat een partij die heeft nagelaten feiten en argumenten in te roepen voor de buitenlandse rechter, deze niet meer kan inroepen voor het gerecht dat beslist over het aanhouden van de uitspraak over het verzet (of over het opleggen van zekerheidstelling).
21.Op grond van wat voorafgaat stel ik voor dé prejudiciële vragen als volgt.te beantwoorden:- 1)Een krachtens artikel 38 Executieverdrag genomen beslissing van het gerecht dat over het verzet oordeelt, kan niet worden aangemerkt als een op het verzet gegeven beslissing in de zin van artikel 37, lid 2, Executieverdrag en is derhalve niet vatbaar voor een beroep in cassatie.
- 2)Wanneer een krachtens artikel 38 Executieverdrag genomen beslissing eņ de op het verzet gegeven beslissing in eenzelfde beschikking zijn vervat, staat tegen die beschikking enkel een beroep in cassatie open in zover die beschikking de tweede beslissing betreft.
- 3)Artikel 38, lid 1, Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd dat het gerecht dat over het verzet oordeelt, in zijn beslissing betreffende het aanhouden van zijn uitspraak slechts rekening mag houden met overwegingen die vreemd zijn aan de overwegingen die door de buitenlandse rechter in aanmerking werden genomen, of door hem in aanmerking hadden kunnen worden genomen als de verzet doende partij niet had nagelaten ze aan te voeren!