La plupart des gouvernements ayant émis des observations sont d’avis que la directive 77/249 n’est pas applicable en l’espèce, car il n’y aurait pas eu de déplacement physique d’un avocat établi dans un État membre dans un autre État membre.

Je ne partage pas une telle interprétation des dispositions de la directive 77/249.

Le deuxième considérant de la directive 77/249 indique que cette directive « ne concerne que les mesures destinées à faciliter l’exercice effectif des activités d’avocat en prestation de services ». L’article 4 de cette directive régit les « activités relatives à la représentation et à la défense d’un client en justice ou devant des autorités publiques » et établit une distinction claire entre l’État de provenance et l’État d’accueil de l’avocat.

Je déduis dès lors de cette disposition que, par la directive 77/249, le législateur de l’Union avait pour objectif d’encadrer le déplacement d’un avocat dans un autre État membre et souhaitait, en particulier, faciliter la représentation d’un client devant une autorité publique ou un tribunal, qui requiert la présence physique de l’avocat, dans le respect des conditions énoncées dans la directive 77/249.

Or, ainsi que le relève la Commission dans ses observations, cela n’exclut pas que d’autres formes de services transfrontaliers d’un avocat soient incluses dans la directive 77/249. Même si, par la force des choses, la directive 77/249, adoptée en 1977, ne pouvait traiter des rapports qu’entretiennent désormais les avocats, les clients, les autorités et les tribunaux grâce aux communications électroniques, aucune raison ne justifie de ne pas inclure ces modes de prestation de services dans le champ d’application de la directive 77/249, pour autant que l’objectif de protection poursuivi par ses dispositions demeure non compromis.

Un service peut être fourni alors même que ce n’est pas l’avocat qui se déplace, mais le destinataire de ce service. Par ailleurs, on pourrait également envisager une situation dans laquelle ce serait le service qui se déplacerait, par exemple dans le cas d’un conseil juridique, donné par téléphone ou envoyé par courrier ou courriel.

La directive 77/249 elle-même ne fournit pas de définition de l’« activité d’avocat »  4  – Par ailleurs, cette directive ne précise pas si l’activité doit constituer une activité d’avocat dans l’État d’origine, c’est-à-dire en République tchèque, dans l’État d’accueil, c’est-à-dire en Autriche, ou bien s’il s’agit d’une notion autonome indépendante des activités exercées dans chacun de ces deux États membres. .

En revanche, cette directive définit en détail, à son article 1er, paragraphe 2, ce qu’elle entend par un « avocat » dans les États membres respectifs de l’Union. Cela pourrait corroborer la thèse selon laquelle toute activité confiée à un avocat, selon son droit national, constitue une activité d’avocat et que, en d’autres termes, il s’agirait d’une notion non autonome au niveau de l’Union et décentralisée. Cela aurait pour conséquence qu’une activité telle que la « déclaration d’authenticité de la signature », en vertu de l’article 25a de la loi tchèque sur la profession d’avocat, constituerait une activité d’avocat.

Par ailleurs, la directive 77/249 s’inscrit dans une logique de reconnaissance mutuelle, ainsi que cela ressort clairement de son article 2, aux termes duquel chaque État membre reconnaît comme avocat, pour l’exercice des activités visées à l’article 1er, paragraphe 1, de cette directive, toute personne visée au paragraphe 2 de ce même article. « Reconnaissance mutuelle » veut dire, en principe, que les standards, les normes ou les définitions proviennent du droit national.

Néanmoins, en vertu d’une jurisprudence constante, les termes d’une disposition du droit de l’Union qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des États membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme  5  – Voir arrêt du 16 juillet 2015, Abcur (C‑544/13 et C‑545/13, EU:C:2015:481, point 45 et jurisprudence citée). .

Je ne considère pas que cette jurisprudence doive s’appliquer au cas d’espèce, étant donné que la notion d’« avocat », est définie par renvoi au droit national.

Je suis plutôt d’avis que la notion d’« activité d’avocat » est une notion hybride dans la mesure où elle contient des éléments autonomes et des éléments à définir par chaque État membre.

En ce qui concerne les éléments autonomes, il est fait référence, à l’article 4, paragraphe 1, de la directive 77/249, aux « activités relatives à la représentation et à la défense d’un client en justice ou devant des autorités publiques »  6  – L’article 5, paragraphe 1, de cette directive fait également référence à l’« exercice des activités relatives à la représentation et à la défense d’un client en justice ». .

De surcroît, on peut supposer que la notion d’« activité d’avocat » comprend également la fourniture d’un conseil juridique.

L’authentification d’une signature, en tant que telle, ne me semble guère répondre à une telle exigence, dès lors qu’aucune connaissance juridique n’est requise. J’aurais, par conséquent, de sérieux doutes à qualifier, à tout le moins au regard de la législation nationale en cause dans l’affaire au principal, une simple authentification de signature comme étant une « activité d’avocat », car cette notion contient des éléments autonomes de telle sorte qu’elle concerne des activités liées à la possession de connaissances juridiques.

Dans l’arrêt du 24 mai 2011, Commission/Autriche  14  –C‑53/08, EU:C:2011:338, point 96. , la Cour a considéré que « le fait que les activités notariales poursuivent des objectifs d’intérêt général, qui visent notamment à garantir la légalité et la sécurité juridique des actes conclus entre particuliers, constitue une raison impérieuse d’intérêt général qui permet de justifier d’éventuelles restrictions à l’article [49 TFUE] découlant des spécificités propres à l’activité notariale, telles que l’encadrement dont les notaires font l’objet au travers des procédures de recrutement qui leur sont appliquées, la limitation de leur nombre et de leurs compétences territoriales ou encore leur régime de rémunération, d’indépendance, d’incompatibilités et d’inamovibilité, pour autant que ces restrictions permettent d’atteindre lesdits objectifs et sont nécessaires à cette fin».

Dans ce contexte, à l’instar des gouvernements allemand et polonais, je suis d’avis que le bon fonctionnement du système du livre foncier se rattache à la garantie de la légalité et de la sécurité juridique des actes.

Comme le souligne à juste titre le gouvernement allemand, le livre foncier revêt dans certains États membres, comme en Autriche et en Allemagne, de manière générale et en particulier dans les transactions immobilières, une importance décisive. En effet, l’inscription au livre foncier a un effet constitutif en ce sens que le droit de propriété ne naît que par l’inscription au livre foncier. La protection du livre foncier et de l’exactitude des inscriptions qui y sont portées contribue à garantir le bon fonctionnement de la justice  15  – Lequel est, en vertu de la jurisprudence de la Cour, une raison impérieuse d’intérêt général. Voir arrêt du 12 décembre 1996, Reisebüro Broede (C‑3/95, EU:C:1996:487, point 36). .

Il convient maintenant d’examiner la question de savoir si le fait de réserver aux notaires l’authentification d’une signature aux fins des inscriptions au livre foncier dans les circonstances de l’affaire au principal satisfait à l’exigence de proportionnalité.

Pour satisfaire à l’exigence de proportionnalité, une mesure doit, premièrement, être propre (ou apte ou de nature) à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi.

L’aptitude à garantir la réalisation de l’objectif invoqué n’est reconnue que si la mesure en cause répond véritablement au souci d’atteindre celui-ci d’une manière cohérente et systématique  16  – Voir arrêt du 16 décembre 2010, Josemans (C‑137/09, EU:C:2010:774, point 70), ainsi que, s’agissant de la libre circulation des marchandises, mes conclusions dans l’affaire Deutsche Parkinson Vereinigung (C‑148/15, EU:C:2016:394, points 48 et suivants). .

Comme le souligne à juste titre le gouvernement polonais, l’aptitude de la législation autrichienne ne me semble pas faire de doute en l’occurrence. Le fait de réserver aux notaires la compétence d’authentifier des signatures est propre à assurer le bon fonctionnement du livre foncier.

Deuxièmement, la mesure ne doit pas aller au‑delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de son objectif. Lorsque plusieurs mesures permettent d’atteindre le même but, c’est celle qui restreint le moins la libre prestation des services qui devrait être retenue.

Je constate d’emblée que ni la juridiction de renvoi dans sa demande de décision préjudicielle ni le gouvernement autrichien dans ses observations n’ont abordé cette question, qui me semble pourtant constituer le cœur du problème. En particulier, ni la juridiction de renvoi ni le gouvernement autrichien n’ont indiqué que les exigences auxquelles doivent satisfaire les notaires autrichiens et les avocats tchèques seraient telles du côté tchèque qu’elles compromettraient le bon fonctionnement du système du livre foncier en Autriche.

Une authentification telle que celle en cause dans l’affaire au principal n’exige pas de connaissances en droit autrichien ni même, au demeurant, de connaissances en droit. Comme le souligne à juste titre la Commission, l’authentification ne requiert pas la rédaction d’actes ou la fourniture de conseils juridiques sur des questions complexes, mais revient simplement à constater l’identité de la personne présente et à confirmer qu’elle a bien signé un document.

Réserver systématiquement la prestation d’un tel service à un notaire autrichien pourrait sembler, à première vue, manifestement excessif.

Je considère néanmoins, sur la base des informations dont dispose la Cour, que la législation en cause, qui prévoit une réserve aux notaires en ce qui concerne l’authentification des signatures sur les documents nécessaires à la création ou au transfert de droits réels immobiliers, est proportionnée.

La République d’Autriche réserve la compétence aux notaires, car elle place une confiance élevée dans les tribunaux et les notaires aux fins de la tenue du livre foncier. Dans ce contexte, pour ce qui est en particulier des notaires, je n’entends pas remettre en cause le choix du législateur autrichien de réserver l’authentification à un professionnel du droit qui est soumis à un contrôle étatique strict.

De surcroît, il m’apparaît difficilement possible pour la République d’Autriche de surveiller à suffisance l’activité des avocats étrangers dans l’établissement de déclarations aux fins du livre foncier et de sanctionner d’éventuels manquements par des mesures disciplinaires. Un État membre comme la République d’Autriche, qui prévoit un système d’administration préventive de la justice avec l’instauration d’un livre foncier et les garanties qu’il contient afin de protéger la propriété immobilière, peut difficilement renoncer à des fonctions de contrôle étatique et à une garantie effective du contrôle des inscriptions au livre foncier.

Pour ce qui est de l’affaire au principal, en tout état de cause, le système de surveillance des avocats tchèques, tel qu’exposé par le gouvernement tchèque, n’apporte pas de garanties suffisantes  17  – Le gouvernement tchèque a expliqué lors de l’audience que, pour l’authentification de signatures, en République tchèque, les registres tenus par les notaires et par les avocats sont régulièrement contrôlés. Les registres des notaires sont contrôlés à deux niveaux, dont celui du ministère de la Justice, tandis que ceux des avocats sont uniquement contrôlés par le barreau. .

Sur la base des informations dont dispose la Cour, un tel système n’est pas, à mon sens, à même d’assurer un contrôle réel, performant et efficace qui serait comparable aux contrôles des notaires des pays du notariat latin et qui assurerait un degré élevé de confiance.

Je propose dès lors à la Cour de répondre à la seconde question que l’article 56 TFUE ne s’oppose pas à une réglementation nationale telle que l’article 31 du GBG qui réserve aux tribunaux et aux notaires l’authentification des signatures apposées sur les documents nécessaires à la création ou au transfert de droits réels immobiliers.