Volgens algemeen aanvaarde beginselen, zouden voor zodanige compensatie niet de bevoegdheidscriteria — ratione materiae en ratione loci — gelden die aan een zelfstandige rechtsvordering — het in compensatie gebrachte vorderingsrecht betreffende — (Aufrechungsforderung) worden gesteld. In de artikelen 11, tweede alinea, 14, derde alinea, van het Verdrag van 1968 wordt een reconventionele vordering met zoveel woorden toegelaten, ondanks de toekenning van een exclusieve bevoegdheid ratione materiae; a fortiori moet er dan in beginsel, ongeacht competentievoorwaarden, een beroep op compensatie kunnen worden gedaan.

Toch komen er competentievragen om de hoek kijken, en wel in verband met het feit dat compensatie de rechter goeddeels aanleiding geeft tot dezelfde verificaties die ook in geval van een reconventionele eis moeten worden verricht. Volgens de Bundesgerichtshof zou zonder een bevoegde Duitse rechter en zonder een burgerlijke rechtsweg de in compensatie gebrachte vordering in het geheel niet aan bod kunnen komen; de principiële incompententie zou er in zulke gevallen via het dwingende Duitse procesrecht toe leiden dat er over de compensatoire vordering geen rechtsgeldige uitspraak kan worden gedaan.

Uit het feit dat partijen voor een bepaalde vordering een compromis aangingen, heeft de Bundesgerichtshof bovendien afgeleid dat die zelfde vordering voor de gewone rechter niet in compensatie kon worden gebracht; anders zou immers een geheel andere rechterlijke instantie dan de door partijen zelf gekozene zich over het bestaan dier vordering hebben uit te spreken. Aan een arbitrageclausule zouden dus dezelfde gevolgen verbonden zijn als aan een bepaling waarbij partijen de compensatiemogelijkheid met zoveel woorden uitsluiten; en zulk een clausule wordt algemeen aanvaard. Daarentegen heeft de Bundesgerichtshof uit een forumovereenkomst waaraan, ratione loci of ratione materiae, strikt nationale werking toekomt, niet afgeleid dat er voor een andere rechter dan de door partijen gekozene, geen beroep op compensatie zou mogen worden gedaan. Ten aanzien van de gevolgen, welke er voor de toelaatbaarheid van een beroep op compensatie zou mogen worden gedaan. Ten aanzien van de gevolgen, welke er voor de toelaatbaarheid van een beroep op compensatie aan toe komen, heeft de Bundesgerichtshof een internationale forumovereenkomst met een arbitrageclausule gelijk gesteld.

Partijen kunnen een ten exceptieve gedaan beroep op compensatie (voor een tot kennisneming van een vordering niet bevoegde rechter) met zoveel woorden toelaten dan wel in het algemeen, in alle rechtsgedingen, verbieden, evenals zij een reconventionele eis behoren te kunnen uitsluiten, zelfs wanneer er van verwevenheid met de oorspronkelijke vordering sprake is; artikel 6, 3e, wordt in artikel 17, tweede alinea, van het Verdrag van 1968 niet vermeld.

In casu gaat het er alleen om of een volgens artikel 17 van het Verdrag van 1968 geoorloofde forumovereenkomst die met zoveel woorden slechts het geldend maken van een vorderingsrecht via een daartoe ingestelde actie betreft, ook verbiedt dat men zich op compensatie beroept voor een tot kennisneming ener vordering niet bevoegde rechter. Zulk een verbod zou kunnen worden afgeleid uit de overeenkomst der partijen, bezien in verband met de typische belangen waarom het in artikel 17 gaat. Een algemeen oordeel daaromtrent lijkt slechts mogelijk, wanneer rechtsvergelijkend onderzoek toe zou leiden dan wel indien het Verdrag van 1968, in zijn artikel 17, veband zou leggen tussen compensatie en forumclausules.

Het ligt op de weg van de rechter de overeenkomsten tussen partijen uit te leggen ter beantwoording van de vraag of zij al dan niet beperkingen hebben willen stellen aan de mogelijkheid van een beroep op compensatie. Op het terrein dat door het Verdrag van 1968 wordt bestreken, is het zo gesteld dat het vermoeden van nauwe betrekkingen tussen elk van beide partijen en hun eigen Staten niet a priori de veronderstelling wettigt dat zij een beroep op compensatie hebben willen verbieden; dit geldt met name voor forumovereenkomsten die na de inwerkingtreding van het Verdrag van 1968 zijn gesloten. Voorts zullen de rechterlijke instanties hebben na te gaan of de vormvereisten van artikel 17 niet onverenigbaar zijn met het vermoeden dat men compensatie heeft willen verbieden en of er aan zodanig verbod geen bepaalde grenzen zijn gesteld in geval van faillissement of gerechtelijk akkoord dan wel — meer in het algemeen — door de eisen van een rationele procesvoering in geval van verwevenheid van vorderingen, niet-betwisting van de in compensatie gebrachte vordering of het bestaan van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak.

Het is niet nodig zich in de onderhavige zaak over deze onderscheiden kwesties uit te spreken: uit artikel 17 van het Verdrag van 1968 volgt niet dwingend dat er geeen beroep op compensatie mag worden gedaan, en het Hof is slechts tot uitlegging van dat Verdrag — en niet van de partijovereenkomsten — bevoegd.

1.Artikel 17 van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen … laat een contractuele clausule toe, op grond waarvan elk van beide in verschillende Staten wonende partijen bij een koopcontract alleen voor de rechter van de Staat van haar domicilie kan worden gedaagd.2.Zulk een contractuele clausule sluit niet dwingend uit dat een contractpartij zich uit hoofde van een aan de overeenkomst onderworpen aanspraak op compensatie beroept tegenover een vordering, door de wederpartij ingesteld voor de uitsluitend ten aanzien van die verordering bevoegde rechter.

Men kan zich afvragen of zulk een overeenkomst als een forumovereenkomst in de zin van artikel 17 van het Verdrag is te beschouwen: wordt in zodanige overeenkomst de bevoegde rechter niet aangewezen, dan moet zij ten minste de vaststelling van de bevoegde rechter mogelijk maken. Aan die voorwaarde kan in casu niet worden voldaan, immers in de omstreden overeenkomst is slechts sprake van de Franse of de Duitse rechter, waamee de vragen naar de territoriaal bevoegde jurisdictie, naar de orde der bevoegde jurisdictie (civiele rechtbanken, arbeidsrechtbanken, …) en de bevoegde instantie openblijven. Wat het eerste punt betreft: artikel 17 houdt ten duidelijkste in dat het voldoende is wanneer een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat als bevoegd zijn aangewezen; met betrekking tot de beide andere punten blijkt bij uitlegging van de forumclausule dat het om civiele rechtbanken in eerste aanleg gaat. Zo gezien, is de verenigbaarheid van de omstreden overeenkomst met artikel 17 niet aan twijfel onderhevig.

Voorts worden in de omstreden overeenkomst niet de gerechten van een enkele verdragsluitende Staat, doch die van elk van beide verdragsluitende Staten — naar de nationaliteit van de verweerder — bevoegd verklaard. En waar in artikel 17 met zoveel woorden sprake is van een overeenkomst waarbij een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat worden aangewezen, lijken bij letterlijke uitlegging alternatieve oplossingen onmogelijk.

Weliswaar moet artikel 17 volgens 's Hofs jurisprudentie in restrictieve zin worden uitgelegd; het is evenwel twijfelachtig of een uitlegging die zich strikt aan de tekst houdt wel met de doelstelling der bepaling te rijmen valt. Hetgeen partijen in het kader van hun autonomie overeenkwamen, had evengoed bij twee in territoriale zin onderscheiden overeenkomsten kunnen worden gestipuleerd; men had zich ook kunnen bedienen van overeenkomsten krachtens welke elk van beide partijen slechts voor de rechterlijke macht van zijn eigen Staat kan worden gedaagd. Daarmede zou men het dikwijls tegen forumovereenkomsten ingebrachte bezwaar dat in geval van geschil de economisch sterkste partij wordt bevoordeeld, uit de weg zijn gegaan.

In het algemeen dient men in bepaalde omstandigheden een ten exceptieve gedaan beroep op comensatie niet-ontvankelijk te verklaren, te weten wanneer dwingende bepalingen van procesrecht de volgens het commune recht bevoegde rechter beletten zich over het bestaan van de tegenvordering uit te spreken bij een beslissing die kracht van gewijsde zaak kan verkrijgen. Van bedoelde exceptie kan evenmin sprake zijn wanneer de contractpartijen zich contractueel met zoveel woorden hebben verbonden zich in een voor een bepaald gerecht aanhangig te maken geding niet te beroepen op compensatie met een tegenvordering welke, volgens der partijen overeenkomst, voor een ander gerecht moet worden gebracht. Naar nationaal recht is voorts aanvaard, dat ook in een overeenkomst die alleen met betrekking tot een partij een exclusieve internationale bevoegdheidsregeling geeft, een contractueel verbod besloten ligt zich voor een andere dan de overeengekomen rechter op compensatie met een tegenvordering als in de forumovereenkomst bedoeld, te beroepen. De vraag of zulks ook geldt wanneer werd overeengekomen dat de rechter van het land der verwerende partij bevoegd zal zijn, kan slechts worden beantwoord langs de weg van uitlegging en met inaanmerkingneming van alle omstandigheden van het geval. Mocht men bij zodanige uitlegging tot de slotsom komen dat partijen, ook wat de compensatie betreft, zijn overeengekomen dat uitsluitend de tot kennisneming van de tegenvordering bevoegde rechter bevoegd zal zijn, dan zou het in aanmerking nemen van de wil van partijen in vorenbedoelde zin wel eens onverenigbaar met het Verdrag van 1968 kunnen blijken te zijn.

In casu zijn partijen overeengekomen dat Duits recht zal worden toegepast; derhalve moet naar materieel Duits recht worden beslist of de compensatieclausule, aan dat recht getoetst, als rechtsgeldig is te beschouwen. Daarentegen dient over de vraag of die clausule procesrechtelijk kan worden aanvaard, naar procesrecht te worden beslist. Dan zal niet alleen met de tekst, doch ook met de doelstellingen van het Verdrag te rade moeten worden gegaan.

Men heeft met het Verdrag binnen de Gemeenschap een ruimte willen creëren, waarbinnen er, wat de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken betreft, homogene verhoudingen zouden bestaan; het Verdrag vestigt een systeem van rechtstreeks toepasselijke bevoegdheidsregelen, krachtens welke de gerechten in zaken van internationale aard hun bevoegdheid rechtstreeks aan het Verdrag kunnen ontlenen; het is op een gemakkelijker rechtsbedeling en op het voorkomen van contraire beslissingen gericht.

Berusten vordering en tegenvordering op dezelfde rechtsbetrekking, dan ligt het het meest op de weg van de rechter, wiens materiële recht op het onderwerp van de eis toepasselijk is, zich ook over de tegenvordering uit te spreken. In casu moet de tot kennisneming van de vordering geroepen Duitse rechter bevoegd worden geacht.

Voorts wordt tijd gewonnen en worden kosten en overbodige procedures vermeden, indien opsplitsing der procedure wordt voorkomen. Daarop wijst ook artikel 6, 3e, van het Verdrag; ten slotte zij erop gewezen dat in het Verdrag van 1968 geen opschorting van de procedure — opdat rekening zou worden gehouden met de uitspraak van de rechter die naderhand van de tegenvordering kreeg kennis te nemen — is voorzien; ook ontbreken bepalingen die een uitspraak onder voorbehoud mogelijk maken wanneer er over de compensatie afzonderlijk wordt geprocedeerd.

Op grond van een en ander moet worden geconcludeerd dat forumovereenkomsten die beperkingen stellen aan de mogelijkheid zich op compensatie met connexe vorderingen te beroepen, als met het Verdrag van 1968 onverenigbaar zijn te beschouwen.