<TI><P>Spørgsmålet, om anbringendet kan antages til realitetsbehandling</P></TI>18.Kommissionen bemærker indledningsvis, at den af appellanten omtalte situation allerede forelå, inden sagen ved Retten blev anlagt. Det tredje anbringende er derfor et nyt anbringende, som ikke må fremsættes, jf. artikel 42, stk. 2, i Domstolens procesreglement, som ifølge procesreglementets artikel 118 finder tilsvarende anvendelse i appelsager.19.Appellanten bestrider, at anbringendet skal afvises. Selskabet gør gældende, at når dette anbringende ikke blev gjort gældende for Retten, skyldes det den betydelige uklarhed, der præger de af Kommissionen anvendte kriterier, hvis nøjagtige betydning først kunne klarlægges under retssagen.20.Det skal i denne forbindelse indledningsvis bemærkes, at appellanten for Retten fremførte et anbringende om, at Cascades ikke kan gøres ansvarlig for Duffel's og Djupafors' adfærd forud for overtagelsen af disse virksomheder.21.Dette anbringende blev støttet på to argumenter eller kritikpunkter:Kommissionen anvendte de kriterier, den fastlagde, forkert
eller begrundelsen for beslutningen er utilstrækkelig og selvmodsigende på dette punkt.
22.Det er disse to argumenter, der dannede grundlag for Rettens stillingtagen.23.Det er rigtigt, at appellanten i punkt 94, andet afsnit, i sin replik for Retten havde anført følgende:Det skal i den forbindelse bemærkes, at når et selskab, der har tilhørt en koncern, som omfatter et eller flere andre selskaber, der har deltaget i overtrædelsen, overdrages til en anden koncern, finder Kommissionen, at ansvaret for tidsrummet indtil afståelsestidspunktet ikke [overgår] til erhververen, men [...] fortsat [påhviler] den første koncern (beslutningens betragtning 145, andet afsnit; for et konkret tilfælde jf. situationen for KNP Vouwkarton BV Eerbeek, som først tilhørte KNP-koncernen og derefter Mayr-Melnhof-koncernen, beslutningens betragtning 149 og 150), Kommissionen finder derimod, at hvis det overtagne selskab deltog i overtrædelsen som selvstændig virksomhed før overtagelsen, skal den overtagende koncern bære ansvaret for denne retsstridige adfærd, såfremt et eller flere andre selskaber i koncernen også deltager i overtrædelsen. Der er herved tale om en forskellig behandling, der efter sagsøgerens opfattelse er uberettiget.
24.Kommissionen påpeger, at appellanten her anvender udtrykket uberettiget forskellig behandling og ikke udtrykket overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling. Den gør gældende, at den netop citerede passage udelukkende findes i appellantens replik for Retten, og at den således for så vidt angår påberåbelsen af forbuddet mod forskelsbehandling allerede for Retten udgjorde et nyt anbringende, som derfor måtte afvises. Den må således så meget mere afvises under appelsagen.25.Endelig anfører Kommissionen, at Cascades' argumentation, hvorved selskabet påberåber sig de vanskeligheder, det har haft med at forstå de af Kommissionen opstillede ansvarspålæggelseskriterier, ikke giver tilstrækkeligt grundlag for at fremføre et nyt anbringende under en retssag, og endnu mindre under en appelsag. Cascades var allerede på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen bekendt med de forhold, der har foranlediget selskabet til at fremføre det pågældende anbringende. De to situationer, som Cascades sammenligner med henblik på at påvise en ulige behandling, var klart beskrevet i betragtning 147, 150 og 162 til Kommissions beslutning. Hvis Cascades fandt, at der var tale om en ulige behandling, kunne — og dermed skulle — selskabet allerede have fremført anbringendet i stævningen i første instans (punkt 20 i Kommissionens duplik).26.Hvad skal man mene herom?27.I den appellerede dom tog Retten ikke stilling til realiteten for så vidt angår appellantens argument om en forskellig behandling, og den udtalte heller ikke, at der var tale om et nyt anbringende, der måtte afvises, fordi det først blev fremført under sagens behandling.28.I henhold til artikel 51 i EF-statutten for Domstolen er appel begrænset til retsspørgsmål, og den skal støttes på, at Retten savner kompetence, at der er begået rettergangsfejl, eller at Retten har overtrådt fællesskabsretten. I artikel 112, stk. 1, litra c), i Domstolens procesreglement præciseres det, at appelskriftet skal indeholde de retlige anbringender og argumenterMin fremhævelse.
, der påberåbes.29.Domstolen har bl.a. i kendelsen i sagen Del Plato mod KommissionenKendelse af 14.3.1996, sag C-31/95 P, Sml. I, s. 1443, præmis 19 og 20.
udtalt: Af disse bestemmelser følger det, at et appelskrift klart skal angive de punkter i den appellerede afgørelse, der kritiseres, samt de retlige argumenter, der gøres gældende til støtte for påstanden om annullation af afgørelsen. Ifølge Domstolens faste praksis er dette krav ikke opfyldt, når appellen blot gentager eller nøjagtigt gengiver de anbringender og argumenter, der allerede var blevet fremført for Retten [...].30.For at kunne antages til realitetsbehandling skal en appel således nødvendigvis indeholde visse nye retlige argumenter. Dette er i øvrigt uundgåeligt, eftersom man i forbindelse med en appelsag anfægter Rettens dom, som i sig selv udgør et nyt element i forhold til den skriftlige og mundtlige forhandling for Retten.31.Artikel 42, stk. 2, i Domstolens procesreglement bestemmer: Nye anbringender må ikke fremsættes under sagens behandlingMin fremhævelse.
.32.I henhold til procesreglementets artikel 118 finder artikel 42, stk. 2, anvendelse på forhandlingerne for DomstolenMin fremhævelse.
i sager, der angår appel af en afgørelse fra Retten.33.Det kan ikke bestrides, at denne bestemmelse sigter til nye anbringender, der fremføres for Domstolen efter indlevering af appelskriftet.34.Men sigter den også til enhver ny argumentation i appelskriftet i forhold til den, der var indeholdt i stævningen for Retten?35.For det første forekommer det mig, at hvis dette var tilfældet, ville enhver appel på forhånd være dømt til at skulle afvises, fordi den nødvendigvis vil være baseret på argumenter, derenten udgør nye anbringender, som ikke må fremsættes i henhold til den nævnte bestemmelse
eller er en nøjagtig gengivelse af anbringender, der allerede er blevet fremført for Retten.
36.For det andet følger det af artikel 51 i EF-statutten for Domstolen, at en appel kan støttes på nye anbringender, såsom at Retten har overskredet grænserne for sin kompetence, at der er begået rettergangsfejl under sagen i første instans, eller at Retten har overtrådt fællesskabsretten, da den traf afgørelse vedrørende de anbringender, der blev fremført for den.37.Problemet synes således at kunne løses på grundlag af følgende kriterier.38.Der må ikke i appelskriftet foretages nogen ændring af sagsgenstanden. Ud over en påstand om, at Rettens afgørelse ophæves helt eller delvist, kan der kun nedlægges påstand om, at der helt eller delvist gives medhold i de i første instans nedlagte påstande, idet nye påstande ikke kan nedlægges (artikel 113 i Domstolens procesreglement).39.Man kan heller ikke under en appelsag i forhold til den beslutning, der danner grundlag for hele tvisten, fremføre et argument, som man ikke fremførte for Retten.40.Dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag, eftersom appellanten fortsat holder sig inden for rammerne af det argument (eller anbringende), der blev fremført for Retten, og som går ud på, at Cascades ikke kan gøres ansvarlig for Duffel's og Djupafors' adfærd forud for overtagelsen af disse virksomheder. Selskabet indleder således ikke en helt ny diskussion.41.Appellanten havde også for Retten i sin replik påberåbt sig den forskellige behandling af to erhvervende selskaber, som Kommissionens ræsonnement efter selskabets opfattelse indebar. Da Retten ikke tog stilling til dette argument, kan det ikke kritiseres, at appellanten vender tilbage hertil.42.Det forhold, at selskabet nu gør argumentet mere alvorligt ved at præcisere, at der er tale om en overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling, og ved at betegne det som et anbringende, er i mine øjne ikke tilstrækkeligt til, at det må afvises. Vi står i realiteten over for en uddybning af et retligt argument, som allerede var blevet fremført, og som stadig ligger inden for rammerne af et af de argumenter eller anbringender, der blev gjort gældende i første instans.<TI><P>Realitetsbehandling af det tredje anbringende</P></TI>43.Beslutningens betragtning 147 har følgende ordlyd:Før Kartonfabriek van Duffel NV og Djupafors AB blev erhvervet af Cascades i 1989, deltog de i kartellet som uafhængige virksomheder. Såfremt selskaberne ikke var blevet erhvervet, kunne proceduren have vedrørt begge virksomheder i deres eget navn. Duffel og Djupafors skiftede navn og fortsatte med at bestå som særskilte datterselskaber i Cascades-koncernen. Denne beslutning bør imidlertid rettes til Cascades-koncernen ved Cascades SA med hensyn til Cascades' deltagelse i overtrædelsen for så vidt angår alle aktiviteter i kartonbranchen (se betragtning 143).
44.I beslutningens betragtning 143 forklarer Kommissionen, at i relation til handlinger foretaget af angiveligt uafhængige datterselskaber, har Kommissionen principielt behandlet den enhed, der er anført i PG Paperboard's medlemsfortegnelser som den virksomhed, denne procedure vedrører, dog med følgende undtagelser:- 1)såfremt mere end et selskab i en koncern deltog i overtrædelsen,
eller
- 2)såfremt der foreligger udtrykkelige beviser for, at koncernens moderselskab har været involveret i datterselskabets deltagelse i kartellet
vedrører proceduren koncernen (repræsenteret ved moderselskabet).
45.Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 148: Såfremt et selskab før overdragelsen selv havde deltaget i overtrædelsen, afhang afgørelsen af, hvem beslutningen skulle rettes til — det overdragne selskab eller det nye moderselskab — [...] alene af de i beslutningens betragtning 143 opstillede kriterier.46.Retten konkluderer dernæst i præmis 157, 158 og 159:Hvad endelig angår spørgsmålet om, hvorvidt det var berettiget at gøre sagsøgeren ansvarlig for Djupafors' og Duffel's overtrædelser forud for sagsøgerens overtagelse af disse selskaber, skal det blot bemærkes, at det er ubestridt, at de to selskaber på tidspunktet for sagsøgerens overtagelse heraf deltog i en overtrædelse, som sagsøgeren også medvirkede i gennem selskaberne Cascades La Rochette og Cascades Blendecques.
Under disse omstændigheder kunne Kommissionen lade sagsøgeren ifalde ansvar for Djupafors' og Duffel's adfærd såvel for tiden før som efter, at sagsøgeren erhvervede disse selskaber. Det påhvilede sagsøgeren som moderselskab at træffe samtlige de foranstaltninger over for sine datterselskaber, der var nødvendige for at hindre, at den overtrædelse, som virksomheden ikke kunne være uvidende om, fortsat fandt sted.
Anbringendet kan herefter ikke tiltrædes.
47.Cascades bestrider ikke sit ansvar for de overtrædelser, der blev begået af Duffel og Djupafors, efter at Cascades havde overtaget disse selskaber.48.Selskabet finder derimod, at det med urette blev pålagt at betale en bøde på grund af de pågældende selskabers adfærd i perioden forud for overtagelsen af disse.49.Det gør gældende, at der ikke blev pålagt Mayr-Melnhof nogen bøde på grund af den adfærd, selskabets datterselskab Eerbeek udviste i perioden før overtagelsen, selv om de kriterier, der nævnes i den appellerede dom, også ville kunne anvendes i forholdet mellem Mayr-Melnhof og Eerbeek.50.Ansvaret for Eerbeek's tidligere adfærd blev pålagt overdrageren, selskabet KNP, som selv var involveret i kartellet.51.Kommissionen og Retten har lagt til grund, at Mayr-Melnhof først var ansvarlig for Eerbeek's adfærd fra det tidspunkt, hvor det pågældende selskab var under sagsøgerens kontrolJf. dommen i sagen Mayr-Melnhof mod Kommissionen, præmis 400-405.
.52.Cascades kræver at blive behandlet på samme måde i forhold til sine to datterselskaber under henvisning til princippet om forbud mod forskelsbehandling.53.Jeg foreslår Domstolen at give selskabet ret. Der er nemlig tale om to identiske situationer, der bliver behandlet forskelligt. Forud for overtagelsen havde hverken Mayr-Melnhof eller Cascades kontrol over den adfærd, der blev udvist af de selskaber, der senere blev deres respektive datterselskaber.54.Hvis Mayr-Melnhof ikke blev gjort ansvarlig for Eerbeek's adfærd, skal Cascades heller ikke gøres ansvarlig for Duffel's og Djupafors' adfærd.55.Eerbeek's adfærd blev bestemt af KNP. Det var derfor berettiget at gøre KNP ansvarlig for den af Eerbeek begåede overtrædelse.56.Duffel's og Djupafors' adfærd beroede på deres egne afgørelser. Disse selskaber skulle derfor selv bære ansvaret herfor, eftersom de ikke ganske enkelt blev opslugt af Cascades, men fortsatte deres aktiviteter som selvstændige datterselskaber, om end under nyt navn.57.Kommissionen anfører heroverfor, at det ikke er muligt at påvise en ulige behandling i selve beslutningen. Den gør gældende, at i det eneste tilfælde, hvor et andet af de af beslutningen omfattede selskaber befandt sig i samme situation som Cascades i forhold til Duffel og Djupafors, blev det behandlet på nøjagtig samme måde. Der er tale om virksomheden Deisswil, som Mayr-Melnhof overtog 66% af i 1990. Kommissionen anfører i punkt 55 i svarskriftet: Mayr-Melnhof blev ligesom appellanten og af de samme grunde pålagt ansvaret for den retsstridige adfærd før og efter overtagelsen og for det andet datterselskab alene ansvaret for adfærden efter overtagelsen. Selskabet fik således samme behandling som appellanten efter de samme principper med de samme resultater i relation til et af datterselskaberne og forskellige resultater i relation til det andet, eftersom situationen ikke var den samme.58.Denne argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes. Det forhold, at Kommissionen begik samme fejl to gange i den samme beslutning, kan ikke fjerne fejlen.59.Det er ubestridt, at selskaberne Eerbeek, Deisswil, Duffel og Djupafors i f orbold til de virksomheder, der senere skulle blive deres moderselskaber, var i nøjagtig samme situation: Deres adfærd blev endnu ikke bestemt af de pågældende virksomheder.60.Det her behandlede spørgsmål skal afgøres på grundlag af princippet om, at ansvaret skal ligge der, hvor magten ligger.61.I dommen i sagen Enichem Anic mod KommissionenDom af 17.12.1991, sag T-6/89, Sml. II, s. 1623, præmis 236.
udtrykte Retten dette princip således:Når der er påvist en sådan handling, må det fastslås, hvilken fysisk eller juridisk person der var ansvarlig for virksomhedens drift på tidspunktet for overtrædelsen, således at vedkommende kan drages til ansvar herfor.
62.Jeg udleder heraf, at i alle tilfælde, hvor en virksomhed, der senere er blevet til et datterselskab, har begået overtrædelser i den periode, hvor den stadig var fuldstændig uafhængig, bærer den selv ansvaret for disse overtrædelser.63.Denne konklusion kan støttes på de afgørelser fra Domstolen, jeg har nævnt i mit forslag til afgørelse af dags dato vedrørende den af selskabet Stora Kopparbergs Bergslags AB iværksatte appelSag C-286/98 P.
, hvoraf det fremgår, at selv når en virksomhed er et 100%-ejet datterselskab af en anden virksomhed, og sidstnævnte således kan øve afgørende indflydelse på datterselskabets handelspolitik, kan moderselskabet kun gøres ansvarligt for de af datterselskabet begåede overtrædelser, hvis der som minimum findes visse indicier for, at moderselskabet faktisk har udnyttet denne mulighed.64.I det foreliggende tilfælde har Retten imidlertid udviklet et ræsonnement, der går ud på, at selv en virksomhed, der ikke har nogen andel i en anden virksomheds kapital, og som ikke beviseligt ved hjælp af andre midler har udøvet magt over denne virksomhedFor eksempel fordi den anden virksomhed kun var salgs- agentur ror flere kartonproducerende virksomheder. Tf. mit forslag til afgørelse af dags dato i sagen Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen (sag C-294/98 P).
, ikke desto mindre skal bære ansvaret for de af sidstnævnte begåede overtrædelser.65.Jeg foreslår derfor Domstolen at fastslå, at Retten har begået en retlig fejl ved at anse Cascades for ansvarlig for de overtrædelser, der blev begået af Duffel og Djupafors forud for Cascades' overtagelse af disse selskaber, og at ophæve den appellerede dom i dette omfang.66.Er sagen moden til påkendelse, eller skal den hjemvises til Retten?67.Den bøde på 16200000 ECU, der blev pålagt Cascades, skyldes flere forhold:- a)det forhold, at moderselskabet deltog i kartellet som hovedmand fra midten af 1986 til april 1991
- b)det forhold, at Duffel og Djupafors deltog i kartellet fra midten af 1986, indtil de blev overtaget af Cascades i marts 1989
- c)det forhold, at Duffel og Djupafors deltog i kartellet fra dette tidspunkt.
68.Af de ovenfor anførte grunde skal der ikke tages hensyn til forhold b). Vi ved imidlertid ikke, hvor tungt det nøjagtigt vejede i det endelige resultat, Kommissionen og senere Retten nåede frem til. Vi kan derfor ikke bare nedsætte bøden ved at trække et bestemt beløb fra. Der bliver derfor nødvendigvis behov for nye retsforhandlinger for Retten, hvorfor sagen må hjemvises til denne.69.Kommissionen må i øvrigt vurdere, om der er anledning til at sende en meddelelse af klagepunkter til de selskaber, der økonomisk og funktionelt har afløst Duffel og Djupafors, og eventuelt pålægge dem bøder for de overtrædelser, de begik, inden Cascades overtog kontrollen med dem.