Ifølge almindeligt anerkendte principper er en sådan modregning ikke omfattet af de saglige og stedlige kompetenceregler, som ville gælde ved en selvstændig hævdelse af modfordringen gennem sagsanlæg. Efter artikel 11, stk. 2, og artikel 14, stk. 3, i konventionen af 1968 er det udtrykkeligt tilladt at fremsætte modfordringer, uden hensyn til aftaler om et eksklusivt værneting i saglig henseende; modregning må så meget desto mere principielt være muligt uden hensyn til kompetencebetingelser.

Der opstår dog kompetenceproblemer, fordi modregning med en fordring i vidt omfang vil foranledige retten til at foretage de samme undersøgelser som i det tilfælde, hvor modfordringen gøres til genstand for et selvstændigt søgsmål. Ifølge Bundesgerichtshof er det ikke processuelt muligt at gøre denne fordring gældende, når de tyske retter ikke er internationalt kompetente, eller kravet ikke kan indtales ved de civile domstole; som følge af den grundlæggende mangel på kompetence i disse tilfælde er præceptive tyske procesregler til hinder for en retskraftig afgørelse vedrørende modregningen.

Desuden har Bundesgerichtshof i tilfælde, hvor parterne har indgået en voldgiftsaftale med henblik på en bestemt fordring, statueret, at en sådan fordring ikke kan modregnes ved en ordinær ret; i modsat fald vil en ganske anden end det af parterne særligt aftalte organ træffe afgørelse om, hvorledes det forholdt sig med denne fordring. En voldgiftsklausul har således samme virkning, som hvis parterne udtrykkeligt havde vedtaget, at modregning skulle være udelukket; gyldigheden af en sådan klausul er anerkendt. Derimod har Bundesgerichtshof ikke af en rent national aftale om saglig eller stedlig kompetence udledt et forbud mod modregning ved en anden end den af parterne vedtagne ret. For så vidt angår følgerne for en gyldig modregning, har Bundesgerichtshof ligestillet en international værnetingsaftale med en voldgiftsklausul.

Det står parterne frit for at aftale, at et modregningskrav kan gøres gældende ved en for et søgsmål inkompetent ret, eller at modregning skal være forbudt i ethvert søgsmål, ligesom de også kan aftale, at konnekse fordringer ikke må modregnes, fordi artikel 17, stk. 2, i konventionen af 1968 ikke nævner artikel 6, nr. 3.

I nærværende sag drejer det sig alene om, hvorvidt en værnetingsaftale, der er gyldig efter artikel 17 i konventionen af 1968, og som udtrykkeligt kun vedrører hævdelsen af en ret gennem sagsanlæg, samtidig forbyder modregning ved en inkompetent ret. Et sådant forbud kan udledes af aftalen mellem parterne som følge af den til grund for artikel 17 liggende typiske interessesituation. En generel konklusion herom synes kun mulig, hvis den var påkrævet af retssammenlignende grunde, eller hvis konventionen af 1968 i artikel 17 gik ud fra et forhold mellem modregningen og værnetingsklausulerne.

Det tilkommer retterne at fortolke aftalerne mellem parterne med henblik på det spørgsmål, om de har tilsigtet en tilsvarende begrænsning af modregningsmulighederne. Inden for anvendelsesområdet for konventionen af 1968 kan den slutning, at parterne har villet udelukke modregning, ikke uden videre danne grundlag for en formodning for, at der også består en snæver forbindelse mellem parterne og de respektive bopælsstater. Dette er især tilfældet for værnetingsaftaler, der er indgået efter ikrafttrædelsen af konventionen af 1968. Desuden skal retterne undersøge, om de ved artikel 17 foreskrevne formforskrifter er til hinder for formodningen for et modregningsforbud, og om der stilles visse grænser for sådanne forbud i tilfælde af konkurs eller tvangsakkord, eller mere generelt om sådanne grænser følger af procesøkonomiske grunde ved retlig sammenhæng mellem fordringer, når modfordringen er ubestridt eller, når der foreligger en retskraftig afgørelse herom.

Det er ikke nødvendigt at tage stilling til de ovenfor anførte særlige spørgsmål i denne sag, da et forbud mod modregning ikke nødvendigvis må udledes af artikel 17 i konventionen af 1968, og da Domstolen kun har kompetence til at fortolke konventionen og ikke aftaler mellem parter.

1.Artikel 17 i konventionen om retternes kompetence og om fuldbyrdelse af retsafgørelser tillader en aftale, hvorefter hver af de to parter i en købekontrakt, som er bosiddende i forskellige stater, kun kan sagsøges ved retterne i deres bopælsstat.2.En aftale med det i spørgsmål 1 angivne indhold udelukker ikke nødvendigvis en modregning, som den ene aftalepart søger gennemført med en af aftalen omfattet fordring under et af den anden part anlagt søgsmål ved den for dette søgsmål kompetente ret.

Det kan dog være et spørgsmål, om en aftale af denne art kan anses som en aftale om kompetence i den i konventionens artikel 17 forudsatte betydning: en sådan aftale skal, selv om den ikke selv bestemmer den fremtidigt kompetente ret, i det mindste gøre det muligt at bestemme den. Denne betingelse kan ikke være opfyldt i det foreliggende tilfælde, da den omtvistede aftale alene vedrører et fransk værneting eller et tysk værneting, og lader spørgsmålene om den stedligt kompetente ret, rettens art (ordinær ret, arbejdsret (Arbeitsgericht), …) og appelinstans stå åbne. For så vidt angår det første punkt fremgår det imidlertid klart af ordlyden af artikel 17, at det er tilstrækkeligt, at en ret eller retterne i en kontraherende stat udpeges som kompetente; hvad angår de to andre punkter fremgår det af fortolkningen af værnetingsaftalen, at der hermed er ment ordinære retter af første instans. Ud fra disse synspunkter består der ingen tvivl om, at den omtvistede aftale er forenelig med artikel 17.

Ganske vist bestemmer den omtvistede aftale ikke, at alene retterne i én kontraherende stat er kompetente, men derimod retterne i den ene eller den anden stat, der er omfattet at aftalen, afhængig af hvem der er sagsøgt. Men på grundlag af en bogstavsfortolkning synes artikel 17, der udtrykkeligt foreskriver en aftale vedrørende en ret eller retterne i en kontraherende stat, imidlertid ikke at tillade alternative løsninger.

Artikel 17 skal ganske vist ifølge Domstolens retspraksis fortolkes snævert; det er imidlertid tvivlsomt, om en fortolkning, der strengt følger ordlyden, er i overensstemmelse med bestemmelsens formål. Den mellem parterne inden for rammerne af partsautonomien indgåede aftale havde lige så vel kunnet være genstand for to områdemæssigt adskilte aftaler; aftaler, hvorefter hver af parterne kun kan sagsøges ved retterne i deres bopælsstat, kunne også have opfyldt formålet. Man kunne derved have undgået den beskyldning, der ofte fremføres vedrørende værnetingsaftaler, at de i retssager er til fordel for den økonomisk stærkeste part.

I almindelighed må det anerkendes, at der i hvert fald under bestemte omstændigheder ikke må ske modregning, især når ufravigelige procesretlige forskrifter er til hinder for, at en ordinær ret kan træffe en retskraftig afgørelse vedrørende eksistensen af modfordringen. Modregning må heller ikke ske, når parterne ved kontrakt udtrykkeligt har forpligtet sig til at undlade modregning ved en bestemt ret, idet de herfor har udpeget en anden ret. I national ret er det desuden anerkendt, at en aftale, der giver retterne i en parts bopælsstat international kompetence, også kan indeholde et aftalt forbud mod at modregne med en af værnetingsaftalen omfattet modfordring ved en anden end den aftalte ret. Spørgsmålet om dette også gælder for det tilfælde, hvor det er blevet aftalt, at retterne i sagsøgtes bopælsstat er kompetente, kan kun afgøres ved fortolkning og under hensyntagen til alle omstændighederne ved det enkelte tilfælde. Hvis denne fortolkning skulle føre til det resultat, at parterne også har aftalt, at visse retter skal være enekompetente med hensyn til modfordringen, så kunne en sådan hensyntagen til parternes vilje dog synes at være i uoverensstemmelse med konventionen af 1968.

I det foreliggende tilfælde har parterne aftalt at anvende tysk ret; det må derfor afgøres efter tysk materiel ret, om modregningserklæringen er materielretligt gyldig. Derimod skal spørgsmålet, om modregningserklæringen ifølge procesretlige forskrifter kan antages til realitetsbehandling, afgøres efter procesretlige forskrifter. Herved skal der ikke alene tages hensyn til ordlyden af konventionen men også dens formål.

Konventionen tilsigter at skabe et ensartet retsområde inden for Fællesskabet, for så vidt angår retternes kompetence og fuldbyrdelsen af retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager; konventionen indeholder en ordning med direkte værnetingsregler, der gør det muligt for retterne at udlede deres kompetence direkte af konventionen i sager af international art; den tilsigter at fremme en god retspleje og undgå modstridende afgørelser.

Hvis fordringen og modfordringen udspringer af det samme retsforhold, er den ret, hvis materielle ret gælder for tvistens genstand, bedst egnet til at træffe afgørelse vedrørende modfordringen. I det foreliggende tilfælde må den tyske ret, som behandler fordringen, anses for kompetent.

Imod en opdeling af sagen taler hensynet til at vinde tid, spare omkostninger og til at undgå unødvendige søgsmål. Konventionens artikel 6 nr. 3, peger i samme retning. Endelig skal det anføres, at konventionen af 1968 intet indeholder om, at sagen kan udsættes for at kunne tage hensyn til afgørelsen fra den ret, som modfordringen senere indbringes for; der eksisterer heller ikke nogen bestemmelse, hvorefter der kan afsiges en betinget dom, såfremt modregningskravet skulle blive udskilt.

Af de anførte grunde må det konkluderes, at værnetingsaftaler er uforenelige med konventionen af 1968, hvis de under retssager begrænser retten til modregning med fordringer, der står i forbindelse med hinanden.