Enligt artikel 9 skall gemenskapen grunda sig på en tullunion som baseras på att tullar och alla avgifter med motsvarande verkan skall vara förbjudna.

Enligt artikel 12 är det förbjudet att införa nya tullar på import … eller avgifter med motsvarande verkan och att höja sådana tullar eller avgifter som redan är i kraft.

Placeringen av dessa artiklar i början av den del som behandlar gemenskapens grunder - artikel 9 i början av avdelningen om fri rörlighet för varor och artikel 12 i början av avsnittet om avveckling av tullar - markerar tillräckligt de på så sätt utfärdade förbudens väsentliga betydelse.

Betydelsen av dessa förbud är sådan att fördraget, för att hindra att förbuden kringgås genom olika tull- och skattetekniska förfaranden, har velat förebygga varje eventuell brist vid deras förverkligande.

Det anges således (artikel 17) att förbuden i artikel 9 skall tillämpas även om tullarna har en fiskal karaktär.

Artikel 95, som är placerad såväl i den del av fördraget som ägnas gemenskapens politik som i kapitlet med bestämmelser om skatter och avgifter, avser att fylla igen de luckor som genom en beskattningsåtgärd skulle kunna skapas i de föreskrivna förbuden.

Dessa strävanden sträcker sig så långt som till att förbjuda en medlemsstat dels att på varor från andra medlemsstater lägga skatter eller avgifter, av vilket slag de än är, som är mer betungande än de som läggs på dess egna varor, dels att på varor från dessa andra medlemsstater lägga sådana interna skatter eller avgifter som är av sådan art att de indirekt skyddar dess inhemska varor.

Det framgår således av klarheten, bestämdheten och frånvaron av förbehåll i artiklarna 9 och 12 samt av dessa bestämmelsers och hela fördragets logik, att förbudet mot nya tullar i förbindelse med principerna om fri rörlighet för varor är en grundläggande regel och att därför varje eventuellt undantag, som för övrigt skall tolkas restriktivt, måste vara entydigt föreskrivet.

Begreppet avgift med motsvarande verkan som en tull är inte alls något undantag från den allmänna regeln om förbud mot tullar, utan tvärtom ett nödvändigt komplement för att förbudet skall få verkan.

Att detta begrepp hela tiden används tillsammans med begreppet tullar ger vid handen att avsikten har varit att förbjuda inte endast åtgärder som uppenbart framstår som tullar i traditionell mening utan även alla sådana åtgärder som framträder under andra benämningar eller införs på andra sätt, men som har samma diskriminerande eller protektionistiska verkningar som tullar.

För att bedöma om en avgift har motsvarande verkan som en tull är det viktigt att överväga denna verkan i samband med fördragets mål, särskilt målen i den del, avdelning och kapitel som innehåller artiklarna 9 och 12, dvs. i förhållande till fri rörlighet för varor samt, ännu mer allmänt, med hänsyn till målen i artikel 3 som syftar till att hindra snedvridning av konkurrensen.

Det saknar därför betydelse om en tulls samtliga verkningar föreligger eller endast en av dessa eller om det vid sidan av dessa verkningar har eftersträvats andra huvud- eller bisyften, så snart som avgiften inkräktar på de ovannämnda målen i fördraget och inte är följden av ett gemenskapsförfarande utan av ett ensidigt beslut.

Detta följer av dessa omständigheter sammantagna att i den bemärkelse som avses i artiklarna 9 och 12 en avgift med motsvarande verkan oberoende av dess beteckning och sättet för dess uppbörd kan anses som en vid import eller senare ensidigt påförd pålaga som, därigenom att den särskilt läggs på en från en medlemsstat importerad vara men inte på en likartad inhemsk vara, fördyrar den förstnämnda varan och därmed har samma verkan på den fria rörligheten för varor som en tull.

Den avgift på pepparkakor som infördes i Belgien genom kunglig förordning av den 16 augusti 1957 och i Luxemburg genom storhertiglig förordning av den 20 augusti 1957 beskrivs som en särskild importavgift som tas ut vid utfärdandet av importlicenser.

Lagenligheten av denna avgift, som infördes efter fördragets undertecknande men före dess ikraftträdande, kan inte ifrågasättas.

Det kan däremot höjningarna av denna avgift efter den 1 januari 1958 liksom utvidgningen av avgiften till pepparkaksliknande varor enligt position nummer 19.08 i Gemensamma tulltaxan, vilket skedde genom förordningar av den 24 respektive den 27 februari 1960 i båda länderna.

Dessa efter fördragets ikraftträdande ensidigt beslutade skärpningar, som gäller en särskild avgift vilken tas ut vid och i anledning av import av de ifrågavarande varorna och uteslutande läggs på dessa på grund av att de importeras, ger anledning till presumtionen att det föreligger en diskriminering och en protektionism som strider mot den grundläggande principen om fri rörlighet för varor, vilken skulle bli helt innehållslös vid en allmän tillämpning av sådana förfaranden.

Svarandena har däremot invänt att artikel 95 första stycket i fördraget tillåter införandet av en sådan avgift, om denna utgör ett motstycke till interna pålagor som läggs på den inhemska produktionen av hänsyn till en oavhängig marknadspolitik.

De har betraktat den omtvistade avgiften som en logisk följd av det stödpris som införts till förmån för inhemska rågproducenter med stöd av de avvikelser som föreskrivs i fördragets jordbruksbestämmelser.

Tillämpningen av artikel 95, som inleder kapitel 2 i tredje delen av fördraget om bestämmelser om skatter och avgifter, kan emellertid inte utvidgas till att avse alla slags pålagor.

I föreliggande fall synes den omtvistade avgiften varken till följd av sin form eller sitt klart uttalade ekonomiska syfte att vara en fiskal bestämmelse som kan hänföras till artikel 95.

Tillämpningsområdet för denna artikel kan inte heller utvidgas så att det tillåter vilken som helst utjämning mellan en fiskal pålaga som skapats för att läggas på en importerad vara och en pålaga av annat slag, t.ex. ekonomisk, som lagts på en liknande inhemsk vara.

Om sådan utjämning var tillåten kunde varje stat i kraft av sin interna suveränitet på detta sätt utjämna de mest olikartade pålagor på vilken som helst vara, vilken praxis skulle leda till en irreparabel lucka i fördragets principer.

När artikel 95 första stycket underförstått tillåter skatter eller avgifter på en importerad vara, gäller detta endast i den mån samma skatter eller avgifter på samma sätt läggs på liknande inhemska varor.

Det skall vidare anmärkas att den omtvistade avgiften i föreliggande fall inte har till syfte att utjämna skillnaden mellan pålagor som i olika grad belastar inhemska och importerade varor, utan att utjämna skillnaden mellan själva priserna på dessa varor.

Svarandena har nämligen förklarat att den omtvistade avgiften skulle utjämna skillnaden mellan priset på den utländska varan och priset på den belgiska varan (skriftligt svaromål, punkt 19).

Svarandena har till och med uttryckt tvivel om det är förenligt med fördragets systematik att det inom den gemensamma marknaden är möjligt för producenterna i ett land att förvärva råvaror billigare än producenterna i en annan medlemsstat (duplik, s. 29).

Denna argumentation bortser från den princip enligt vilken gemenskapens verksamhet skall omfatta upprättande av en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den gemensamma marknaden inte snedvrids (artikel 3 f).

Att godta svarandenas uppfattning skulle alltså leda till en absurd situation, eftersom denna skulle stå i klar motsats till den som man velat uppnå med fördraget.

Det följer av artikel 38.2 att de avvikelser som tillåts på jordbruksområdet från reglerna för upprättandet av den gemensamma marknaden utgör undantagsbestämmelser som skall tolkas restriktivt.

Avvikelserna kan alltså inte utvidgas utan att man gör undantaget till regel och tillåter att en stor andel bearbetade varor undantas från tillämpningsområdet för fördraget.

Den förteckning som utgör bilaga II skall därför betraktas som uttömmande, vilket också bekräftas av artikel 38.3 andra meningen.

Pepparkakor förekommer inte bland de varor som förtecknas i bilaga II och har inte tillförts förteckningen enligt det gemenskapsförfarande som föreskrivs i artikel 38.3.

För att lösa de svårigheter som kan uppstå inom en viss sektor av ekonomin önskade medlemsstaterna införa gemenskapsförfaranden för att undvika ensidiga ingripanden från de nationella myndigheternas sida.

I föreliggande fall har dock höjningarna och utvidgningen av den omtvistade avgiften beslutats ensidigt.

Av dessa omständigheter sammantagna följer att presumtionen mot svaranden om diskriminering och protektionism inte har kullkastats.

Svarandena har för övrigt fram till deras ansökan den 8 november 1962 om återupptagande av de muntliga förhandlingarna inte bestritt att deras marknadspolitik indirekt medför protektionism (muntligt yttrande av den belgiska regeringen, s. 21); detta var dock enligt deras uppfattning endast en biverkan av den omtvistade avgiften och inte dess huvudsakliga verkan.

I den nämnda ansökan av den 8 november 1962 har svarandena emellertid uttalat sig i strid med dessa förklaringar och medgivit att de omtvistade särskilda avgifterna utan tvivel utgör hinder för fri rörlighet för varor.

Slutligen har den belgiska regeringen, som i sin duplik (s. 13) anklagat kommissionen för att vara orsak till upprätthållandet av den lagöverträdelse som svaranden visat sig vara beredd att få att upphöra, i sin skrivelse av den 27 november 1961 inte förnekat det klandervärda i en ensidig åtgärd.

Det följer av dessa överväganden sammantagna att den i Belgien och Luxemburg efter fördragets ikraftträdande höjda och utvidgade särskilda importavgiften på pepparkakor i sig förenar alla kriterier på en sådan avgift med motsvarande verkan som en tull som avses i artiklarna 9 och 12.

Det skall därför fastställas att de beslut om höjning och utvidgning av denna avgift som fattats efter den 1 januari 1958 utgör fördragsbrott.