De tiltalte i hovedsagen har gjort gældende, at Domstolen i den tilsvarende sag 13/77, INNOATAB (Sml. s. 2115) vedrørende artikel 86 (præmis 28), har anvendt kriteriet fra Dassonville-dommen, herunder udtrykket hindringer. Domstolen har altid tillagt begrebet påvirke handelen mellem medlemsstater i artiklerne 85 og 86 samme betydning. Da det forholder sig således, er der ingen støtte for den nationale domstols antagelse om, at begrebet påvirke handelen mellem medlemsstater skal bedømmes forskelligt, alt efter om der er tale om artiklerne 85 og 86 eller om artikel 30. Der er ingen grund til at gøre en (væsentlig) forskel hverken generelt eller specielt i dette tilfælde.

I denne sammenhæng er det af betydning, at Domstolen har udtalt, at aftaler og samordnet praksis mellem virksomheder, som hører til samme koncern i deres egenskab af moder- og datterselskaber, ikke falder ind under artikel 85. På adskillige markeder foregår størstedelen af den interne handel som bekendt inden for en koncern. Det er vanskeligt at forestille sig, at Domstolen skulle anvende et fundamentalt forskelligt kriterium for, hvorvidt der er tale om at påvirke handelen mellem medlemsstater, alt efter om der er tale om aftaler og så videre mellem selvstændige virksomheder eller mellem virksomheder hørende til samme koncern.

Dette spørgsmål hænger sammen med det første for så vidt som et bekræftende svar på dette synes at tyde på, at kravet om væsentlighed ligeledes kan spille ind ved anvendelse af artikel 30. En række af Domstolens domme vedrører det, man benævner kravet om væsentlighed som betingelse for, at artikel 85 kan finde anvendelse. Man kan nævne dommen i sag 58/50, Dansk Supermarked (Sml. 1981, s. 181), hvor Domstolen antog, at handelsbestemmelser rettet mod et lejlighedsparti på blot 1000 spisestel allerede er tilstrækkelig grund til at anse artikel 30 for anvendelig. Dette viser, at hvis Domstolen her vil anvende kriteriet om væsentlighed, er tærsklen faktisk sat særdeles lavt.

Kommissionen har allerede flere gange tidligere vist, at den mener, at en bestemmelse som artikel 30 i den nederlandske lov om tobaksafgifter, er i strid med traktatens artikel 30. Med hensyn til den pågældende nederlandske bestemmelse kan der henvises til, hvad Kommissionen har anført i SSI-beslutning af 15. juli 1982 (EFT L 232, s. 1), afsnit 107 a):

Naturligvis gælder de her omhandlede nationale bestemmelser for alle virksomheder, der opererer på tobaksmarkedet. Den betydning, som Kommissionen tillægger en bestemmelses generelle geografiske anvendelsesområde, fremgår ligeledes af SSI-beslutningen, nemlig i afsnit 99 i):

For så vidt angår artikel 30 i den nederlandske lov om tobaksafgifter, er der imidlertid ikke tale om en anvendelse på næsten alle, men på alle virksomheder og på alle væsentlige handelstrin.

Som det fremgår af præmis 38 i den dom, Domstolen afsagde i INNO-ATAB-sagen, skal den nationale domstol ifølge Domstolen bedømme den omtvistede nationale bestemmelses hindrende virkning på handelen på baggrund af afgiftsordningen for tobaksvarer som helhed, henholdsvis de hindringer, som kan følge af denne ordning selv som sådan. Der skal følgelig tages hensyn til begge disse faktorer. For det første kan en vis national foranstaltnings handelshindrende virkning midlertidigt — selv om den er væsentlig i sig selv — erstattes af andre bestående foranstaltningers handelshindrende virkning. Ud fra dette synspunkt er det væsentligt at understrege, at Kommissionen, som det fremgår af SSI-beslutningen, i øjeblikket bestræber sig på i vidt omfang at få afskaffet disse andre foranstaltninger, som udgør handelshindringer. Når de bestående hindringer allerede indskrænker konkurrencemulighederne på et bestemt niveau, vil de hindringer, som tilføjes hertil på et andet niveau, for det andet blive yderst følelige.

Den nationale domstol skal endelig bedømme situationen på markedet for tobaksvarer uden de konkurrencebegrænsninger, som vil være forbudt i henhold til henholdsvis SSI-beslutningen og Domstolens dom i denne sag. Det kan tænkes, at parallelindførsler — på grund af de tekniske omstændigheder ved påsætningen af banderoler — på forhandlerniveau er meget vanskelige for øjeblikket, hvilket forhold vil vedvare, indtil der er gennemført en harmonisering. Dette gælder imidlertid ikke med hensyn til konkurrencen inden for et mærke. Det ses ikke, hvorfor denne skal gøres umulig på forhånd for det handelstrin, som Kaveka's handelsvirksomhed befinder sig på.

På grundlag af det ovenfor anførte hælder den nationale domstol til den opfattelse, at priskonkurrencen vanskeliggøres på grund af en ringe elasticitet i efterspørgslen efter cigaretter (som den forudsætter, men som på ingen måde er bevist). Dette synspunkt er imidlertid ikke ifølge de tiltalte i overensstemmelse med Kommissionens konstateringer, hvilket f.eks. fremgår af afsnit 96 i dens SSI-beslutning, navnlig i passagen vedrørende SSI's argument om, at en (drastisk) forhøjelse af afgiftstrykket ville føre til et (betydeligt) fald i omsætningen. Alt dette viser, at der er en priselasticitet på cigaretmarkedet, også på forbrugerniveau.

Meningen med dette spørgsmål står ikke klar for Kaveka, som har henvist til kriteriet om en mærkbar virkning, således som det er blevet beskrevet af Kommissionen i sagen mod van Landewyck. For at bedømme, om der er tale om en mærkbar virkning, skal der i øvrigt eventuelt tages hensyn til, at der er indledt identiske straffesager mod 17 andre tilsvarende erhvervsdrivende.

Ifølge Kaveka er det dette spørgsmål, der er det vigtigste i denne sag og adskiller den væsentligt fra sag 13/77. I sidstnævnte sag blev det bl.a. fastslået, at medlemsstaterne ikke kan træffe foranstaltninger, der gør det muligt for private virksomheder at unddrage sig de i traktatens artikler 85-94 indeholdte begrænsninger (præmis 33). Den nationale domstols første spørgsmål vedrørte udelukkende artikel 86, idet den gik ud fra, at der var tale om en dominerende stilling — som den antog var skabt eller begunstiget af tilsvarende belgiske bestemmelser. Derfor vedrører punkt 1 i konklusionen i Domstolens dom i denne sag (udelukkende) artikel 86.

En national lovbestemmelse, som bindende fastsætter salgsprisen på detailsalgsstadiet til den af fabrikanten/importøren angivne pris, er ud fra et markedsteknisk synspunkt det samme som en kollektiv vertikal prisfastsættelse. Interessen i et bekræftende svar på spørgsmålet kan — hvis man her kan tale om en kvasiaftale mellem virksomheder, der er pålagt af myndighederne — bl.a. ligge i, at Domstolens praksis og ånden i Kommissionens tidligere beslutninger om prisaftaler med territorial virkning kan omfatte dette tilfælde. I Domstolens praksis og i nævnte beslutninger er der i tilfælde af vertikalt fastsatte priser en formodning for, at nationalstaten har skabt en hindring for importen. For så vidt det ikke uden videre må erkendes, at der foreligger et absolut forbud i dette tilfælde, er det ikke den retsundergivne, der i tilfælde af bevisførelse skal godtgøre, at der eventuelt er skabt en hindring for importen, men myndighederne, der må bevise, at den foranstaltning, som de har truffet, ikke skaber eller kan skabe en sådan hindring.

Ved at indføre og straffe overtrædelse af forbudet i artikel 30 i den nederlandske lov om tobaksafgifter har Nederlandene indført en ordning med påbudte priser, som — hvis virksomhederne havde indført en sådan ordning — ville have været strengt forbudt. Der kan ikke gøres undtagelse fra dette forbud. Der synes ikke at være tvivl om, dels at traktatens artikel 5, andet afsnit, alene ikke er tilstrækkelig konkret til at være umiddelbart anvendelig, men på den anden side kan bestemmelsen blive konkret i direkte forbindelse med en anden af traktatens bestemmelser. Det er dette, Domstolen har forklaret i præmisserne 30 og 31 i INNO-ATAB-sagen. Ligeledes må denne regel også uden videre gælde for artikel 5 i forbindelse med artikel 85. Kommissionen har også allerede påpeget dette forhold.

Uden dette ræsonnement ville der være risiko for, at der ville opstå en retlig lakune. I SSI-beslutningen har Kommissionen i afsnit 100 i slutningen af det indledende afsnit antaget, at virksomhederne bl.a. ikke kan påberåbe sig den nederlandske lovgivning, eftersom det drejer sig om aftaler af privatretlig karakter, som ikke er kommet i stand på grundlag af lov eller anden af myndighederne vedtaget retsforskrift. Hvis de omtvistede aftaler havde haft grundlag i lovgivningen, ville virksomhederne følgelig ifølge dette ræsonnement ikke have haft vanskeligheder. Hvis man altså ikke i dette tilfælde kunne gribe ind over for de nationale myndigheder i henhold til artikel 5, andet afsnit, sammenholdt med artikel 85, ville der opstå en retlig lakune, hvis ikke man tillægger artikel 30 umiddelbar anvendelighed.

Kommissionen har anført, at artikel 30 samt artiklerne 85 og 86 hører til traktatens grundlæggende regler, fordi de har til formål at opnå og opretholde frie varebevægelser, dvs. markedets enhed. Disse bestemmelser supplerer hinanden; de tilsigter alle virkeliggørelsen af formålene i traktatens artikel 2. Dette nødvendiggør en sammenhængende og udfyldende fortolkning, som ikke efterlader nogen lakune i det resultat, der skal nås, f.eks. er det ikke således, at det kan prøves, om foranstaltninger eller praksis, der kan tilregnes de respektive adressater, og som har en i enhver henseende sammenlignelig negativ virkning på markedets enhed, er i overensstemmelse med artikel 85 og 86, men ikke med artikel 30 eller omvendt. Denne fremgangsmåde er nødvendig, selv om begrebet påvirke handelen mellem medlemsstater i første række fungerer som en afgrænsning af fællesskabskompetencen, mens begrebet hindre samhandelen inden for Fællesskabet er et materielt kriterium, der gør det muligt at afgøre, om der er tale om forenelighed med traktaten. Det samme gælder med hensyn til Domstolens praksis, hvorefter visse tvingende hensyn af almen interesse til opretholdelse af god handelsskik under visse betingelser kan have forrang for frie varebevægelser.

Følgelig mener Kommissionen, at de pågældende normers rækkevidde og sammenhæng taler imod anvendelse af andre kriterier ved prøvelsen af, om der er tale om en foranstaltning med tilsvarende virkning, der udgør en hindring for samhandelen inden for Fællesskabet, eller om en foranstaltning, som påvirker handelen mellem medlemsstater, jfr. traktatens artikel 85. Domstolen har allerede i sin dom i sag 13/77 udtalt sig om en ordning svarende til artikel 30 i den nederlandske lov om afgifter på tobaksvarer. Ifølge præmis 53 har en sådan ordning normalt udelukkende virkninger på nationalt plan. Præmis 54 afsvækker dette udsagn, idet det her konstateres, at det ikke kan udelukkes, at en sådan ordning i visse tilfælde kan påvirke samhandelen inden for Fællesskabet. Denne opfattelse er fuldt ud i overensstemmelse med Domstolens detaljerede praksis vedrørende nationale prisordningers forenelighed med traktatens artikel 30, som ligger til grund for Kommissionens bedømmelse af sådanne foranstaltninger. Disse, som indfører minimal- eller maksimalpriser eller midlertidigt fastfryser fortjenstmarginerne eller priserne, kan ændre handelsstrømmenes naturlige retning, således som de normalt fremgår af det frie spil mellem udbud og efterspørgsel. Ikke desto mindre er de ikke uforenelige med artikel 30. Virkninger, der er uforenelige med denne bestemmelse, opstår kun, hvis det prisniveau, som er genstand for myndighedernes indgriben, er en hindring for samhandelen inden for Fællesskabet.

I de konkrete tilfælde, som Arrondissementsrechtbank Utrecht skal tage stilling til, er der tale om et lovbestemt forbud for hele detailhandelen mod at sælge visse varer til en lavere pris end den detailpris, der er valgt af producenterne eller importørerne som beregningsgrundlag for de afgifter, de skal betale. Det særlige ved denne ordning er ikke så meget niveauet for de således fastsatte priser, men den omstændighed, at den fuldstændigt unddrager et helt handelstrin, nemlig detailhandelen, fra de frie markedskræfter. Der er med andre ord ikke her tale om, at man midlertidigt sætter mere eller mindre strenge rammer om markedet, men om en permanent begrænsning for dette markeds deltagere. Domstolen har aldrig ladet den mindste tvivl bestå om, at handelen og den frihed, som er uadskilleligt forbundet hermed, er et væsentligt led i deť fælles markeds rette funktion (jfr. dommen i de forenede sager 56 og 58/64, Consten og Grundig mod Kommissionen, Sml. 1965-68, s. 245). En detailhandler, hvem det permanent er forbudt at udøve nogen form for priskonkurrence, som kan øge hans omsætning, mister det mest effektive middel, han råder over til at påvirke omfanget af efterspørgslen på hans salgssted.

Ifølge almindeligt anerkendte økonomiske love bestemmer omfanget af efterspørgslen efter varer hidrørende fra andre medlemsstater i vidt omfang omfanget af handelsstrømmene mellem staterne med denne vare. En varig fastfrysning af efterspørgslen som følge af et permanent forbud mod at sælge til en lavere pris end den af producenterne eller importørerne fastsatte fastfryser også varigt udviklingen i indførslerne, ændrer med andre ord handelsstrømmenes naturlige retning. Sagt på en anden måde, når detailhandelen fuldstændigt er berøvet rådigheden over det vigtigste og mest naturlige middel, den har på markedet — nemlig sin egen prispolitik — er følgen heraf et kunstigt efterspørgselsniveau, som igen indvirker på indførslernes omfang. Selv om alle disse faktorer vanskeligt kan kvantificeres, kan der næppe generelt være tvivl om, at denne forbindelse mellem årsag og virkning er sikker og forudsigelig. Der er næppe heller tvivl om, at salget af nye varer, og dermed også ofte af importerede varer, hindres hurtigere eller i højere grad deraf end salget af velindarbejdede varer. Disse aspekter ved ordningen må ikke overses ved besvarelsen af spørgsmålet, om den mulighed for at påvirke samhandelen inden for Fællesskabet, som Domstolen i præmis 54 i den allerede citerede dom anser for tilladelig i visse tilfælde i virkeligheden foreligger. Den omstændighed, at der i den pågældende sektor hovedsagelig er tale om små detailhandlere — jfr. herved Reischls forslag til afgørelse i sag 13/77 — synes i øvrigt ud fra denne synsvinkel at være mindre væsentlig. Anvendeligheden af traktatens artikel 30 afhænger ikke af den økonomiske størrelse af de deltagere på markedet, som er berørt af en bestemt foranstaltning.

Endelig har Kommissionen i denne sammenhæng bl.a. henvist til Domstolens dom i sagerne 16-20/79, anklagemyndigheden mod Danis m.fl. (Sml. 1979, s. 3339), hvori det siges, at hvis de erhvervsdrivende, der ønsker at importere produkter, som følge af en prisforanstaltning kun kan gøre dette med tab, er en sådan situation en foranstaltning med tilsvarende virkning. Med andre ord, når en national myndighed ved en økonomisk foranstaltning bremser det normale udbud af importerede produkter, må det prøves, om denne foranstaltning er forenelig med artikel 30. I Danis-sagen bestod denne bremse i den risiko for tab, som importørerne løb. I dette tilfælde er bremsevirkningen indtrådt på detailhandlerniveauet, således at den endelige forbruger ikke længere tilskyndes til at øge sin efterspørgsel efter importerede produkter. Selv om fremgangsmåden er mere diffus, er den alligevel af samme art. En tilsvarende argumentation kan fremføres under henvisning til den sag om restriktioner for produktionen, som Domstolen har afgjort ved sin dom i sag 190/73, van Haaster(Sml. 1974, s. 1134).

Kommissionen har anført, at med hensyn til foranstaltninger med tilsvarende virkning som importafgift har Domstolen allerede i sin dom i de forenede sager 52 og 55/65, Forbundsrepublikken Tyskland mod Kommissionen, Sml. 1965-1968, s. 179, udtalt, at den diskriminerende virkning, hvor svag den end kan være, af en sådan foranstaltning ikke kan bevirke, at den falder uden for forbudet i artikel 13, stk. 2. Med hensyn til foranstaltninger med tilsvarende virkning som en kvantitativ restriktion har Kommissionen henvist til følgende :

I en sådan ordning er der efter Kommissionens mening ikke plads for en bagatelregel om, at en reel og konstaterbar bremsende virkning på importen skulle falde uden for artikel 30 på grund af sin ringe betydning. Hertil kommer, at det er uhyre vanskeligt at definere, hvad en ringe virkning er. Endelig har Kommissionen anført, at et totalt forbud for detailhandlere mod at praktisere enhver form for priskonkurrence efter sin natur sjældent eller endog aldrig har en meget ringe virkning på samhandelen inden for Fællesskabet, navnlig når der er tale om en vidt udbredt forbrugsartikel, der udbydes til salg på tusinder af salgssteder.

Kommissionens svar er baseret på præmisserne 55 og 56 i dommen i sag 13/77, hvori Domstolen for det første har konstateret, at handelen inden for Fællesskabet med tobaksvarer er underkastet hindringer, der følger af de anvendte metoder til afgiftskontrol (hindringer, som ikke omfattes af artikel 30, jfr. præmis 49), og beskriver den opgave, der påhviler den nationale domstol med hensyn til at konstatere, om en ordning med bindende forbrugspriser er forenelig med traktaten, dvs. konstatere, om en sådan ordning i sig selv er egnet til direkte eller indirekte, aktuelt eller potentielt at hindre indførslerne, dog under hensyntagen til hindringer af afgiftsmæssig art. Kommissionen er af den opfattelse, at man alene skal tage hensyn til hindringer, som er forenelige med traktaten.

Den omstændighed, at en lovgivningsforanstaltning, som potentielt er uforenelig med traktaten, falder sammen med myndighedernes og virksomhedernes praksis af samme art, medfører ikke, at den første foranstaltnings potentielle uforenelighed ophæves, men rejser et administrativt problem, idet det så må afgøres, hvor uforeneligheden begynder.

For at undgå enhver misforståelse har Kommissionen fremhævet, at prøvelsen af påbudte forbrugerprisordninger i forhold til artikel 30 ikke alene må omfatte deres hindrende virkning på parallelindførsler, men også den ændring i handelsstrømmenes naturlige retning, som de medfører. I denne forbindelse har Kommissionen henvist til FEDETABdommen, som ligeledes behandler spørgsmålet om forskellige begrænsende foranstaltningers sammenfald. I præmis 133 har Domstolen fastslået, at der på trods af andre restriktioner var levnet producenten eller importøren fornødent spillerum til en effektiv konkurrence, da der er tale om almindelige masseproducerede forbrugsvarer, for hvilke en begrænset prisnedsættelse i produktionseller importleddet kan påvirke forbruget mærkbart. Det samme gælder naturligvis for prisnedsættelser i detailhandelsleddet. Disse nedsættelser berører kun en ringe del af salget, men denne får større og større betydning, efterhånden som nedsættelserne udvides til at omfatte et større antal salgssteder. Konklusionen af ovenstående er, at hensyntagen til hindringer af afgiftsmæssig art ikke kan skjule de mulige virkninger af en fastfrysning af forbrugerpriserne på samhandelen.

Kommissionen mener, at såfremt en national domstol tager fejl og ikke konstaterer nogen indvirkning på samhandelen, skønt denne i virkeligheden er påvirket, er retsmidlet anke, evt. med indhentning af udsagn fra sagkyndige, idet det naturligvis er muligt også at henvende sig til Kommissionens tjenestemænd. I øvrigt står det parterne frit for at forsøge at få Kommissionen til at træffe officiel beslutning om det omtvistede spørgsmål.

Dette spørgsmål ligner meget spørgsmål 6 fra Cour d'appel de Rouen i sag 5/79, Buys, Smi. 1979, s. 3203, idet den eneste forskel er, at der da var tale om landbrugsprodukter, der var omfattet af fællesskabsbestemmelser. Svaret må — med de nødvendige ændringer — være det samme. Det er pr. definition forbudt medlemsstaterne at træffe foranstaltninger, der gør det muligt for private virksomheder at unddrage sig de i traktatens artikler 85-94 indeholdte begrænsninger (INNOATAB, præmis 33). Artikel 85 finder imidlertid kun anvendelse, når der faktisk er tale om de i denne artikel omhandlede aftaler. Den blotte omstændighed, at en medlemsstat fremkalder en situation på markedet, hvis økonomiske virkninger svarer til den situation, som følger af en særlig ordning med påbudte priser, men uden at der foreligger aftaler i artikel 85's forstand, falder følgelig ikke ind under denne bestemmelse.

For fuldstændighedens skyld har Kommissionen henvist til præmis 35 i INNOATAB-dommen, hvoraf det fremgår, at en national foranstaltning, som er i strid med konkurrencebestemmelserne, normalt er uforenelig med traktatens artikler 30 og 34.