Medlemskredsen i DLG består af fire kategorier:
A-medlemmer: enkeltpersoner, der driver landbrug (ca. 21 000) B-medlemmer: lokalforeninger (indtil 1988, dvs. indtil den omtvistede vedtægtsændring fandt sted, var 50 lokalforeninger medlemmer af DLG; som resultat af de faktiske omstændigheder i hovedsagen blev 37 af disse foreninger — som det nærmere forklares i det følgende — ekskluderet af DLG) C- og D-medlemmer: andre sammenslutninger inden for landbruget, af forskellig art og med forskellige formål (brugsforeninger, kapitalselskaber, institutioner, hovedforeninger), der ikke naturligt hører hjemme som B-medlemmer.
På den anden side fandt der i samme periode en fusioneringsproces sted mellem lokalforeningerne indbyrdes. Herved opnåede de en sådan størrelse, at de fik mindre og mindre behov for DLG i forbindelse med deres indkøb af grovvarer.
Der opstod således en situation med klare interessemodsætninger inden for den danske andelssektor: På den ene side ønskede DLG at samle al grovvarehandel gennem direkte fusionering af lokalforeningerne, og på den anden side ønskede en væsentlig del af lokalforeningerne, som nu var tilstrækkeligt store til, at de kunne operere selvstændigt på markedet, at bevare deres selvstændighed i kommerciel henseende, selv om de fortsat var B-medlemmer af DLG.
Fra 1975 (hvor B-medlemmernes købepligt over for DLG blev ophævet) begyndte lokalforeningerne på egen hånd at foretage indkøb af grovvarer hos andre leverandører end DLG. Samtidig fik B-medlemmerne også mindre indflydelse på DLG's ledelse, idet antallet af stemmer for B-medlemmer i henhold til DLG's vedtægter (§ 16, stk. 3) har sammenhæng med medlemmets omsætning med DLG i det senest forudgående regnskabsår.
Fra midten af 1980'erne begyndte LAG imidlertid at foretage fællesindkøb for medlemmerne af grovvarer til landbruget, navnlig gødning og planteværnsmidler. LAG's medlemmer begrundede disse alternative indkøb med to forhold: DLG's høje salgspriser over for lokalforeningerne og den stadigt stigende konkurrence fra DLG inden for detailsalget (det område, hvor lokalforeningerne opererer).
at det for B- og D-medlemmer gælder, at medlemskab eller anden form for deltagelse i foreninger, selskaber eller andre organiserede samarbejdsenheder, som på engrosområdet udøver konkurrence med DLG på området for gødning og planteværnsmidler, er uforeneligt med medlemskab af DLG at medlemmer, som måtte befinde sig i en situation, der er uforenelig med medlemskab af DLG, senest pr. at medlemmer, som efter ikrafttrædelsen af ovennævnte bestemmelser (den at B- og D-medlemmer fortsat har mulighed for at foretage indkøb af gødning og planteværnsmidler uden om DLG, når blot sådanne indkøb sker direkte og iltlee i form af deltagelse i foreninger, der konkurrerer med DLG.
Samtidig blev reglerne om retten til udtrædelse ændret, således at udtrædelse kunne ske efter fem års medlemskab mod før efter ti års medlemskab.
De danske konkurrencemyndigheder — Monopoltilsynet og Monopolrådet — bemærkede, at vedtægtsændringerne ville kunne få konsekvenser for konkurrencen mellem DLG og andre selvstændige erhvervsdrivende, såsom LAG, og forbeholdt sig ret til at følge udviklingen i markedsforholdene inden for området, men fandt dog, at der ikke var tale om overtrædelse af de danske konkurrenceregler. Det må desuden understreges, at registreringen af DLG som dominerende enkeltvirksomhed i henhold til de danske konkurrenceregler ophørte den
DLG's bestyrelse traf imidlertid beslutning om ikke over for de ekskluderede medlemmer at iværksætte de vidtgående sanktioner, som normalt er en følge af eksklusion (fortabelse af kravet på udbetaling af indbetalt andelskapital), men i stedet at anvende de vilkår, der gælder for normalt udtrædende medlemmer.
Østre Landsret besluttede at udsætte sagen og forelægge Domstolen sytten præjudicielle spørgsmål. Jeg vil her tillade mig at tage udgangspunkt i den oversigt, den refererende dommer har udarbejdet i retsmøderapporten, og hvorefter spørgsmålene kan sammenfattes til følgende fem hovedspørgsmål:
Rådets forordning (EØF) af Rådets direktiv af
Handelen med gødning og planteværnsmidler udgør ca. 15% af DLG's og LAG's samlede omsætning.
På tidspunktet for vedtægtsændringen (1988) havde DLG en markedsandel af det danske gødningsmarked på ca. 36%. LAG's markedsandel udgjorde ca. 10%. Resten af markedet var delt mellem virksomheder, der ikke er andelsselskaber, i følgende forhold: KFK 23%, Superfos 14%, andre virksomheder 17%. Markedsandelene på den del af markedet, der omfatter NPK-gødning (med et højt indhold af kvælstof), som er specielt tilpasset forholdene for dansk landbrug (og som udgør 40% af det samlede gødningsforbrug), er tilsyneladende stort set de samme.
For så vidt angår handelen med planteværnsmidler fremgår det af sagen kun, at DLG i 1988 havde en markedsandel på ca. 32%.
Endelig bør det nævnes, at LAG's andel af det danske growaremarked i 1990 var stort set den samme som DLG's.
Under henvisning til artikel 42 udstedte Rådet forordning nr. 26/62, hvorefter anvendelsen af artikel 85, stk. 1 (og ikke artikel 86), under nærmere angivne omstændigheder er begrænset til kun at omfatte aftaler, som vedrører
For så vidt angår omfanget af undtagelsesbestemmelsen i forordning nr. 26/62 har Domstolen fastslået, at bestemmelsens anvendelsesområde ikke omfatter Dom af
Forordningen finder således udtrykkeligt
For så vidt dernæst angår den af DLG nævnte omstændighed, at Rådet under henvisning til artikel 43 (der udgør hjemmelen for retsakter vedrørende landbrugspolitikken) har udstedt et direktiv om plantebeskyttelsesmidler, er den efter min opfattelse ikke relevant. For det første kan et rådsdirektiv ikke — og slet ikke indirekte — udvide anvendelsesområdet for en undtagelsesbestemmelse, som skal fortolkes snævert, og hvis anvendelsesområde er præcist afgrænset i traktatens artikel 42 og i de relevante og specifikke bestemmelser i forordning nr. 26/62. For det andet er intet til hinder for, at artikel 43 kan tillægges en anden og større materiel rækkevidde end artikel 42. Mens artikel 42 er en undtagelsesbestemmelse, som skal fortolkes snævert, og som hjemler mulighed for, at produktionen af og handelen med landbrugsvarer kan undtages fra de almindelige konkurrenceregler, er artikel 43 den generelle bestemmelse, som tillægger Rådet beføjelse til at udstede de retsakter vedrørende den fælles landbrugspolitik, der tjener til virkeliggørelse af målsætningerne i artikel 39. Der er således intet til hinder for, at Rådet med henblik på at virkeliggøre de målsætninger, der er fastsat i artikel 39, træffer foranstaltninger (hvilket i øvrigt er sket Jf. dom af
Sagsøgerne i hovedsagen har derimod anført, at vedtægtsændringen medfører en vedvarende og vilkårlig begrænsning af det enkelte medlems kommercielle handlefrihed. En sådan begrænsning, hvis formål klart var at konsolidere den stærke stilling, DLG allerede indtog på growaremarkedet, ville begrænse konkurrencen mellem DLG og andre virksomheder yderligere. Sagsøgerne har endvidere understreget, at det i Domstolens og Kommissionens praksis altid har været anerkendt og fastslået, at medlemmer af en fælles indkøbsforening, uanset om den har form af et andelsselskab, frit kan optræde på markedet hver for sig og på den måde konkurrere med foreningen. Navnlig fremgår det af den nævnte praksis, at fælles indkøbsforeninger kun antages at være forenelige med konkurrencereglerne i den forstand, at de ikke er omfattet af artikel 85, stk. 1, såfremt medlemmerne har fuld handlefrihed Jf. f.eks. Kommissionens beslutning af Jf. navnlig Kommissionens beslutning af Jf. Kommissionens beslutning af
Kommissionen har anført, at formålet med vedtægtsændringen er at få andelsselskabets medlemmer ril at afholde sig fra at deltage i konkurrerende foreninger, og at den derfor kan begrænse konkurrencen mellem DLG og de øvrige virksomheder. Kommissionen har imidlertid bemærket, at der ikke er tale om en mærkbar begrænsning af konkurrencen, og at den derfor ikke er uforenelig med artikel 85, stk. 1. I sit indlæg, som på det punkt er ganske kortfattet, har Kommissionen imidlertid ikke angivet, på hvilket grundlag det er muligt at nå til denne konklusion.
Parternes argumenter viser klart interessemodsætningerne i sagen: på den ene side selskabets interesser og interesserne for de medlemmer, der er
Lad mig straks sige, at den forvaltningspraksis og de retsafgørelser, som sagsøgerne har sammenfattet præcist og udtømmende, i det mindste ved første øjekast synes at lade hensynet til de sidstnævnte interesser veje tungere end hensynet til de førstnævnte. Nærmere overvejelser fører imidlertid til et andet resultat. For mig at se kan det således hævdes, at såfremt fællesindkøbsforeningen i sig selv er i overensstemmelse med hensynet til den frie konkurrence, må foreningen også have mulighed for at afgøre, om og hvordan den skal beskytte sig mod medlemmernes handlinger, såfremt de skønnes at være uforenelige med foreningens interesser, allerede af den grund, at en vis begrænsning af det enkelte medlems selvstændighed må antages at
Ud fra dette perspektiv vil jeg behandle følgende punkter:
de kriterier, Domstolen har opstillet som vejledning med hensyn til anvendelsen af artikel 85, stk. 1 spørgsmålet, om en indkøbssammenslutning inden for landbrugsområdet, som f.eks. DLG, er forenelig med hensynet ril beskyttelse af den frie konkurrence grundene til, at de omtvistede bestemmelser ikke har de omstændigheder, hvorunder de omtvistede bestemmelser kan have
De kriterier, Domstolen har opstillet som vejledning med hensyn til anvendelsen af artikel 85, stk. 1
Dom af
Dom af
Det må først undersøges, om aftalen i kraft af sit Dom af Dom af
Såfremt aftalen ikke antages at have til formål at begrænse konkurrencen, må man gå videre til undersøgelsens næste led, idet der foretages en vurdering af de Jf. ovennævnte dom i Technique Minièrc-sagcn. Jf. ovennævnte dom i Technique Minièrc-sagen.
Herefter må aftaler anses for at være forbudt på grund af deres formål, når de objektivt og abstrakt betragtet ikke har anden funktion end at begrænse den frie konkurrence mellem parterne eller mellem parterne og konkurrerende tredjemænd på en måde, der anses for uforenelig med fællesmarkedet (der kan f.eks. være tale om et kartel, som gennemfører en opdeling af markederne, som kontingenterer produktionen eller fastsætter salgspriser, eller en bestemmelse, indsat i en salgsaftale, hvorefter det er forbudt at indføre aftalevaren til eller udføre den fra fællesmarkedet, eller hvorved der fastsættes bindende salgspriser for varen).
Derimod må det antages, at aftaler, der er egnede til at udfylde en mere kompleks funktion, ikke har til formål at begrænse konkurrencen. Dette kan være tilfældet med bestemmelser, som er en integrerende del af en given aftale, og som på den måde bidrager til at fastlægge grundlaget for og ligevægten i retsforholdet mellem parterne. I henhold til retspraksis, som synes ret klar, må det ved afgørelsen af, om en bestemmelse har til formål at begrænse konkurrencen, jf. artikel 85, stk. 1, undersøges, hvilken funktion den har, set i sammenhæng med det kontraktforhold, hvori den indgår. På det punkt antager Domstolen normalt, at en sådan bestemmelse ikke er konkurrencebegrænsende, såfremt den teoretisk er
en konkurrenceklausul, indsat i en kontrakt om salg af en virksomhed (en kontrakt, som ifølge Domstolen i sig selv er dynamisk for markedet), idet en sådan klausul — forudsat at dens varighed ikke er urimelig — må antages at være nødvendig for at sikre, at overdragelsen bliver effektiv Dom af en bestemmelse om en eksklusiv købsforpligtelse og en konkurrenceklausul, indsat i en franchise-aftale, idet de er nødvendige for at sikre, at en sådan aftale fuldt ud kan få de typiske, tilsigtede virkninger Dom af en ikke-angrebsklausul, indsat i en aftale om en (vederlagsfrit meddelt) licens, når den — som det hedder i generaladvokatens forslag til afgørelse — er afgørende for Dom af en klausul om eksklusiv købspligt i en Jf. ovennævnte dom i Delimitis-sagen.
Imidlertid er den omstændighed, at en aftale ikke har til formål at begrænse konkurrencen, som allerede nævnt ikke ensbetydende med, at den ikke i den konkrete økonomiske sammenhæng, hvori den optræder, kan have Jf. navnlig den ovenfor nævnte dom i Delimitis-sagen.
Der er således en klar forskel mellem undersøgelsen af aftalens formål og undersøgelsen af dens virkning Det må dog understreges, at Kommissionen normalt ikke følger denne sondring, idet den i sine beslutninger normalt foretager en samlet vurdering og på det grundlag blot fastslår, om en given aftale er i stridmed artikel 85, stk. 1, eller ej. I Domstolens praksis fastholdes sondringen derimod klart, i det mindste i princippet. Imidlertid synes anvendelsen af princippet at være mindre præcis. Et godt eksempel — måske det bedste — på anvendelsen af denne undersøgelsesmodel, baseret på sondringen mellem formål og virkning, findes i den flere gange nævnte dom i Delimitis-sagen.
Endelig skal jeg nævne, at de konkurrencebegrænsninger, der eventuelt måtte følge af de bestemmelser, der regulerer retsforholdet mellem et andelsselskab og dets medlemmer, er omfattet af bestemmelserne i artikel 85 ff. Jf. ovennævnte dom i sagen Coöperatieve Strcmsel-en Kleurselfabriek og Rettens ovennævnte dom i sagen Dansk Pelsdyravl erf o re ni n g.
Spørgsmålet, om en indkøbssammenslutning inden for landbrugsområdet, som f.eks. DLG, er forenelig med hensynet til beskyttelse af den frie konkurrence
Set i relation hertil indeholder de omtvistede bestemmelser en specifik mulighed for at ekskludere visse kategorier af medlemmer, som beslutter at foretage indkøb hos andre leverandører i et organiseret samarbejde, der konkurrerer med andelsselskabet Det mä fremhæves, at de omtvistede bestemmelser, der fastsætter en specifik regel om eksklusion af medlemmer, som foretager indkob (af gødning og planteværnsmidler) gennem deltagelse i samarbejdsenheder, der konkurrerer med andelsselskabet, adskiller sig fra bestemmelser som f.eks. en konkurrenceklausul eller en bestemmelse om eksklusiv kobepligt (en sådan bestemmelse om købepligt fandtes i DLG's vedtægter indtil 1975), idet førstnævnte i modsætning til sidstnævnte ikke indeholder en specifik forpligtelse til at handle eller undlade at handle pi en bestemt made (en forpligtelse, som i tilfælde af, at den ikke overholdes, kan sanktioneres gennem en forbuds foranstaltning, samt ved, at det medlem, der handler i strid med aftalen, ifalder erstatningsansvar). Forskellen har imidlertid ikke særlig stor betydning i praksis. I andelsselskaber sanktioneres medlemmers manglende overholdelse af deres forpligtelser, navnlig dem, som under ét kan betegnes som medlemmets loyalitetspligt over for andelsselskabet (konkurrenceklausuler, eksklusiv kobepligt eller leveringspligt), normalt (ud over gennem andre forholdsregler) netop med, at medlemmet ekskluderes, hvilket normalt har økonomiske konsekvenser, der er til skade for medlemmet. I praksis synes resultatet siledes at blive det samme, hvad enten selskabet fastsætter en specifik loyalitetspligt for medlemmet, hvis tilsidesættelse medfører eksklusion, eller det ikke fastsætter en sådan forpligtelse, men dog forbeholder sig ret til at ekskludere illoyale medlemmer: I begge tilfælde fremstår eksklusionen som en sanktion af en adfærd, som i henhold til vedtægterne er betegnet som uforenelig med selskabets og medlemmernes interesser, set under ét. Som svar pä et spørgsmål, som det havde fået stillet af Kommissionen, har DLG i øvrigt udtrykkeligt bekræftet, at de omtvistede bestemmelser netop navde til formål at afholde andelshaverne (B-medlemmerne) fra at deltage i sammenslutninger, der konkurrerer med andelsvirksomheden. Det er således klart, at de omtvistede bestemmelsers funktion var at sikre loyaliteten, hvilket også er formalet med konkurrenceklausulerne og bestemmelserne om kobepligt.
Et andelsselskab, der foretager fællesindkøb af grovvarer til landbruget, kan nemlig, navnlig på visse områder, imødegå den udbydermagt, som producenter/leverandører udøver. Dette gælder navnlig inden for områder som netop området for gødning og planteværnsmidler, hvor produktionen på verdensplan er koncentreret på et relativt begrænset antal virksomheder, og hvor det kan konstateres, at salgspriserne kan variere betydeligt, alt efter hvilke mængder der efterspørges. I en sådan situation er oprettelsen af en indkøbssammenslutning den naturlige reaktion over for udbydermagten, idet den medfører en styrkelse af efterspørgselssiden.
Som svar på et spørgsmål fra Kommissionen har DLG i øvrigt udtrykkeligt bekræftet, at formålet med de omtvistede bestemmelser netop var at få medlemmerne (B-medlemmerne) til at afholde sig fra at deltage i samarbejdsenheder, som konkurrerede med andelsselskabet. Det står således fast, at de pågældende bestemmelser tilsigtede at nå det samme mål, nemlig medlemmernes loyalitet, som er karakteristisk for en konkurrenceklausul eller en bestemmelse om købepligt.
Da der er tale om et andelsselskab, må det desuden antages, at de fordele, andelsselskabet opnår ved sine growareindkøb i kraft af sin størrelse, ved regnskabsårets udløb normalt overføres fuldt ud til det næste led, nemlig de enkelte medlemmer, enten i form af nedsatte salgspriser eller uddeling af overskud, eller beløb, der er betegnet på anden måde. I øvrigt er der heller ingen grund til at befrygte, at samarbejdet med hensyn til indkøb af grovvarer i denne sektor medfører en faktisk begrænsning af konkurrencen i forholdet mellem andelsselskabets medlemmer. Som allerede nævnt domineres markedet for gødning og planteværnsmidler på verdensplan af en mindre kreds af producenter, i forhold til hvilke den enkelte landmand og også lokale landboforeninger er i en situation, hvor
På dette punkt kan man således konkludere, at oprettelsen af en indkøbssammenslutning tilgodeser de særlige forhold, der gør sig gældende inden for landbruget, og på dette område bidrager til at forøge effektiviteten, både med hensyn til salget af grovvarer og selve produktionen af landbrugsvarer, uden at der set ud fra andre synspunkter er risiko for en faktisk begrænsning af konkurrencen (forstået som
Der er risiko for, at formålet med indkøbssamarbejdet, som er at give medlemmerne mulighed for, uanset deres kapitalindskud, at foretage indkøb til lavere priser, ikke nås, når enkelte medlemmer driver virksomhed for egen regning, uden om og i konkurrence med andelsselskabet. En sådan adfærd svækker først og fremmest selskabets økonomi, idet et andelsselskab udelukkende eller hovedsagelig gør forretninger med medlemmerne og ikke med andre. Dets omsætning afhænger således af det samlede antal transaktioner mellem medlemmerne og selskabet og dermed af medlemmernes større eller mindre
Set under denne synsvinkel har de omtvistede bestemmelser derfor udelukkende til formål at sikre selskabet et så bredt forretningsgrundlag som muligt, således at det effektivt kan forfølge det andelsformål, det er oprettet for at forfølge. Bestemmelserne har således ganske enkelt til formål at forhindre, at et medlem på den ene side kan være medlem af andelsselskabet og trække på de tjenesteydelser, han mener at have mest brug for, og på den anden side fortsætte med at udvise en adfærd (foretage selvstændige indkøb), som klart er i modstrid med selve de formål (at foretage fællesindkøb), som selskabet er stiftet for at forfølge.
Det må derfor antages, at de omtvistede bestemmelser, hvorefter et medlem, der deltager i organisationer, som konkurrerer med andelsselskabet, ekskluderes, er en Denne løsning falder i øvrigt i tråd med, hvad Kommissionen for nylig anførte i sin Meddelelse om vurdering i forbold til EØF-traktatens artikel 85 afjoint ventureselskaber oprettet i samarbejdsøjemed (
De retlige og faktiske omstændigheder, hvorunder de omtvistede bestemmelser kan have til følge at begrænse konkurrencen, jf. artikel 85, stk. 1
Jf. artikel 3, litra d), i forordning (EØF) nr. 1984/83 af
Jf. navnlig præmis 26 i den flere gange omtalte dom i Dclimitis-sagcn, hvor Domstolen i forbindelse med undersøgelsen af virkningerne af en aftale om levering af ol udtalte:
Hvad angår den foreliggende sag, finder jeg det afgørende, at DLG, da det besluttede at indføre de omtvistede vedtægtsbestemmelser, også besluttede at nedsætte medlemsperioden fra ti til fem år. Femårsperioden, som er den længste periode, der kan fastsættes i henhold til Kommissionens forordning nr. 1984/83 for så vidt angår eksklusive købsaftaler, må under normale markedsvilkår anses for passende med henblik på at skabe ligevægt mellem hensynet til beskyttelse af den frie konkurrence på den ene side og selskabets krav om at sikre sig tilstrækkelig stabilitet og kontinuitet i forholdet til medlemmerne på den anden.
Af lignende grunde må en vedtægtsbestemmelse, som fastsætter sanktioner, der klart er for vidtgående og ikke står i rimeligt forhold til overtrædelsen i tilfælde, hvor en andelshaver ekskluderes på grund af tilsidesættelse af loyalitetspligten, anses for uforenelig med artikel 85, stk. 1. I det foreliggende tilfælde bliver eksklusionen af DLG imidlertid sanktioneret efter almindelige retsregler; desuden har DLG — som allerede anført — givet afkald på at anvende de nævnte sanktioner over for de ekskluderede B-medlemmer, idet det sidestiller dem med medlemmer, som har benyttet sig af deres ret til at udtræde.
I øvrigt forekommer dette mig ved nærmere eftertanke at være Det drejer sig om de allerede nævnte domme i sagen Coöperatieve Stremsel-en Kleurselfabriek og i sagen Dansk Pelcdyravlerforening. Navnlig udtalte Domstolen i dommen i sagen Coöperatieve Stremsel-en Kleurselfabriek følgende: Med hensyn til dommen i sagen Dansk Pelsdyravlerforening bør det bemærkes, at Retten bl.a. understregede, at den omtvistede klausul gør det meget vanskeligt for konkurrenterne at få adgang til markedet
Man måtte naturligvis nå samme konklusion, hvis situationen på markedet var den, at andelsselskabet indtog en Jf. Domstolens dom af
Da den omtvistede vedtægtsændring fandt sted, var der efter det oplyste ligevægt mellem de forskellige konkurrenters markedsandele. Nye virksomheders adgang til det relevante marked stødte ikke på uoverstigelige hindringer, dels fordi der formentlig ikke kræves betydelige økonomiske, teknologiske og produktionsmæssige ressourcer for at komme ind på et nationalt marked, hvor der omsættes grovvarer, dels fordi den nye virksomhed (LAG) i den foreliggende sag blot var et nyt dansk andelsforetagende, som var oprettet af lokalforeninger, som allerede var på markedet, som allerede formidlede de omhandlede produkter, og som derfor allerede for en stor del havde den infrastruktur og de ressourcer, der er nødvendige for at skabe en konkurrerende virksomhed.
Jeg finder ikke denne indvending velbegrundet. Frem for alt bemærkes, at det at forlade et andelsselskab, uanset af hvilken grund, sædvanligvis indebærer, at man mister de (store og små) fordele, der er forbundet med at være medlem af selskabet. Dette forhold, som er fuldstændig normalt, er ikke i nogen henseende i strid med artikel 85, stk. 1. Som jeg allerede har understreget, kan denne bestemmelse nemlig ikke fortolkes således, at den giver et medlem af en andelsforening ret til at bevare sin status som medlem og udnytte fordelene herved, samtidig med at det handler i strid med selskabets og de andre medlemmers interesser. Medlemmet må derfor efter moden overvejelse alene under hensyn til sine egne interesser vælge, om det vil udtræde af selskabet (eller handle på en sådan måde, at det bliver ekskluderet) eller blive og så overholde selskabets vedtægter; når medlemmet først frit har truffet sin beslutning, kan det imidlertid ikke beklage sig over de ulemper, der eventuelt følger heraf.
I den foreliggende sag holder selve forudsætningen for ræsonnementet, nemlig at DLG indtager en dominerende stilling, efter min opfattelse imidlertid ikke. DLG indtager nemlig ikke en dominerende stilling på et eller flere af de enkelte markeder for varer eller tjenesteydelser, hvor det driver virksomhed, og indtager heller ikke en sådan stilling i kraft af sin tilstedeværelse som konglomerat på alle de relevante markeder. Desuden må det tages i betragtning, at DLG driver virksomhed som formidler ved levering af varer og tjenesteydelser, og at det ikke skulle være vanskeligt for lokalforeningerne (som også driver formidlingsvirksomhed, om end på et lavere niveau) at finde — eller i givet fald oprette — andre formidlingsvirksomheder end DLG med henblik på at skaffe sig de omhandlede varer og tjenesteydelser.
Endelig skal det også i den forbindelse understreges, at DLG formelt har forpligtet sig til også at levere de varer og tjenesteydelser, selskabet forhandler, til ikke-medlemmer, selv om sådanne varer og tjenesteydelser — som rimeligt er — leveres på normale markedsvilkår og ikke på de naturligvis mere favorable vilkår, der er forbeholdt medlemmerne.
Denne konklusion bekræftes af den udvikling, der er sket på markedet, efter at andelsselskabet i medfør af de omtvistede bestemmelser besluttede at ekskludere B-medlemmerne. Til trods for eksklusionen har LAG nemlig ikke blot fortsat sin virksomhed, men har endog hurtigt forøget sin markedsandel, som i 1990 var på samme niveau som DLG's. Dette viser, at de ekskluderede medlemmer faktisk kunne drive virksomhed uden om DLG ved at oprette en organisation, som udførte det samme formidlingsarbejde, og som fuldt ud var i stand til at konkurrere med DLG Ved bedommclsen af, hvorledes nærmere angivne bestemmelser indvirker på konkurrencen, finder ¡eg det rent metodologisk fuldt ud korrekt også at tage den udvikling i betragtning, der allerede er sket på markedet i tiden efter, at disse bestemmelser trådte i kraft. Naturligvis kan den udvikling, der er sket på markedet, ikke være det eneste forhold, der tages i betragtning; det er endda indlysende, at man ved bedommclsen af, om en aftale er forenelig med konkurrencereglerne, ikke udelukkende kan stotte sig pa de virkninger, aftalen har haft; ellers ville man na til absurde resultater, idet man, for at kunne afgore, om aftalen er i strid med artikel 85, matte vente nogle ar for at se, hvilke resultater (og skader!) den har fort til, for derefter at afgore, om og hvordan man skal gribe ind. Selv om denne undersøgelse a posteriori imidlertid ikke under nogen omstændigheder kan træde i stedet for en undersogelse a prior i(som bygger pa en undersogelse af formalet med og dee forudseelige folger af aftalen), betyder dette ikke, at de resultater, aftalen faktisk har fort til, og som er kendte, skal anses for fuldstændig irrelevante. De skal betragtes som et indicium, som skal tages i betragtning, i det omfang de tjener til at bekræfte eller afkræfte de konklusioner, der er resultatet af den juridisk-okonomiskc bedommelse af formalet med og de forudseelige folger af aftalen, if. f.eks. beslutningen i SOCEMAS-sagen (punkt II, sjette betragtning) af
De omtvistede bestemmelser vedrører udelukkende gødning og planteværnsmidler (men ikke de andre varer/tjenesteydelser, DLG leverer), dvs. kun produkter, hvor nedgangen i ordrer til andelsselskabet som følge af LAG's selvstændige indkøb og i betragtning af priselasticiteten kunne bevirke en mærkbar forringelse af indkøbsvilkårene. De omtvistede bestemmelser vedrører udelukkende indkøb foretaget af B- og D-medlemmer (ikke af de andre medlemmer), dvs. medlemmer, som på grund af størrelsen af deres indkøb kan skade andelsselskabets interesser, når de driver virksomhed i konkurrence med dette. De omtvistede bestemmelser vedrører udelukkende indkøb foretaget af B- og D-medlemmer i et organiseret samvirke, dvs. ved permanent deltagelse i konkurrerende foreninger eller andre organisationer, men ikke indkøb foretaget uden om andelsselskabet enten af enkelte B- eller D-medlemmer eller af fællesskaber af B-eller D-medlemmer, som er etableret De omtvistede bestemmelser tillader udtrykkeligt de medlemmer, som finder DLG's salgspriser for høje, blot at benytte DLG som formidler ved indkøb af varepartier; i så fald afstår DLG fra at opkræve vederlag for formidlingen, og de medlemmer, som har benyttet sig heraf, mister retten til overskudsbetaling for de således indkøbte varer ved regnskabsårets udløb.
Derimod anser jeg de andre omstændigheder, der er fremhævet af den nationale retsinstans, for at være uden betydning, navnlig at:
de omtvistede bestemmelser også er indført med det formål at undgå, at der i DLG's ledende organer sad B- eller D-medlemmer, som deltog i konkurrerende organisationer; DLG's forretningshemmeligheder kunne nemlig under alle omstændigheder beskyttes gennem fastsættelse af regler om inhabilitet med henblik på at forhindre, at medlemmer, der befandt sig i en interessekonflikt med selskabet, sad i selskabets organer de omtvistede bestemmelser ikke er vedtaget enstemmigt, men mod (i det mindste nogle) B-medlemmers protest; det har således under alle omstændigheder ikke betydning for anvendelsen af artikel 85, stk. 1, på en given bestemmelse i et selskabs vedtægter, om bestemmelsen er gyldigt vedtaget i overensstemmelse med de interne retsregler, der gælder i selskabet; hvis og så længe bestemmelsen ikke formelt er blevet ophævet af parterne eller ved en myndigheds foranstaltning, er den omfattet af anvendelsesområdet for artikel 85, stk. 1, når blot betingelserne herfor er opfyldt de ekskluderede medlemmer er blevet ligestillet med udmeldte medlemmer; når det først er fastslået, at bestemmelsen om eksklusion ikke er i strid med artikel 85, stk. 1, er der nemlig intet, der forhindrer selskabet i ikke at anvende de fordelagtigere regler om udtrædelse, men derimod de regler, der generelt gælder, når et medlem ekskluderes, herunder eventuelle sanktioner, med den ene begrænsning (som er omtalt i punkt 22), at der består en forpligtelse til ikke at pålægge sanktioner, der klart er for vidtgående og ikke står i rimeligt forhold til overtrædelsen sagsøgerne under hovedsagen bl.a. har gjort gældende, at de har krav på andel af DLG's ufordelte formue uden dog at nedlægge påstand om at genindtræde som medlemmer af DLG; hvordan
EFT 1959-1962, s. 81.
Jf. også dommen i Delimitis-sagen, præmis 43 ff..
Jf. senest dom af
Jf. dom af
Jf. ovennævnte domme i Hoffmann-La Roche-sagen og i United Brands-sagen.
Jf. dommen i Hoffmann-La Roche-sagen.
Det tilkommer den nationale retsinstans at anvende disse kriterier på den sag, den skal afgøre. Efter min opfattelse fremgår det imidlertid af oplysningerne i sagen, navnlig:
at DLG's markedsandel på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i sagen var begrænset at der i det væsentlige er ligevægt mellem DLG's og dets konkurrenters markedsandele at LAG i høj grad har vist sig at være konkurrencedygtig, hvortil kommer, at der består en mærkbar potentiel konkurrence, da der ikke foreligger udviklingen i henholdsvis DLG's og LAG's markedsandele,
at DLG ikke indtog en dominerende stilling i artikel 86's forstand. Endnu et moment, der dog ikke er afgørende, men som peger i samme retning, er den omstændighed, at registreringen af DLG som dominerende enkeltvirksomhed i henhold til den danske lovgivning ophørte i 1990.