Verzoeksters in het hoofdgeding daarentegen betogen, dat de litigieuze bedingen een aanzienlijke en willekeurige beperking van de commerciële vrijheid van het lid inhouden. Deze beperking, die duidelijk bedoeld is om de reeds sterke machtspositie van de DLG op de markt van de betrokken produkten te consolideren, vermindert bovendien de mededinging tussen de DLG en derden. Voorts wijzen verzoeksters erop, dat de rechtspraak van het Hof en de praktijk van de Commissie de vrijheid van de leden van een collectieve inkooporganisatie, al dan niet met het karakter van een coöperatieve vereniging, om onafhankelijk op de markt op te treden en daarbij in concurrentie met de betrokken organisatie te treden, steeds hebben erkend en beschermd. In het bijzonder zou uit deze rechtspraak en praktijk blijken, dat collectieve inkooporganisaties verenigbaar met de mededingingsregels worden geacht, in die zin dat zij niet binnen de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, vallen, onder de enkele voorwaarde, dat de leden een volledige commerciële vrijheid genieten

Zie bij voorbeeld de beschikking SOCEMAS van 17 juli 1968 (PB 1968, L 201, biz. 4) en de beschikking Intergroup van 14 juli 1975 (PB 1975, L 212, biz. 23).

Om te beginnen moet worden nagegaan, of de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken. Daartoe moeten de doelstellingen van de overeenkomst als zodanig worden onderzocht, en wel in de economische context waarin zij moet worden toegepast.

Arrest van 28 maart 1984 (gevoegde zaken 29/83 en 30/83, CRAM en Rheinzink, Jurispr. 1984, blz. 1679).

Indien de overeenkomst niet tot doel heeft de mededinging te beperken, moet tot de tweede onderzoeksfase worden overgegaan en moeten de gevolgen die de overeenkomst in concreto voor de mededinging kan hebben, worden onderzocht. In dat geval wordt de overeenkomst verboden geacht, indien zij de mededinging merkbaar kan beperken.

Arrest Technique Miniere, reeds aangehaald.

Volgens dit schema zijn wegens hun doel verboden overeenkomsten die objectief en abstract gezien zuiver tot doel hebben, de vrije mededinging tussen partijen of tussen partijen en derde concurrenten te beperken op een wijze die onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht. Ik denk daarbij aan overeenkomsten die de markt compartimenteren, de produktie contingenteren of de verkoopprijzen vaststellen, of nog aan een in een distributieovereenkomst opgenomen beding, dat de invoer of de uitvoer van een contractprodukt binnen de gemeenschappelijke markt verbiedt of de verkoopprijzen van dat produkt oplegt.

Van overeenkomsten die een meer complexe functie hebben, kan daarentegen niet worden gezegd, dat zij een concurrentiebeperkend doel hebben. Dat geldt voor bedingen die een integrerend bestanddeel van de inhoud van een bepaalde overeenkomst vormen en die op die wijze de grondslag en het evenwicht van de rechtsverhoudingen tussen partijen helpen bepalen. In de rechtspraak valt immers een vrij goed afgelijnde tendens waar te nemen, volgens welke bij de vaststelling dat een bepaald beding een concurrentiebeperkend doel in de zin van artikel 85, lid 1, heeft, moet worden onderzocht welke functie het beding heeft in het kader van de contractuele verhoudingen waarin het is opgenomen. Zo oordeelt het Hof in de regel, dat bedingen die in beginsel noodzakelijk zijn, wil een overeenkomst die als zodanig de mededinging niet beperkt, ten volle de haar kenmerkende juridisch-economische functie kunnen vervullen, geen concurrentiebeperkend doel hebben. Het Hof oordeelde bij voorbeeld, dat geen met artikel 85, lid 1, strijdig doel heeft (wel te verstaan onder voorbehoud dat door bijzondere omstandigheden geen concurrentiebeperkende gevolgen ontstaan):

het in een overeenkomst tot overdracht van ondernemingen (welke overeenkomst volgens het Hof naar haar aard de werking van de markt dynamiseert) opgenomen concurrentieverbod, voor zover de duur ervan niet buitensporig lang is en het noodzakelijk is om de doeltreffendheid van de overdracht te garanderen

Arrest van 11 juli 1985 (zaak 42/84, Remia, Jurispr. 1985, blz. 2545).

Zoals reeds gezegd, betekent anderzijds het feit dat een overeenkomst geen concurrentiebeperkend doel heeft niet, dat zij, gelet op haar specifieke economische context, geen gevolgen kan hebben die onverenigbaar zijn met de goede werking van de mededinging op de communautaire markt. Het is dus niet uitgesloten, dat een overeenkomst die geen concurrentiebeperkend doel heeft, in een bepaalde marktsituatie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, terwijl zij in een andere marktsituatie wel in overeenstemming met de eisen van bescherming van de mededinging is. Of men voor het ene of voor het andere geval staat, moet worden beoordeeld rekening houdend

Zie voornamelijk het arrest Delimitis, reeds aangehaald.

Samenvattend kan men dus zeggen, dat het onderzoek van het doel en dat van de gevolgen twee duidelijk verschillende zaken zijn.

Overigens zij opgemerkt, dat de Commissie dit onderscheid in de regel niet toepast. In haar beschikkingen beperkt zij zich gewoonlijk tot de vaststelling dat een bepaalde overeenkomst al dan niet in strijd met artikel 85, lid 1, is. In de rechtspraak daarentegen wordt, althans principieel, duidelijk dit onderscheid gemaakt. De toepassing van het beginsel lijkt evenwel vager. Het reeds aangehaalde arrest Delimitis geeft een duidelijk — welücht het duidelijkste — voorbeeld van een op het onderscheid tussen doel en gevolg gebaseerd onderzoekschema.

Ten slotte herinner ik eraan, dat beperkingen van de mededinging die in voorkomend geval voortvloeien uit bepalingen die de verhoudingen tussen een coöperatieve vereniging en haar leden regelen, aan de regels van de artikelen 85 e. v. onderworpen zijn.

Zie de arresten Coöperatieve Stremsel- en Klcursclfabrick en Dansk Pclsdyravlerforening, beide reeds aangehaald.

De verenigbaarheid van een inkooplandbouwcoöperatie als de DLG met de eisen inzake bescherming van de mededinging

In die context bevatten de litigieuze bedingen een bijzondere grond voor uitsluiting van leden die besluiten in georganiseerde vorm inkopen te verrichten bij derden, die concurrenten van de coöperatie zijn.

Opgemerkt zij, dat de litigieuze clausules, waarbij een specifieke uitsluitingsgrond is ingevoerd voor leden die via deelneming in organisaties die concurrenten van de vereniging zijn, produkten (meststoffen en gewasbeschermingsmiddelen) kopen, in zoverre verschillen van concurrenttcverboden en bedingen betreffende exclusieve bevoorrading (zoals reeds gezegd, bevatte het statuut van de DLG tot 1975 een exclusieve aankoopverplichting), dat zij geen specifieke verplichting tot handelen of nict-handelcn opleggen (welke verplichting, wanneer zij wordt geschonden, niet alleen aanleiding kan geven tot een actio redibitoria, maar ook tot een vordering uit contractuele aansprakelijkheid tegen het lid dat de overtreding begaat). In de praktijk is dit verschil echter van weinig behing. Bij coöperatieve verenigingen wordt schending van de op de leden rustende verplichtingen, en inzonderheid die welke in het algemeen als getrouwheidsvcrplichtingcn ten aanzien van de vereniging kunnen worden genoemd (concurrentieverbod, exclusieve bevoorrading en verkoop) — afgezien van de andere berocpswegen —in de regel juist bestraft met de uitsluiting van het betrokken lid, welke uitsluiting doorgaans ongunstige financiële gevolgen voor de uitgcslotene heeft. Of de vereniging nu een specifieke getrouwheidsplicht aan haar leden oplegt, waarvan de nict-naleving uitsluiting tot gevolg heeft, dan wel of zij een dergelijke verplichting niet oplegt, doch zich het recht voorbehoudt ontrouwe leden uit te sluiten, komt in feite op hetzelfde neen in beide gevallen worden gedragingen die volgens de statuten onverenigbaar zijn met de belangen van de vereniging en haar leden in het algemeen, met uitsluiting bestraft. Als antwoord op een tot haar gerichte vraag van de Commissie heeft de ĎLG overigens uitdrukkelijk bevestigd, dat de litigieuze clausules juist ten doel hadden, de (B-)lcdcn ervan te weerhouden, deel te nemen in organisaties die de vereniging concurrentie aandoen. Functioneel gezien is het dus duidelijk, dat de litigieuze clausules het getrouwheids-doc nastreefden, dat ook kenmerkend is voor concurrentieverboden en bedingen betreffende exclusieve bevoorrading.

Dank zij de gezamenlijke inkoop van landbouwbasisprodukten kan de coöperatie immers, met name in bepaalde sectoren, het overwicht van de producentenleveranciers bij de sluiting van overeenkomsten compenseren. Dit geldt in het bijzonder voor sectoren zoals met name die van meststoffen en gewasbeschermingsmiddelen, waarin de produktie mondiaal gezien in handen is van een relatief beperkt aantal producenten en waar vaststaat dat de prijzen sterk kunnen variëren naargelang van de gevraagde hoeveelheden. In een dergelijke situatie is de oprichting van een inkoopcoöperatie een natuurlijk verweermiddel tegen het overwicht aan de aanbodzijde, daar zij de handelscondities aan de vraagzijde verbetert.

Gelet op de rechtsvorm van coöperatieve vennootschap, mag worden aangenomen dat de bij de inkoop van basisprodukten gerealiseerde bezuiniging in de regel volledig doorstroomt naar de leden, in de vorm van kortingen op de verkoopprijs, uitkering van dividenden of bedragen die om andere redenen aan het einde van het boekjaar worden uitgekeerd.

Evenmin valt te vrezen, dat de samenwerking bij de inkoop van basisprodukten in de betrokken sector de daadwerkelijke mededinging in de verhoudingen tussen de leden van de coöperatie beperkt. Immers, zoals reeds gezegd, wordt de markt van meststoffen en gewasbeschermingsmiddelen beheerst door een handvol producenten, ten opzichte waarvan individuele landbouwers en zelfs plaatselijke verenigingen van landbouwers zich in een situatie van absolute inferioriteit bij het sluiten van overeenkomsten bevinden. Indien er dus geen zeer grote inkoopcoöperatieven, zoals de DLG, bestonden, zouden de landbouwers en de plaatselijke verenigingen volstrekt afhankelijk zijn van de beslissingen van de producenten en de onafhankelijke distributeurs; zonder tussenkomst van de coöperaties zouden zij dus gemiddeld hogere prijzen moeten betalen, zonder anderzijds daadwerkelijk in staat te zijn, bij aankoop van de betrokken produkten voordeel uit een grotere mededinging te trekken.

Op dit punt kan ik dus concluderen, dat de oprichting van een inkoopcoöperatie aan de specifieke eisen van de landbouwsector beantwoordt, en dat zij binnen deze sector bijdraagt tot verbetering zowel van de distributie van de basisprodukten als van de landbouwproduktie zelf, zonder het gevaar op te leveren, dat de mededinging (in de zin van workable competition, als bedoeld in het arrest Metro) tussen de aan de inkoopcoöperatie deelnemende ondernemingen (of verenigingen van ondernemingen) daadwerkelijk wordt beperkt.

De samenwerking bij het inkopen heeft tot doel, de leden van de vereniging, ongeacht het door hen ingebrachte kapitaal, het voordeel van gunstiger inkoopprijzen te bieden; dit doel dreigt in gevaar te komen, wanneer afzonderlijke leden voor eigen rekening handelen, buiten de coöperatie om en in concurrentie met haar. Om te beginnen wordt door dit gedrag de financiële structuur van de coöperatie ondermijnd, daar deze uitsluitend of hoofdzakelijk met haar leden, en niet met derden, zaken doet; dit betekent, dat haar omzetcijfer afhangt van de omvang van de transacties tussen de leden en de coöperatie, anders gezegd, van de mate waarin de leden trouw zijn aan de coöperatie. Voorts knaagt een dergelijke gedraging aan de commerciële funderingen van de coöperatie, met als gevolg een verslechtering van de voorwaarden die de coöperatie op de markt kan bedingen, wat bij produkten waarvan de prijs sterk varieert naargelang van de omvang van de bestellingen, tot hogere kosten leidt voor de coöperatie en indirect voor de leden die zich bij haar blijven bevoorraden. Het is dus duidelijk, dat het lidmaatschap van een inko op co operatie onverenigbaar is met deelneming in concurrerende inkooporganisaties.

Zo gezien, beogen de litigieuze bedingen dus uitsluitend de coöperatie een zo ruim mogelijke commerciële basis te bezorgen, teneinde haar in staat te stellen haar coöperatieve functie, die haar bestaansreden is, op efficiënte wijze te vervullen. Met dat doel willen zij enkel voorkomen, dat een lid enerzijds lid van de coöperatie is en profiteert van de prestaties die hem het nuttigst lijken, en zich anderzijds gedraagt op een wijze (inkoop bij onafhankelijken) die duidelijk in strijd is met de doelstellingen zelf van de coöperatie (gezamenlijk inkopen).

Bijgevolg zijn de litigieuze bedingen, krachtens welke leden die deelnemen in samenwerkingsverbanden die de coöperatie concurrentie aandoen, worden uitgesloten, ofschoon zij onmiskenbaar een beperking van de handelingsvrijheid van de leden meebrengen, een normale vorm van statutaire bescherming tegen situaties van belangenconflicten; zij hebben dus geen concurrentiebeperkend doel in de zin van artikel 85, lid 1. Juist om die reden is het gebruikelijk, dergelijke uitsluitingsbedingen of andere bepalingen (niet-concurrentiebedingen of bedingen betreffende exclusieve bevoorrading) die bedoeld zijn om de leden te binden, in de statuten van vennootschappen op te nemen (in sommige gevallen is dat zelfs wettelijk verplicht).

Deze oplossing lijkt mij overigens in overeenstemming te zijn met de aanwijzingen van de Commissie in haar recente Bekendmaking betreffende de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 8S van bet EEG-Verdrag (PB 1993, C 43, biz. 2). Aangezien een joint venture (gemeenschappelijke onderneming, hierna: GO) mijns inziens de vorm van een coöperatieve vereniging kan aannemen, wier leden ondernemingen of verenigingen van ondernemingen kunnen zijn (volgens de Commissie is de beoordeling van GO's met het karakter van een samenwerkingsverband (...) op grond van artikel 85, leden 1 en 3, van het EEG-Verdrag niet afhankelijk van de rechtsvorm die de oprichters voor nun samenwerking kiezen), zij erop gewezen, dat het volgens de Commissie niet uitgesloten is, dat althans in bepaalde omstandigheden (bij voorbeeld die welke in punt 17 van deze conclusie zijn beschreven) een inkoop-joint venture tussen concurrerende ondernemingen buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, valt (zie in het bijzonder punt 39 van de Bekendmaking). In dat geval kan een clausule als de in geding zijnde als een bijkomende afspraak (ancillary restraint) worden aangemerkt, dat wil zeggen als een afspraak die rechtstreeks verband (houdt) met de oprichting en de werking van de GO (punt 65 e. v. van de Bekendmaking), die als zodanig buiten de werkingssfeer van artikel 85, lid 1, valt.

De omstandigheden feitelijk en rechtens, waarin de litigieuze bedingen concurrentiebeperkende gevolgen kunnen hebben

In het onderhavige geval is mijns inziens van belang, dat de DLG, toen zij besloot de litigieuze bedingen in de statuten op te nemen, tevens besloot de lidmaatschapsperiode van tien tot vijf jaar terug te brengen. Deze periode van vijf jaar, die gelijk is aan de maximumduur die verordening nr. 1984/83 van de Commissie voor exclusieve afnameovereenkomsten bepaalt, moet in normale marktomstandigheden passend worden geacht om de eisen inzake bescherming van de mededinging te verzoenen met het vereiste, dat de coöperatie op voldoende stabiliteit en continuïteit in de verhoudingen met haar leden moet kunnen rekenen.

Om dezelfde redenen moet eveneens onverenigbaar met artikel 85, lid 1, worden geacht een statutaire bepaling die kennelijk buitensporige en onevenredige sancties oplegt voor het geval dat een lid van de coöperatie wordt uitgesloten omdat het zijn getrouwheidsplicht heeft geschonden. In casu nu is de uitsluiting van de DLG bestraft overeenkomstig de regels van gemeen recht; bovendien heeft de DLG, zoals ik reeds zei, ervan afgezien bedoelde sancties op de uitgesloten B-leden toe te passen, en heeft zij hen op dezelfde voet behandeld als leden die gebruik maakten van hun recht om uit de vereniging te treden.

Dit lijkt mij juist de ratio decidendi te zijn geweest van de arresten, waarin het Hof en het Gerecht bepaalde in de statuten van landbouwcoöperaties opgenomen bedingen als onverenigbaar met artikel 85, lid 1, beoordeelden welke bedingen, zij het in andere vorm, eveneens een absolute trouw van de leden aan de coöperatie beoogden te bewerkstelligen.

Arresten Coöperatieve Stremsel- en Kleurselfabriek en Dansk. Pelsdyravlerforening, beide reeds aangehaald.

Die redenering gaat uiteraard eveneens op, wanneer de betrokken marktsituatie de coöperatie een machtspositie in de zin van artikel 86 verleent. In dat geval is het getrouw-heidsbeding volgens 's Hofs rechtspraak zonder meer in strijd met de bepalingen van dat artikel.

Arresten Hof van 13 februari 1979 (zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461} en 3 juli 1991 (zaak C-62/86, AKZO, Jurispr. 1991, blz. I-3359), en arrest Gerecht van 1 april 1993 (zaak T-65/89, BPH Industries en British Gypsum, Jurispr. 1993, blz. H-389).

op het ogenblik van de litigieuze statutenwijziging de marktaandelen van de verschillende concurrenten grosso modo in evenwicht waren;

Dit bezwaar lijkt mij ongegrond. In de eerste plaats is het niet meer dan normaal, dat terugtrekking uit een coöperatie om welke reden ook, het verlies van de (al dan niet belangrijke) voordelen van liet lidmaatschap van die vereniging meebrengt. Deze volstrekt normale situatie is in het geheel niet in strijd met artikel 85, lid 1. Zoals reeds gezegd, mag die bepaling immers niet aldus worden uitgelegd, dat zij de leden van een coöperatie het recht op behoud van hun hoedanigheid van lid en de daaruit voortvloeiende voordelen verleent, en hun tegelijkertijd toestaat in strijd met de belangen van de vereniging en van de overige leden te handelen. Het lid dient dus op basis van een vrije afweging van zijn belangen een keuze te maken: ofwel treedt het uit de vereniging (of lokt het door zijn gedrag zijn uitsluiting uit), ofwel blijft het in de vereniging en leeft het de statuten na. Heeft het lid eenmaal zijn keuze gemaakt, kan het echter niet klagen over eventuele nadelen die uit zijn beslissing voortvloeien.

Voorts lijkt in casu de premisse zelf waarop die redenering berust, namelijk de machtspositie van de DLG, niet houdbaar. Het ziet er immers niet naar uit, dat de DLG op één of meer van de markten van goederen en diensten waarop zij actief is, een machtspositie inneemt. Evenmin lijkt haar een machtspositie te kunnen worden toegeschreven uit hoofde van haar globale aanwezigheid op de betrokken markten. Daarbij komt, dat de DLG als tussenpersoon bij de levering van goederen en diensten optreedt en dat het voor marktdeelnemers zoals plaatselijke verenigingen (die eveneens tussenpersonen zijn, zij het op een lager niveau) niet moeilijk kan zijn, voor de levering van de betrokken goederen en diensten op de markt andere tussenpersonen dan de DLG te vinden of in voorkomend geval op te richten.

Ten slotte, en steeds vanuit deze invalshoek bezien, wijs ik erop, dat de DLG zich formeel heeft verbonden, de door haar aangeboden goederen en diensten ook aan niet-leden te leveren respectievelijk te verstrekken, zij het —terecht — tegen de normale handelsvoorwaarden en niet tegen de gunstiger voorwaarden die de leden van de vereniging genieten.

Deze conclusie vindt bevestiging in de marktontwikkeling na de uitsluiting van de B-leden waartoe de coöperatie op grond van de litigieuze bedingen heeft besloten. Ondanks die uitsluiting heeft de LAG immers niet alleen haar activiteiten voortgezet, doch is zij erin geslaagd, snel haar marktaandeel te verhogen en wel zo, dat dit marktaandeel in 1990 even groot was als dat van de DLG. Dit toont aan, dat de uitgesloten leden wel degelijk buiten de DLG konden optreden, door een organisatie op te richten die soortgelijke makelaarsfuncties verricht en die volstrekt in staat is de DLG concurrentie aan te doen.

Methodologisch lijkt het mij volstrekt correct, bij de beoordeling van de invloed van bepaalde bedingen op de mededinging rekening te houden met de ontwikkeling op de betrokken markt na de inwerkingtreding van die bedingen. Deze marktontwikkeling mag weliswaar niet het enige beoordelingselement zijn: het is zelfs evident, dat men zich bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een overeenkomst niet uitsluitend mag laten leiden door de gevolgen ervan; anders zou de absurde situatie ontstaan, dat om vast te stellen of de overeenkomst in strijd is met artikel 85, lid 1, enkele jaren zou moeten worden gewacht om de gevolgen (en de schadet) te zien, om dan te beslissen of, en zo ja hoe, moet worden opgetreden. Niettemin is het zo, dat ofschoon het onderzoek achteraf in geen geval het onderzoek vooraf (gebaseerd op het onderzoek van het doel en de voorzienbare gevolgen van de overeenkomst) mag vervangen, dit niet betekent, dat de daadwerkelijke gevolgen van de overeenkomst, zodra zij zichtbaar zijn, te verwaarlozen zijn. Zij zijn te beschouwen als een in aanmerking te nemen aanwijzing, voor zover zij het mogelijk maken de conclusies van de juridische en economische beoordeling van het doel en de voorzienbare gevolgen van de overeenkomst te bevestigen of te ontkrachten. In die zin, zie bij voorbeeld de beschikking SOCEMAS (punt II, zesde overweging) en de beschikking Intergroup (punt 6), reeds aangehaakt in voetnoot 5.

de litigieuze bedingen gelden enkel voor meststoffen en gewasbeschermingsmiddelen (en niet voor de overige door de DLG aangeboden goederen/diensten), dat wil zeggen de enige produkten waarbij wegens de prijselasticiteit minder omvangrijke bestellingen via de coöperatie — ten gevolge van onafhankelijke aankopen door de LAG — tot een aanzienlijke verslechtering van de handelsvoorwaarden kunnen leiden;

De andere door de verwijzende rechter vermelde omstandigheden kunnen daarentegen mijns inziens buiten beschouwing blijven; het gaat om

het feit dat de litigieuze bedingen ook zouden zijn opgenomen om te voorkomen dat Bof D-leden die deelnemen in concurrerende organisaties, in de leidinggevende organen van de DLG terechtkomen, daar de bescherming van de zakengeheimen van de DLG kon worden gerealiseerd door te voorzien in specifieke gronden van onverenigbaarheid, die beletten dat leden die in een situatie van belangenconflict met de vereniging verkeren, tot de leidinggevende organen behoren;