I.

Introduzione

1.

Può un accordo di composizione amichevole di una controversia concernente un brevetto in materia farmaceutica costituire una restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto e la sua conclusione, eventualmente abbinata alla conclusione di altri accordi, un abuso di posizione dominante?

2.

È così che può essere riassunta la quintessenza delle dieci questioni sottoposte dal Competition Appeal Tribunal (Tribunale competente in materia di concorrenza, Regno Unito; in prosieguo: il «CAT») alla Corte nell’ambito del presente procedimento pregiudiziale. Tali questioni sono state sollevate in occasione di una controversia che vede contrapposte, dinanzi al CAT, la Generics (UK) Ltd (in prosieguo: la «GUK») e altri produttori di farmaci  ( 2 ) alla Competition and Markets Authority (Autorità garante della concorrenza e dei mercati, Regno Unito; in prosieguo: la «CMA») in relazione a tre accordi conclusi dalla GlaxoSmithKline plc (in prosieguo: la «GSK») con i produttori di farmaci generici IVAX Pharmaceuticals UK (in prosieguo: l’«IVAX»), GUK e Alpharma.

3.

Gli accordi in questione sono stati conclusi quali accordi di composizione amichevole di controversie in materia di brevetti che avevano già dato luogo, per quanto riguarda la GUK e la Alpharma, alla proposizione di procedimenti giudiziari. Ai sensi degli accordi GUK e Alpharma, i produttori di farmaci generici interessati si impegnavano segnatamente a non entrare nel mercato con i loro prodotti durante il periodo di tempo convenuto, mentre la GSK si impegnava ad effettuare consistenti trasferimenti di valore a loro favore.

4.

Secondo la CMA, tali accordi erano intesi ad indurre tali produttori di farmaci generici ad abbandonare i loro sforzi per entrare nel mercato in maniera indipendente durante il periodo di tempo convenuto, ed equivalevano pertanto ad accordi di esclusione dal mercato vietati dall’articolo 101 TFUE, mentre la loro conclusione da parte della GSK costituiva un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. La GSK e i produttori di farmaci generici sostengono, al contrario, che gli accordi in questione non possono essere considerati costitutivi di violazioni al diritto della concorrenza dell’Unione.

5.

La presente causa si inserisce in tal senso nel contesto delle cause Lundbeck  ( 3 ) e Servier  ( 4 ), attualmente pendenti dinanzi alla Corte, nelle quali la Commissione europea ha constatato che taluni accordi di composizione amichevole di controversie in materia di brevetti costituivano violazioni dell’articolo 101 e, per quanto riguarda la Servier, dell’articolo 102 TFUE. Le constatazioni della Corte nel presente procedimento delineeranno dunque parimenti un orientamento da seguire in tali cause.

II.

Contesto normativo

6.

L’articolo 2 del capo 1 dell’UK Competition Act 1998 (legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza) prevede quanto segue:

7.

L’articolo 18 del capo 2 della legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza dispone quanto segue:

8.

L’articolo 60 della legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza enuncia quanto segue:

III.

Fatti

9.

La paroxetina è un farmaco antidepressivo rilasciato unicamente su prescrizione medica, appartenente al gruppo degli inibitori selettivi della ricaptazione della serotonina (in prosieguo: gli «ISRS»). La paroxetina è stata commercializzata nel Regno Unito dalla GSK, laboratorio produttore di farmaci originari, con la denominazione commerciale «Seroxat». Durante il periodo rilevante, la GSK ha prodotto il Seroxat in dosi di 20 e di 30 mg, ma la dose di 20 mg era la più importante e quella prescritta più spesso.

10.

La protezione del brevetto per la molecola di cloridrato di paroxetina, l’ingrediente farmaceutico attivo (in prosieguo: l’«IFA») di tale farmaco originario, è scaduta nel gennaio del 1999. Inoltre, il diritto della GSK all’esclusività dei dati relativi a tale IFA è venuto meno nel dicembre del 2000, consentendo in tal modo ai produttori di farmaci generici di domandare un’autorizzazione all’immissione in commercio (in prosieguo: l’«AIC») secondo una procedura abbreviata  ( 5 ).

11.

All’epoca, la GSK ha ottenuto una serie di brevetti «secondari», fra cui il brevetto GB 2 297 550 che comprendeva quattro polimorfi di cloridrato di paroxetina anidro e il loro processo di fabbricazione (in prosieguo: il «brevetto sull’anidro»). Rilasciato nel 1997, tale brevetto è stato successivamente parzialmente annullato dalla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (patents court) [Alta Corte di giustizia (Inghilterra e Galles), divisione della Chancery, (sezione dei brevetti), Regno Unito; in prosieguo: la «sezione dei brevetti»] e, nella parte in cui è rimasto valido, è scaduto nel 2013.

12.

A partire dalla metà del 2000, la GSK è stata informata del fatto che diversi produttori di medicinali generici intendevano entrare nel mercato britannico con la paroxetina generica. Così, la IVAX aveva presentato una domanda di AIC in Irlanda e aveva ottenuto dalla BASF AG l’IFA della paroxetina sulla base della quale tale domanda era stata presentata, la GUK aveva ottenuto un’AIC per la paroxetina in Danimarca nell’aprile del 2001 e la Alpharma aveva presentato una domanda di AIC nel Regno Unito il 30 maggio 2001.

13.

In tale contesto, la GSK ha concluso tre accordi con i laboratori di cui trattasi.

A.

Gli accordi conclusi dalla GSK

1.

L’accordo IVAX

14.

Il primo accordo, concluso dalla GSK con IVAX il 3 ottobre 2001 e giunto a scadenza il 29 giugno 2004 (in prosieguo: l’«accordo IVAX»), indicava la IVAX, nel limite di 770 000 scatole l’anno, come «distributore esclusivo» nel Regno Unito del cloridrato di paroxetina 20 mg in scatole di 30 compresse ai fini della sua vendita come prodotto generico autorizzato, in cambio di un’indennità promozionale annua di 3,2 milioni di lire sterline (GBP). Il prezzo di fornitura al quale la GSK doveva fornire il prodotto all’IVAX, successivamente modificato, era inizialmente pari a GBP 8,45 per scatola, ed era in particolare previsto che l’IVAX avesse il diritto di recedere dall’accordo senza preavviso qualora un prodotto generico contenente il cloridrato di paroxetina come sostanza attiva fosse stato messo in vendita per tre giorni consecutivi ad un prezzo inferiore o pari a GBP 8,45.

2.

L’accordo GUK

15.

Il secondo accordo è stato concluso dalla GSK con la GUK il 13 marzo 2002 (in prosieguo: l’«accordo GUK»). Inizialmente previsto per una durata di tre anni, esso è giunto a scadenza il 1° luglio 2004. Esso faceva seguito a diversi eventi: anzitutto, ad un procedimento di decadenza avviato il 27 luglio 2001 dalla BASF nei confronti della GSK in relazione al suo brevetto sull’anidro; inoltre, all’avvio da parte della GSK, il 18 settembre 2001, di un procedimento per contraffazione relativo al medesimo brevetto nei confronti della GUK, in occasione del quale quest’ultima ha dedotto l’invalidità di detto brevetto, e, infine, all’adozione, da parte della sezione dei brevetti, il 23 ottobre 2001, di un’ingiunzione provvisoria che vietava alla GUK di entrare nel mercato, in occasione della quale la GSK ha assunto un cross‑undertaking in damages  ( 6 ).

16.

Il 4 dicembre 2001, la sezione dei brevetti ha deciso la riunione all’udienza del marzo dell’anno successivo delle cause BASF e GUK, entrambe vertenti sul brevetto sull’anidro. Il 13 marzo 2002, alla vigilia di detta udienza, la GSK e la GUK sono pervenute all’accordo in questione, avente ad oggetto la revoca dell’ingiunzione e del cross‑undertaking in damages, la rinuncia a tutte le domande di risarcimento e la sospensione del procedimento. Inoltre, ai sensi di tale accordo, la GSK doveva acquistare tutte le scorte della GUK di paroxetina generica destinata alla vendita nel Regno Unito per un importo pari a 12,5 milioni di dollari (USD), versare il 50% delle spese procedurali della GUK per un importo massimo di 0,5 milioni di GBP, concludere un accordo di sub‑distribuzione con la IVAX a vantaggio della GUK (in prosieguo: il «contratto di fornitura IVAX-GUK») e versare alla GUK un’indennità di marketing annua pari a 1,65 milioni di GBP; in cambio, la GUK e tutte le altre società del gruppo Merck si impegnavano a non fabbricare, importare e fornire più cloridrato di paroxetina nel Regno Unito durante la vigenza del contratto di fornitura IVAX-GUK.

17.

Tale contratto di fornitura IVAX-GUK, entrato in vigore il 14 marzo 2002 e concluso per una durata di tre anni, prevedeva che l’IVAX avrebbe fornito alla GUK 750 000 scatole da 20 mg di paroxetina all’anno al prezzo di GBP 8,45 e includeva una garanzia di profitto, nel senso che se il prezzo medio netto di vendita di tale paroxetina da parte della GUK fosse sceso sotto GPB 12,25 per scatola, l’IVAX avrebbe pagato la somma necessaria per assicurare che il suo profitto non sarebbe sceso al di sotto di un margine di GPB 3,80 per scatola. Inoltre, era convenuto che l’accordo potesse giungere a scadenza prima del termine inizialmente previsto se il prezzo di mercato di una scatola di paroxetina fosse sceso al di sotto di GPB 8,45 per almeno tre mesi consecutivi nel corso del terzo anno di contratto o successivamente. Parallelamente alla conclusione del contratto di fornitura IVAX-GUK, la GSK e la IVAX hanno modificato l’accordo IVAX per adeguarlo di conseguenza.

3.

L’accordo Alpharma

18.

Il terzo accordo, stipulato dalla GSK con la Alpharma il 12 novembre 2002 e giunto a scadenza il 13 febbraio 2004 (in prosieguo: l’«accordo Alpharma»), inizialmente concluso per un periodo di un anno e prorogato successivamente per un anno supplementare, faceva seguito all’ottenimento, da parte della Alpharma, di una AIC per la paroxetina nel Regno Unito, ad un’azione per contraffazione proposta dalla GSK nei confronti dell’Alpharma, all’impegno giudiziario assunto dalla Alpharma di non vendere paroxetina nel Regno Unito prima della pronuncia della sentenza in tale procedimento nel quale era stata fissata un’udienza nel dicembre del 2002, nonché ad un cross-undertaking in damages assunto dalla GSK.

19.

L’accordo Alpharma verteva sull’annullamento dell’impegno della Alpharma e del cross-undertaking in damages della GSK, nonché sul rigetto della rivendicazione di quest’ultima. Inoltre, esso prevedeva la conclusione di un accordo di sub‑distribuzione fra la IVAX e la Alpharma avente ad oggetto la fornitura a quest’ultima di 500 000 scatole (portato successivamente a 620 000 scatole) di paroxetina 20 mg (in prosieguo: il «contratto di fornitura IVAX-Alpharma»), nonché diversi trasferimenti di valore da parte della GSK a favore della Alpharma, ossia: il versamento di 0,5 milioni di GBP da far valere sulle spese legali nel procedimento, un versamento unico di 3 milioni di GBP a titolo di costi di produzione e preparazione per il lancio della paroxetina sul mercato britannico, un’«indennità di marketing» di GBP 100 000 al mese, nonché un’opzione di acquisto su alcuni prodotti della GSK che doveva garantire il trasferimento all’Alpharma di una somma minima di GBP 500 000. A titolo di contropartita, la Alpharma si impegnava a non fabbricare, importare o fornire cloridrato di paroxetina nel Regno Unito ad eccezione di quello che la stessa avrebbe acquistato presso la IVAX o che sarebbe stato fabbricato dalla GSK.

20.

Il 20 novembre 2002, la IVAX e la Alpharma hanno concluso il contratto di fornitura IVAX-Alpharma previsto nell’accordo Alpharma. Era possibile recedere dal contratto con un preavviso di un mese nel caso della formazione di un «mercato generico» o della cessazione «per decadenza, rinuncia, abbandono o altro» della rivendicazione del procedimento nel brevetto sull’anidro. In tale contesto, la formazione di un mercato generico era considerata compiuta se il prezzo mensile medio della paroxetina, ad eccezione di quella venduta dalla GSK e dalla Alpharma, fosse sceso al di sotto di GBP 9,50 la scatola oppure se un prodotto della paroxetina 20 mg fosse stato venduto ad un titolo diverso da un’autorizzazione di immissione in commercio della GSK. Inoltre, era previsto che se, durante i due mesi successivi alla notifica di un siffatto recesso, il prezzo medio della paroxetina fosse sceso al di sotto di GBP 8,45, IVAX avrebbe versato alla Alpharma la differenza fra GBP 8,45 e tale prezzo medio, entro un limite di GBP 200 000. Parallelamente alla conclusione del contratto di fornitura IVAX‑Alpharma, la GSK e la IVAX hanno modificato l’accordo IVAX per adeguarlo di conseguenza.

B.

Ulteriori e successivi sviluppi relativi al brevetto sull’anidro e formazione di un mercato generico

21.

Prima dell’attuazione degli accordi IVAX, GUK e Alpharma, il mercato britannico della paroxetina era caratterizzato dalla presenza di importazioni parallele di paroxetina da altri Stati membri dell’Unione. Siffatte importazioni parallele si spiegano con il fatto che, in particolare a causa dei diversi livelli di redditi e regimi di regolamentazione, esistono differenze fra i prezzi dei medicinali negli Stati membri. Pertanto, prima della messa a disposizione di versioni generiche di un determinato medicinale in uno Stato membro, può risultare lucrativo importare medicinali di marca di altri Stati membri e venderli ad un prezzo inferiore a quello praticato nello Stato membro d’importazione. Pertanto, a partire dal settembre del 2001, le importazioni parallele rappresentavano circa dal 30 al 40% della paroxetina fornita nel Regno Unito ed erano vendute ad un prezzo leggermente inferiore rispetto allo Seroxat della GSK. Siffatte importazioni parallele riguardavano tuttavia soltanto il dosaggio di paroxetina da 20 mg, non quello da 30 mg.

22.

In forza degli accordi IVAX, GUK e Alpharma, tali società di farmaci generici sono state riformite in quantità significative ma limitate di paroxetina generica fabbricata dalla GSK, che le stesse potevano vendere con i propri marchi e che fatturavano all’incirca al prezzo praticato per le importazioni parallele. Successivamente, fra il novembre del 2001 e il novembre del 2003, la IVAX, la GUK e la Alpharma hanno conquistato circa 60 punti percentuali della quota di mercato della paroxetina 20 mg, sostituendo quasi tutte le importazioni parallele (a concorrenza di circa 30 punti percentuali), nonché una parte del Seroxat della GSK (parimenti a concorrenza di circa 30 punti percentuali). Tale modifica della struttura del mercato ha comportato una diminuzione del prezzo medio generale ponderato della paroxetina 20 mg di un massimo del 4%. Per contro, gli accordi non hanno avuto alcuna incidenza sulle vendite di paroxetina 30 mg effettuate dalla GSK.

23.

La paroxetina era un medicinale rimborsato dall’UK National Health Service (servizio sanitario nazionale britannico; in prosieguo: il «NHS»). Il sistema di rimborso del NHS comprendeva diverse categorie, fra cui le categorie C e A per i medicinali rispettivamente non facilmente e facilmente disponibili sotto forma di generici. A seguito della fornitura di paroxetina generica in conformità all’accordo IVAX, la paroxetina 20 mg, inizialmente classificata nella categoria C, è passata alla categoria A a partire dal 1° giugno 2002. Ciò ha comportato un crollo immediato del 12% del prezzo di rimborso in forza delle tabelle del NHS, un ulteriore crollo del 3% di tale prezzo fra il giugno e il novembre del 2002, nonché una corrispondente diminuzione dei costi sostenuti dal NHS.

24.

La sentenza nel procedimento di decadenza del brevetto sull’anidro avviato dalla BASF  ( 7 ) è stata emessa il 12 luglio 2002. Essa ha concluso per l’invalidità della maggior parte delle rivendicazioni di prodotto in tale brevetto, ma per la validità di due rivendicazioni di processo.

25.

Il 30 luglio 2002, la Apotex, un altro produttore di farmaci generici, ha ottenuto un’AIC per la paroxetina nel Regno Unito e ha avviato, insieme ai suoi distributori Neolab e Waymade, un altro procedimento di decadenza per quanto attiene al brevetto sull’anidro, mentre la GSK ha avviato un procedimento per contraffazione del brevetto nei confronti di queste tre società. Il 5 dicembre 2003, la sezione dei brevetti ha dichiarato che le rivendicazioni del brevetto che non erano state invalidate dalla sentenza nella causa BASF non erano contraffatte dal processo utilizzato dalla Apotex; tale conclusione è stata confermata in appello  ( 8 ). Successivamente, la Neolab e la Waymade sono entrate nel mercato alla fine del dicembre del 2003 in quanto distributori della Apotex con la paroxetina 20 mg, il che ha aperto il mercato generico della paroxetina.

26.

La Alpharma è pertanto receduta dal contratto di fornitura IVAX‑Alpharma mettendo in tal modo fine all’accordo Alpharma con effetto a far data dal 13 febbraio 2004, ed è entrata nel mercato con la propria paroxetina da 20 e da 30 mg a partire dal febbraio del 2004. La GUK ha successivamente posto fine al contratto di fornitura IVAX‑GUK il 25 giugno 2004, il che faceva parimenti cessare il suo divieto di vendita della paroxetina in forza dell’accordo GUK. Infine, il 29 giugno 2004, la IVAX e la GSK hanno messo fine all’accordo IVAX.

27.

L’ingresso indipendente della paroxetina generica nel mercato a partire dalla fine del 2003 ha avuto un’incidenza significativa sui prezzi. Così, i prezzi della paroxetina 20 mg sono crollati del 34% nei primi tre mesi successivi a tale ingresso, e del 69% l’anno successivo, mentre il prezzo della paroxetina 30 mg era crollato di circa il 66% nel dicembre del 2005. I prezzi medi della paroxetina da 20 e 30 mg erano crollati di circa il 74% nel dicembre del 2005.

C.

La decisione della CMA e il procedimento dinanzi al CAT

28.

Il 12 febbraio 2016, la CMA ha adottato la decisione controversa nel procedimento principale (in prosieguo: la «decisione della CMA»)  ( 9 ), ai sensi della quale essa ha constatato che:

29.

Inoltre, la CMA ha concluso che non occorreva sanzionare l’accordo IVAX in forza del divieto degli accordi anticoncorrenziali, segnatamente in quanto esso era escluso dall’ambito di applicazione del capo 1 della legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza in virtù di una normativa interna sulle restrizioni verticali applicabile nel periodo rilevante, successivamente abrogata  ( 10 ).

30.

Le società sanzionate hanno proposto dei ricorsi avverso la decisione della CMA dinanzi al CAT. Quest’ultimo rileva che, nell’ambito di tali ricorsi, gli spetterà statuire, inter alia, sulla questione se, alla luce del diritto dell’Unione, la GSK, da un lato, e la GUK, la Alpharma e la IVAX, dall’altro, fossero concorrenti potenziali per la fornitura della paroxetina nel Regno Unito nel periodo rilevante; se gli accordi conclusi fra la GSK e, rispettivamente, la GUK e la Alpharma, abbiano costituito una restrizione della concorrenza per oggetto e per effetto; quale fosse il mercato di prodotti rilevante sul quale la GSK ha fornito la paroxetina al fine di stabilire se essa abbia detenuto una posizione dominante, e se la pratica della GSK abbia costituito un abuso di posizione dominante.

31.

Per quanto riguarda le questioni connesse all’articolo 101 TFUE, segnatamente per quanto attiene all’esistenza di una concorrenza potenziale e di una restrizione della concorrenza per oggetto, il CAT constata che esse hanno già dato luogo a diverse sentenze del Tribunale nelle cause Lundbeck e a.  ( 11 ), attualmente oggetto di impugnazione, delle quali tutte le ricorrenti contestano la rilevanza nella specie. Inoltre, esso ritiene che le modalità di valutazione di una restrizione per effetto, oggetto della sesta questione pregiudiziale, nonché della decisione della Commissione nella causa Servier  ( 12 ), restino incerte. Per quanto riguarda le questioni relative all’articolo 18 della legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza, il quale corrisponde all’articolo 102 TFUE, parimenti oggetto della decisione della Commissione nella causa Servier, il CAT rileva di essere investito di questioni di diritto nuove con riferimento sia alla definizione del mercato rilevante sia alla constatazione di un eventuale abuso di posizione dominante e delle sue eventuali giustificazioni.

IV.

Procedimento dinanzi alla Corte e questioni pregiudiziali

32.

È in tali circostanze che il CAT, con sentenza dell’8 marzo 2018 (in prosieguo: la «sentenza del CAT»)  ( 13 ), pervenuta alla Corte il 7 maggio 2018 insieme alle questioni pregiudiziali e ad un’esposizione dei ricorsi nei procedimenti principali e dei principali fatti della causa, ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

33.

Il 20 novembre 2018, la Corte ha inviato al CAT una richiesta di informazioni, alla quale esso ha risposto il 17 dicembre 2018.

34.

Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte, hanno presentato osservazioni la GUK, la GSK, la Xellia, la Actavis, la Merck, la CMA e la Commissione. Le medesime parti hanno preso parte all’udienza del 19 settembre 2019.

V.

Analisi

35.

Prima di esaminare le questioni pregiudiziali sollevate dal CAT (sub B), occorre chiarire un punto concernente la competenza della Corte a rispondere a tali questioni (sub A).

A.

Sulla competenza della Corte a rispondere alle questioni del CAT

36.

Come è stato indicato supra  ( 14 ), solo l’accordo GUK è stato sanzionato dalla CMA ai sensi dell’articolo 101 TFUE per il periodo successivo al 1° maggio 2004  ( 15 ), mentre l’accordo Alpharma, cessato prima di tale data  ( 16 ), è stato sanzionato unicamente in forza del capo 1 della legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza. Analogamente, la GSK è stata sanzionata per abuso di posizione dominante unicamente in forza del capo 2 di detta legge, poiché la CMA ha ritenuto che la GSK avesse detenuto una posizione dominante soltanto fino alla fine del novembre del 2003  ( 17 ).

37.

Cionondimeno, la Corte è competente a rispondere alle questioni del CAT concernenti l’articolo 102 TFUE, nonché l’articolo 101 TFUE connesse agli aspetti della controversia diversi dall’accordo GUK fra il 1° maggio e la sua cessazione il 1° luglio 2004  ( 18 ). Infatti, come indicato dal giudice del rinvio, gli articoli 2 e 18 della legge del Regno Unito del 1998 sulla concorrenza corrispondono agli articoli 101 e 102 TFUE e, in forza dell’articolo 60 di detta legge, devono essere interpretati in conformità ai medesimi. Orbene, secondo una giurisprudenza costante, questioni pregiudiziali vertenti su fatti che non rientrano nella sfera di applicazione diretta del diritto dell’Unione sono ricevibili qualora le disposizioni di tale diritto siano state rese applicabili dalla normativa nazionale, la quale si è uniformata, per le soluzioni date a situazioni i cui elementi sono tutti collocati all’interno di un solo Stato membro, a quelle adottate dal diritto dell’Unione  ( 19 ).

B.

Sulle questioni pregiudiziali

38.

Alla base delle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte dal CAT nel presente procedimento vi sono i tre accordi descritti supra fra il laboratorio produttore di farmaci originari GSK e i produttori di farmaci generici IVAX, GUK e Alpharma in relazione al farmaco antidepressivo paroxetina.

39.

Tali accordi prevedevano, in sostanza, oltre a pagamenti da parte della GSK a favore dei produttori di farmaci generici, un ingresso di tali produttori nel mercato con una quantità limitata di paroxetina generica fabbricata dalla GSK invece di un ingresso indipendente di tali società nel mercato con la propria paroxetina generica  ( 20 ). Pertanto, essi hanno comportato una certa diminuzione del prezzo della paroxetina e dei costi sostenuti dai consumatori, tuttavia modesta rispetto al crollo dei prezzi e al conseguente risparmio provocato dall’ingresso indipendente dei medicinali generici nel mercato che ha concretamente avuto luogo a partire dal dicembre del 2003  ( 21 ).

40.

Gli accordi in questione sono stati conclusi in una situazione nella quale, a seguito della scadenza del brevetto per l’IFA della paroxetina nel 1999, nonché del diritto all’esclusività dei relativi dati nel 2000, la GSK continuava a detenere brevetti secondari connessi a tale medicinale, fra cui segnatamente taluni brevetti a tutela di determinati processi di fabbricazione del suo IFA, come il brevetto sull’anidro di cui al procedimento principale  ( 22 ).

41.

In una siffatta situazione, i produttori di farmaci generici possono, dal punto di vista del diritto dei brevetti, entrare legalmente nel mercato con copie generiche del farmaco originario in due modi: o con copie generiche prodotte secondo i processi di fabbricazione ancora tutelati da brevetti qualora tali brevetti siano dichiarati invalidi, o con copie generiche prodotte secondo altri processi, nel qual caso tali copie non costituiscono una contraffazione dei processi di fabbricazione del farmaco originario ancora tutelato da brevetti.

42.

In altri termini e viceversa, in una situazione nella quale il brevetto dell’IFA di un medicinale sia scaduto e un laboratorio produttore di farmaci originari detenga unicamente brevetti di procedimento, un ingresso di generici del medicinale in questione viola i diritti di brevetto di tale laboratorio soltanto qualora sia dimostrato che i brevetti di procedimento in questione sono al contempo validi e sono stati violati da ciascuno dei potenziali entranti.

43.

Nella specie, il giudice del rinvio prende tuttavia le mosse dall’ipotesi che sia impossibile sapere se un ingresso nel mercato con la paroxetina generica da parte dell’IVAX, della GUK e dell’Alpharma avrebbe violato eventuali diritti detenuti dalla GSK grazie al suo brevetto sull’anidro controverso nel procedimento principale, poiché non è certo se tale brevetto fosse valido e fosse stato violato dai prodotti generici in questione. Ciò è segnatamente dovuto al fatto che la GSK ha stipulato l’accordo con l’IVAX ancora prima dell’avvio di un procedimento giudiziario e che ha concluso gli accordi con la GUK e la Alpharma al fine di comporre in via amichevole i procedimenti giudiziari in corso con tali società. Pertanto, non è dato sapere se il brevetto sull’anidro sarebbe stato dichiarato invalido nel corso di tali procedimenti, e non è mai stato stabilito se i prodotti generici dell’IVAX, della GUK e dell’Alpharma violassero i processi tutelati da detto brevetto  ( 23 ).

44.

Tale incertezza quanto all’eventuale illegittimità, alla luce del diritto dei brevetti, di un ingresso nel mercato con la paroxetina generica da parte dell’IVAX, della GUK e dell’Alpharma, costituisce il filo conduttore sia della linea argomentativa delle società ricorrenti nel procedimento principale sia delle questioni sottoposte alla Corte dal giudice del rinvio per quanto riguarda la valutazione degli accordi conclusi fra la GSK e siffatti produttori di medicinali generici nell’ottica del diritto della concorrenza.

45.

In tal senso, la GSK e i produttori di generici sostengono, segnatamente, che, poiché è impossibile sapere se tali produttori sarebbero potuti entrare nel mercato senza violare i diritti di brevetto della GSK, è altrettanto impossibile stabilire se esistesse una concorrenza potenziale fra tali operatori, atta a subire una restrizione per effetto degli accordi controversi. In tali circostanze, sarebbe impossibile ritenere che tali accordi costituissero restrizioni della concorrenza per oggetto e per effetto e che la loro conclusione costituisse un abuso di posizione dominante.

46.

Ciò varrebbe a maggior ragione in quanto tali accordi avrebbero assicurato benefici certi per i consumatori, mentre sarebbe stato del tutto incerto se i benefici maggiori generati da un ingresso indipendente dei produttori di farmaci generici nel mercato sarebbero stati idonei a realizzarsi, poiché sarebbe stato appunto impossibile sapere se un siffatto ingresso sarebbe potuto avvenire in maniera legale. In tali circostanze, gli accordi controversi potrebbero sia avere aumentato la concorrenza sia averla ristretta, rendendo pertanto impossibile qualsiasi sanzione in forza del divieto delle restrizioni della concorrenza.

47.

Il CAT ritiene tuttavia che, malgrado il fatto che ciascuna delle parti non avesse certezze quanto all’esito delle controversie in corso, gli accordi conclusi non riflettano la valutazione rispettiva di tali parti delle loro possibilità di successo, bensì unicamente la considerazione che i termini degli accordi erano commercialmente più vantaggiosi dei rischi connessi al proseguimento delle controversie. Secondo il CAT, ciò era dovuto al fatto che tali accordi comportavano la ripartizione fra la GSK e i produttori di farmaci generici dei profitti di monopolio della GSK, conservati grazie all’assenza di un ingresso indipendente dei farmaci generici nel mercato, garantito dai termini stessi degli accordi. In tale contesto, il CAT considera la fornitura di paroxetina da parte della GSK ad un prezzo preferenziale ai produttori di farmaci generici ai fini della distribuzione da parte di questi ultimi un trasferimento di valore non monetario.

48.

Il CAT conclude dunque che, tramite gli accordi in questione, la GSK ha assicurato, per il periodo di tempo pattuito, la protezione della sua posizione in materia di brevetto nei confronti del rischio di ingresso di concorrenti generici, in cambio di trasferimenti di valore sostanziali eccedenti di gran lunga le spese di contenzioso evitate. Se un siffatto modus operandi può risultare del tutto razionale in termini economici e commerciali per tutte le parti, il CAT dubita tuttavia della sua ammissibilità sotto il profilo del diritto della concorrenza. Ai fini di un’analisi a tal riguardo, il CAT si interroga cionondimeno sul peso da attribuire alla situazione in termini di diritto dei brevetti e sulla questione se, in tale contesto, sia possibile assimilare gli accordi in questione a meri accordi di esclusione di concorrenti potenziali dal mercato o ad accordi di ripartizione del mercato  ( 24 ).

1.

Sull’articolo 101 TFUE

49.

Come indicato supra, a causa, segnatamente, di una normativa interna sulle restrizioni verticali applicabili nel periodo rilevante, la CMA si è limitata a sanzionare gli accordi GUK e Alpharma, ma non l’accordo IVAX, in forza del divieto degli accordi anticoncorrenziali. Per contro, l’accordo IVAX è stato preso in considerazione dalla CMA in occasione della valutazione del comportamento della GSK alla luce del divieto di abuso di posizione dominante  ( 25 ).

50.

Se il CAT fa dunque riferimento soltanto agli accordi GUK e Alpharma nelle sue questioni sulle restrizioni della concorrenza per oggetto o per effetto, esso afferma cionondimeno che, ai fini dell’esame delle questioni connesse all’abuso di posizione dominante, esso necessita parimenti di stabilire se l’IVAX fosse una concorrente potenziale della GSK nel periodo rilevante.

51.

A tale riguardo, si deve ricordare che, nell’ambito di un procedimento di cui all’articolo 267 TFUE, il ruolo della Corte è limitato all’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione sulle quali essa è interpellata, mentre spetta al giudice del rinvio applicare tale interpretazione al caso di specie  ( 26 ). Pertanto, nel caso in oggetto, incomberà in definitiva al CAT stabilire in concreto se l’IVAX, la GUK e la Alpharma fossero concorrenti potenziali della GSK nel periodo rilevante e se gli accordi GUK e Alpharma costituissero restrizioni della concorrenza per oggetto o per effetto.

52.

Il compito della Corte si limita per contro a valutare se, nelle circostanze definite in maniera astratta dal CAT nelle sue questioni pregiudiziali, il titolare di un brevetto e produttori di medicinali generici possano essere considerati concorrenti potenziali, e se accordi conclusi fra siffatti operatori possano essere considerati restrizioni della concorrenza per oggetto o per effetto. Orbene, nella definizione delle circostanze illustrate nelle sue questioni pregiudiziali, il CAT ha già tenuto conto delle caratteristiche degli accordi rispettivamente rilevanti (vale a dire degli accordi IVAX, GUK e Alpharma per la prima e la seconda questione, e degli accordi GUK e Alpharma per le questioni dalla terza alla sesta).

53.

È pertanto soltanto a fini di maggiore chiarezza che occorre precisare che, nelle considerazioni che seguono sulla concorrenza potenziale, i fatti del procedimento principale presi in considerazione includono, nella misura in cui ciò sia rilevante, i tre accordi IVAX, GUK e Alpharma, mentre gli accordi di cui al procedimento principale ai quali fanno riferimento le considerazioni seguenti relative alle restrizioni della concorrenza per oggetto e per effetto includono unicamente gli accordi GUK e Alpharma.

54.

Ciò premesso, occorre esaminare anzitutto la prima e la seconda questione pregiudiziale, relative alla nozione di concorrenza potenziale [sub a)], e soffermarsi poi sulle questioni pregiudiziali dalla terza alla quinta 3 [sub b)], da un lato, e sulla sesta questione pregiudiziale [sub c)], dall’altro, le quali vertono rispettivamente sulle nozioni di restrizione della concorrenza per oggetto e per effetto.

a)

Sulla nozione di concorrenza potenziale (prima e seconda questione pregiudiziale)

55.

Con la prima e con la seconda questione pregiudiziale, le quali devono essere esaminate congiuntamente, il CAT chiede alla Corte se il titolare di un brevetto per un prodotto farmaceutico e un produttore di farmaci generici che intende entrare nel mercato con una versione generica di detto prodotto debbano essere considerati potenziali concorrenti quando le parti, in buona fede, sono in disaccordo sulla validità del brevetto o sulla natura contraffatta del prodotto generico.

56.

Inoltre, il CAT chiede se la pendenza di un procedimento giurisdizionale fra le parti avente ad oggetto tale controversia, l’ottenimento, da parte del titolare del brevetto, di un’ingiunzione provvisoria che vieta al produttore di farmaci generici di lanciare il suo prodotto fino alla definizione di tale procedimento o, ancora, il fatto che il titolare del brevetto consideri il produttore di farmaci generici un potenziale concorrente, possano incidere sulla risposta a tale questione.

57.

Al fine di rispondere a tali questioni, occorre anzitutto ricordare che, come rilevato correttamente in più occasioni dal Tribunale, risulta dalle condizioni enunciate dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, relative alle ripercussioni di un accordo sulla concorrenza, che tale disposizione è unicamente applicabile nei settori aperti alla concorrenza  ( 27 ). La qualificazione di un accordo fra imprese come avente per oggetto o per effetto la restrizione della concorrenza presuppone pertanto l’esistenza di una concorrenza che possa essere sottoposta a restrizione.

58.

Pertanto, se dall’esame del contesto economico e giuridico nel quale si inserisce un accordo dovesse emergere che le imprese in questione non possono essere qualificate come concorrenti, un siffatto accordo non può neanche essere qualificato come restrittivo della concorrenza per il suo oggetto o per i suoi effetti. Orbene, l’esame delle condizioni di concorrenza su un mercato si basa non soltanto sulla concorrenza attuale tra le imprese già presenti su tale mercato, ma anche sulla concorrenza potenziale fra tali imprese e imprese non ancora ivi presenti  ( 28 ).

59.

Al fine di esaminare se un’impresa parte di un accordo costituisca un concorrente potenziale su un determinato mercato, occorre verificare se tale mercato sia munito di ostacoli insormontabili all’ingresso  ( 29 ) e se, in mancanza di applicazione di detto accordo, sarebbero esistite possibilità reali e concrete che l’impresa in questione accedesse a detto mercato e entrasse in concorrenza con le imprese che vi sono stabilite  ( 30 ). In tale contesto, l’elemento essenziale sul quale deve basarsi la qualificazione di concorrente potenziale è costituito dalla capacità di un’impresa di entrare in un certo mercato, ma la sua intenzione di aderire a tale mercato può parimenti essere pertinente  ( 31 ).

60.

Inoltre, è già stato riconosciuto dalla Corte che la conclusione, da parte delle imprese, di un accordo inteso a mantenere una di esse al fuori di un determinato mercato rappresenta un forte indizio dell’esistenza di un rapporto concorrenziale fra le stesse  ( 32 ). Nel medesimo ordine di idee, la percezione dell’operatore storico è un elemento rilevante al riguardo, poiché è stato riconosciuto che, indipendentemente dall’intenzione di un’impresa esterna ad un mercato di inserirsi a breve scadenza in detto mercato, una siffatta impresa può, per effetto della sua sola esistenza, essere all’origine di una pressione concorrenziale sulle imprese operanti su tale mercato, pressione costituita dal rischio dell’ingresso di un nuovo concorrente in caso di evoluzione dell’attrattiva del mercato  ( 33 ).

61.

Come spiegato dal CAT, nella specie, la sua prima e la sua seconda questione pregiudiziale si basano sulla considerazione secondo la quale, se le richieste della GSK nelle controversie fra la stessa e la GUK e la Alpharma si fossero rivelate esatte, vale a dire se le rivendicazioni residue del brevetto sull’anidro fossero state dichiarate valide e violate dai prodotti della GUK e della Alpharma, un ingresso nel mercato di tali produttori di farmaci generici avrebbe costituito una violazione dei diritti di brevetto della GSK. Orbene, dal momento che tali controversie non sono mai sfociate in sentenze, poiché gli accordi fra le parti miravano appunto a porre fine ai procedimenti giurisdizionali pendenti a tal riguardo  ( 34 ), è impossibile sapere se un ingresso dei farmaci generici nel mercato avrebbe violato o meno i diritti di brevetto della GSK.

62.

In tali circostanze, le ricorrenti nel procedimento principale e segnatamente la GSK sostengono che è impossibile concludere per l’esistenza di una concorrenza potenziale fra quest’ultima e i produttori di farmaci generici sul mercato della paroxetina. Infatti, l’esistenza di brevetti validi e violati costituirebbe un ostacolo insormontabile all’ingresso nel mercato di un farmaco originario tutelato da tali brevetti e, pertanto, in presenza di tali brevetti, i produttori di farmaci generici non disporrebbero di possibilità reali e concrete di aderire a tale mercato.

63.

Ne conseguirebbe che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, nella quale il brevetto per l’IFA di un farmaco è scaduto ma quest’ultimo resta ancora protetto da brevetti di fabbricazione  ( 35 ), la questione se un produttore di farmaci generici sia un concorrente potenziale del titolare di un siffatto brevetto riguarderebbe la probabilità con la quale tale produttore di farmaci generici potrà far dichiarare invalidi detti brevetti di fabbricazione oppure trovare un metodo di fabbricazione dell’IFA del farmaco interessato che non li violerebbe.

64.

Orbene, nella specie, il CAT avrebbe appunto constatato che era impossibile valutare tale probabilità e sapere se un ingresso dei farmaci generici nel mercato avrebbe violato o meno i diritti di brevetto della GSK. Pertanto, sarebbe altrettanto impossibile qualificare la GSK e i produttori di farmaci generici come concorrenti potenziali, poiché sarebbe semplicemente impossibile sapere se questi ultimi abbiano disposto di possibilità reali e concrete di entrare nel mercato della paroxetina al momento della conclusione degli accordi in questione.

65.

L’ipotesi sulla quale si basa tale linea argomentativa, ossia che una concorrenza potenziale fra il titolare di un brevetto su un farmaco e il produttore di un generico di questo stesso farmaco potrebbe esistere soltanto qualora sia certo o quantomeno fortemente probabile che il secondo potrà entrare nel mercato senza violare i diritti di brevetto del primo, è tuttavia errata per una serie di motivi, che occorre illustrare nel prosieguo.

1)

Sull’incertezza relativa alla validità del brevetto di un farmaco e alla natura contraffatta delle sue versioni generiche quale elemento costitutivo dei rapporti di concorrenza nel settore farmaceutico

66.

Anzitutto, come rilevato dal Tribunale nella causa Lundbeck/Commissione, pena la negazione di qualsiasi distinzione tra concorrenza reale e concorrenza potenziale, non può essere richiesta, ai fini della prova dell’esistenza di una concorrenza potenziale, la dimostrazione che un produttore di farmaci generici sarebbe entrato certamente nel mercato e che siffatto ingresso sarebbe stato immancabilmente coronato da successo; deve essere sufficiente dimostrare, al contrario, che tale produttore disponeva di possibilità reali e concrete a tal fine  ( 36 ).

67.

Orbene, l’esistenza di un’incertezza sulla validità dei brevetti a tutela di un farmaco originario e sulla natura contraffatta di un generico di tale farmaco non è idonea a dimostrare che il mercato del farmaco originario sia munito di ostacoli insormontabili o che un produttore di generici non disponga di possibilità reali e concrete di entrare in tale mercato. Tale incertezza è al contrario una caratteristica fondamentale dei rapporti di concorrenza nel settore farmaceutico come in tutti i settori nei quali esistono diritti di esclusività relativi a tecnologie  ( 37 ). Ciò vale sia prima sia, in taluni casi, dopo l’ingresso nel mercato di generici di un farmaco originario protetto da brevetti in quanto, come sottolinea la Commissione, per ottenere un’AIC per un prodotto generico, il fabbricante di detto prodotto non è tenuto a dimostrare che lo stesso non viola eventuali diritti di brevetto ancora detenuti dal laboratorio produttore di farmaci originari.

68.

Pertanto, è vero che, quando viene concesso da un’autorità pubblica, si presume di norma che un diritto di proprietà intellettuale sia valido e si suppone che il suo possesso da parte di un’impresa sia legittimo  ( 38 ), cosicché i brevetti si presumono validi fino a quando non siano espressamente revocati o invalidati da un’autorità o da un giudice a tal fine competente. Tuttavia, una siffatta presunzione di validità, come rilevato correttamente dal Tribunale nelle cause Lundbeck/Commissione e Servier e a./Commissione, non può equivalere a una presunzione di illiceità dei prodotti generici validamente immessi in commercio che, secondo il titolare di un brevetto, violano quest’ultimo  ( 39 ).

69.

Infatti, come precisato dalla Corte, l’oggetto del brevetto è effettivamente il fatto che venga garantito al titolare, per ricompensare lo sforzo creativo concretatosi nell’invenzione, il diritto esclusivo di valersi di questa per la produzione e la prima immissione in commercio di prodotti, o direttamente o mediante concessione di licenze a terzi, nonché il diritto di opporsi alle contraffazioni  ( 40 ). Per contro, l’oggetto di un brevetto non può essere interpretato nel senso di garantire una tutela anche contro le azioni di contestazione della validità di detto brevetto, tenuto conto dell’interesse pubblico all’eliminazione di ogni ostacolo che potrebbe derivare per l’attività economica da un brevetto concesso indebitamente  ( 41 ). Di conseguenza, l’esistenza di brevetti a tutela di un determinato farmaco non costituisce una barriera giuridica che esclude qualsivoglia concorrenza al pari dei diritti esclusivi riconosciuti come siffatte barriere in cause precedenti  ( 42 ).

70.

È al contrario un elemento costitutivo del diritto dei brevetti il fatto che, malgrado la presunzione di validità di questi ultimi, una certezza concernente tale validità, nonché la natura contraffatta di prodotti concorrenti può esistere solo dopo un esame di tali questioni da parte delle autorità e dei giudici nazionali competenti in materia.

2)

Sulle controversie relative alla validità di un brevetto o alla natura contraffatta di un prodotto generico quali elementi idonei ad attestare l’esistenza di una concorrenza potenziale

71.

È pertanto consueto che azioni dirette a contestare la validità di un brevetto o a provocare un esame di tale validità facciano parte degli atti preparatori ad un ingresso nel mercato del generico di un farmaco originario ancora coperto da diritti di brevetto. Azioni del genere possono consistere non soltanto nella contestazione diretta di tali diritti tramite un’azione di nullità del brevetto o un’azione di accertamento di non contraffazione del prodotto generico, ma anche nel lancio o nella preparazione del lancio cosiddetto «a rischio» di un generico sul mercato  ( 43 ), idoneo a provocare un’azione per contraffazione del titolare dei diritti di brevetto. Ciò è peraltro illustrato perfettamente dai fatti alla base della controversia di cui al procedimento principale  ( 44 ).

72.

Inoltre, un ingresso nel mercato di un produttore di farmaci generici in un contesto di incertezza concernente la validità di brevetti che continuano a tutelare il farmaco originario o la natura contraffatta del prodotto generico è a maggior ragione ipotizzabile in un contesto come quello che caratterizza il procedimento principale, nel quale i brevetti controversi sono non brevetti di molecola, a tutela dell’IFA anche del farmaco originario, nella specie la paroxetina, bensì brevetti di procedimento a tutela di determinati modi di fabbricazione di tale IFA. Di conseguenza, diversamente da un brevetto di molecola, tali brevetti di procedimento, indipendentemente dalla questione della loro validità, non impediscono ai produttori di farmaci generici di entrare nel mercato con paroxetina fabbricata secondo altri procedimenti  ( 45 ).

73.

Ne consegue che la Commissione ha ragione quando sostiene, nell’ambito del presente procedimento, che l’esistenza di una controversia fra il titolare di un brevetto e un produttore di farmaci generici avente ad oggetto la validità del brevetto o la natura contraffatta del prodotto generico in questione non solo non osta al riconoscimento dell’esistenza di una concorrenza potenziale fra questi due operatori, ma è al contrario un elemento idoneo a dimostrare l’esistenza di una siffatta concorrenza potenziale. Ciò vale, come sottolineato correttamente dalla Commissione, sia per il caso in cui una siffatta controversia non abbia ancora dato luogo ad un procedimento giudiziario, sia per il caso in cui un procedimento giudiziario avente ad oggetto la controversia in questione sia già pendente fra le parti.

74.

Più specificamente, l’esistenza di un procedimento giudiziario relativo alla validità di un brevetto o alla natura contraffatta di un prodotto generico è persino idonea a rivelare che un produttore di farmaci generici si appresta ad entrare nel mercato, poiché è questo che provoca l’azione giudiziaria da parte dello stesso o da parte del titolare del brevetto. Inoltre, come rilevato correttamente dal CAT con riferimento alle ingiunzioni provvisorie  ( 46 ), sarebbe errato ritenere che l’esistenza di procedimenti giurisdizionali sia idonea ad escludere l’esistenza di una concorrenza potenziale. Infatti, qualora la pendenza di procedimento giurisdizionale in relazione ad una controversia in materia di brevetti fosse sufficiente ad escludere l’esistenza di una concorrenza potenziale fra gli operatori parti di tale controversia, questi ultimi potrebbero incidere sulla constatazione dell’esistenza di una concorrenza potenziale fra i medesimi tramite le loro strategie contenziose.

75.

In tale contesto, non può essere accolta la posizione delle ricorrenti nel procedimento principale, e segnatamente della GSK, secondo la quale non si può concludere per l’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale fra il titolare di un brevetto su un farmaco e un produttore che intende entrare nel mercato con un generico di tale farmaco fintantoché sussista un’incertezza sulla validità del brevetto di cui trattasi o sulla natura contraffatta del prodotto generico. Infatti, non solo tale posizione contrasta con la summenzionata giurisprudenza della Corte relativa alla portata dei diritti di esclusività conferiti da un brevetto  ( 47 ), ma la sua adozione porterebbe inoltre ad escludere ogni esistenza di una concorrenza potenziale e in tal modo ogni applicazione del diritto della concorrenza durante la fase preparatoria dell’ingresso nel mercato di farmaci generici.

76.

Orbene, come sottolineato correttamente dalla Commissione nell’ambito del presente procedimento pregiudiziale, la concorrenza potenziale necessita appunto di essere protetta poiché, qualora fosse consentito fermare o ritardare i preparativi di futuri aderenti al mercato tramite accordi di esclusione, tale concorrenza potenziale non potrebbe mai realizzarsi attraverso un ingresso nel mercato di siffatti operatori. Ciò vale a maggior ragione nel settore farmaceutico, nel quale un ingresso richiede preparativi lunghi e costosi  ( 48 ). Pertanto, come constatato dalla Corte, una concorrenza potenziale fra imprese detentrici di brevetti per farmaci originari e produttori di generici di questi stessi farmaci può essere esercitata assai prima della scadenza di un brevetto che tutela la molecola del farmaco originario  ( 49 ).

77.

La probabilità, per il produttore di farmaci generici, di prevalere nel contenzioso con il detentore di un brevetto su un farmaco originario non può dunque costituire il criterio determinate per l’esame del rapporto concorrenziale fra tali operatori. Ciò è confermato dal fatto, correttamente rilevato dal CAT, che non spetta all’autorità garante della concorrenza o al giudice che esamina tale rapporto condurre un «miniprocesso» di proprietà intellettuale per valutare la forza del brevetto in questione.

3)

Sulla portata della valutazione dei diritti di proprietà intellettuale in questione da parte dell’autorità garante della concorrenza

78.

A tal riguardo, si deve richiamare il ragionamento svolto dalla Corte nella sua recente sentenza nella causa Hoffmann-La Roche  ( 50 ), la quale verteva sulla rilevanza, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, della regolarità dell’immissione in commercio di un determinato farmaco sotto il profilo della normativa farmaceutica dell’Unione.

79.

In tale sentenza, la Corte ha dichiarato che la verifica della conformità a suddetta normativa farmaceutica della prescrizione e della commercializzazione di un farmaco non spetta alle autorità garanti della concorrenza, ma può essere effettuata in maniera esaustiva soltanto dalle autorità preposte al controllo del rispetto di tale normativa o dai giudici nazionali  ( 51 ). Orbene, se siffatte autorità o siffatti giudici non si sono ancora pronunciati al riguardo, lo stato di incertezza in merito alla liceità delle condizioni di commercializzazione e di prescrizione del farmaco in questione non osta a che un’autorità garante della concorrenza, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, concluda che tale farmaco rientra in un determinato mercato e si pone pertanto in un rapporto di concorrenza con l’uno o l’altro farmaco presente su tale mercato  ( 52 ).

80.

Analogamente, nella sua sentenza nella causa Slovenská sporiteľňa  ( 53 ), menzionata dall’avvocato generale Saugmandsgaard Øe nelle sue conclusioni nella succitata causa Hoffmann-La Roche  ( 54 ), la Corte ha dichiarato, in sostanza, che l’asserita illegalità della presenza di taluni prodotti o servizi su un determinato mercato non implica l’assenza di un rapporto di concorrenza, idoneo a subire restrizioni, fra tali prodotti e gli altri prodotti presenti su tale mercato.

81.

Tali ragionamenti sono trasponibili, mutatis mutandis, alla presente questione della rilevanza, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, della regolarità dell’immissione in commercio di un farmaco generico sotto il profilo del diritto dei brevetti.

82.

Infatti, anche in tal caso, la verifica della conformità al diritto dei brevetti dell’immissione in commercio di un siffatto farmaco generico non incombe alle autorità garanti della concorrenza, ma può essere effettuata in maniera esaustiva soltanto dalle autorità o dai giudici nazionali competenti in materia di diritto dei brevetti  ( 55 ). Pertanto, se siffatte autorità o siffatti giudici non si sono ancora pronunciati a tal riguardo, lo stato di incertezza in merito alla liceità dell’immissione in commercio di un farmaco generico alla luce del diritto dei brevetti non può ostare a che un’autorità garante della concorrenza, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101 TFUE, concluda che tale farmaco si pone in un rapporto di concorrenza con il farmaco originario protetto dal brevetto del quale viene invocata la violazione.

83.

È vero che ciò non significa che l’autorità garante della concorrenza interessata debba prescindere da qualsiasi questione relativa al diritto dei brevetti, atta ad influire sulla constatazione dell’esistenza di un siffatto rapporto di concorrenza  ( 56 ). Infatti, eventuali diritti di brevetto che tutelano un farmaco originario fanno incontestabilmente parte del contesto economico e giuridico che caratterizza i rapporti di concorrenza fra i titolari di siffatti diritti e i produttori di farmaci generici. Tuttavia, la valutazione di tali diritti di brevetto da parte dell’autorità garante della concorrenza non deve consistere in un esame della forza del brevetto o della probabilità con cui una controversia fra il suo titolare e un produttore di farmaci generici possa condurre alla constatazione che il brevetto è valido ed è stato violato. Tale valutazione deve piuttosto vertere sulla questione se, nonostante l’esistenza dei diritti di brevetto in questione, il produttore di farmaci generici disponga di possibilità reali e concrete di entrare nel mercato nel momento rilevante.

84.

A tal riguardo, occorre tenere conto, segnatamente, degli elementi generali propri del diritto dei brevetti e del settore farmaceutico appena menzionati, ossia delle circostanze che l’incertezza sulla validità di brevetti aventi ad oggetto farmaci è una caratteristica fondamentale del settore farmaceutico; che la presunzione di validità di un brevetto su un farmaco non equivale a una presunzione di illiceità di un generico di tale farmaco validamente immesso in commercio; che un brevetto non garantisce una protezione nei confronti delle azioni intese a contestarne la validità; che siffatte azioni e, segnatamente, il lancio cosiddetto «a rischio» di un generico, nonché procedimenti giudiziari a tal riguardo, hanno pertanto abitualmente luogo nella fase precedente o immediatamente successiva all’ingresso nel mercato di un siffatto farmaco generico; che, per ottenere un’autorizzazione di immissione in commercio di un farmaco generico, non è necessario dimostrare che tale immissione in commercio non viola eventuali diritti di brevetto del farmaco originario, e che, nel settore farmaceutico, una concorrenza potenziale può essere esercitata assai prima della scadenza di un brevetto a tutela della molecola di un farmaco originario, poiché i produttori di farmaci generici vogliono essere pronti ad entrare nel mercato al momento di tale scadenza.

85.

Al di là del contesto generale, occorre prendere in considerazione gli elementi propri di ciascun caso di specie, come, nella presente causa, il fatto, già rilevato  ( 57 ), che i brevetti controversi sono non brevetti di molecola bensì brevetti di procedimento che tutelano determinate modalità di produzione dell’IFA della paroxetina. Pertanto, tali brevetti di procedimento, indipendentemente dalla questione della loro validità, non impediscono ai produttori di farmaci generici di entrare nel mercato con la paroxetina fabbricata secondo altri procedimenti  ( 58 ).

86.

Inoltre, come riconosciuto dalla giurisprudenza  ( 59 ), la percezione, da parte del titolare del brevetto, della pressione concorrenziale esercitata dai produttori di farmaci generici, al pari della percezione, da parte di questi ultimi, delle loro possibilità di entrare con successo nel mercato e le loro intenzioni al riguardo, sono parimenti elementi rilevanti al fine di valutare l’esistenza di una concorrenza potenziale fra tali operatori.

87.

In tal senso, può tenersi conto del fatto che il titolare del brevetto considera un produttore di farmaci generici un concorrente potenziale, il che può manifestarsi, segnatamente, attraverso la disponibilità del primo ad effettuare un trasferimento di valore a favore del secondo qualora sia stabilito, inoltre, che la (sola) contropartita di tale trasferimento di valore consiste nell’astensione del produttore di farmaci generici dall’entrare nel mercato  ( 60 ).

88.

Analogamente, può tenersi conto, come fatto dal CAT nella sua sentenza  ( 61 ) e nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, dello stato di avanzamento dei produttori di farmaci generici nella preparazione del loro ingresso nel mercato in termini, segnatamente, di investimenti, di costituzioni di scorte del farmaco in questione o, ancora, di iniziative commerciali. Come peraltro spiegato correttamente dalla CMA, segnatamente, all’udienza nel presente procedimento, sono tali elementi piuttosto che un «miniprocesso» di proprietà intellettuale che possono fornire informazioni all’autorità garante della concorrenza sulla percezione, da parte degli operatori coinvolti, della forza del brevetto o della natura contraffatta dei prodotti generici interessati.

4)

Sulla presenza di ingiunzioni o di impegni giudiziari provvisori

89.

Infine, la presenza di ingiunzioni provvisorie o di impegni giudiziari come quelli esistiti nella specie, i quali vietano temporaneamente ai produttori di farmaci generici di entrare nel mercato in attesa dell’esito di procedimenti giudiziari relativi alla validità del brevetto o alla natura contraffatta del prodotto generico  ( 62 ), non è idonea a confutare l’esistenza di una concorrenza potenziale fra il titolare di un brevetto su un farmaco e un produttore di farmaci generici che intende entrare nel mercato con una versione generica di detto farmaco.

90.

In tal senso, è certamente vero che, come riconosciuto dalla giurisprudenza, per concludere per l’esistenza di una concorrenza potenziale, è necessario che l’ingresso potenziale di un operatore esterno al mercato possa avvenire con sufficiente rapidità per poter pesare sui soggetti partecipanti al mercato  ( 63 ). Tuttavia, ciò non significa che tale ingresso debba poter essere realizzato immediatamente; è sufficiente che esso possa aver luogo entro un termine ragionevole  ( 64 ).

91.

Orbene, sia l’ingiunzione provvisoria sia l’impegno giudiziario a non entrare nel mercato controversi nel procedimento principale dovevano durare soltanto alcuni mesi fino all’esito delle rispettive controversie. Pertanto, anche se alla GUK e alla Alpharma era temporaneamente impedito l’ingresso nel mercato con la paroxetina generica nella vigenza di tali misure, tale stato di fatto non è idoneo a dimostrare che non sussisteva più una concorrenza potenziale fra tali produttori di farmaci generici e la GSK.

92.

Ciò vale a maggior ragione in quanto l’esistenza di siffatte misure provvisorie, anche se dovevano riflettere una prima valutazione del giudice competente in relazione alla validità del brevetto o alla natura contraffatta del prodotto generico, non pregiudica ancora l’esito definitivo della controversia pendente a tal riguardo. Orbene, come è già stato rilevato  ( 65 ), l’esistenza stessa di procedimenti giudiziari relativi alla validità di un brevetto o alla natura contraffatta di un prodotto generico fa parte, nel settore farmaceutico, degli atti preparatori all’ingresso nel mercato di un siffatto prodotto, e testimonia dunque l’esistenza di una concorrenza potenziale fra gli operatori coinvolti. Analogamente, i cross-undertakings in damages come quelli offerti dalla GSK alla GUK e alla Alpharma, vale a dire l’impegno della GSK a risarcire tali operatori qualora in seguito fosse risultato che le ingiunzioni hanno impedito loro a torto di entrare nel mercato, partono dal principio dell’esistenza di un rapporto di concorrenza potenziale. Infine, come è già stato parimenti osservato  ( 66 ), la presenza di procedimenti giudiziari e di ingiunzioni provvisorie dipende da scelte degli operatori coinvolti e non può pertanto essere assimilata all’esistenza di ostacoli oggettivi, di ordine fattuale o giuridico, che chiudono l’ingresso ad un certo mercato indipendentemente dalla volontà degli operatori economici interessati  ( 67 ).

93.

Infine, come rilevato, in sostanza, dal CAT nella sua sentenza  ( 68 ), ammesso che sia dimostrato il carattere restrittivo della concorrenza degli accordi conclusi fra la GSK e i produttori di farmaci generici, e dunque fatta salva l’affermazione di tale carattere restrittivo, la conclusione di tali accordi nel periodo stesso di vigenza delle misure provvisorie in questione  ( 69 ) costituisce un forte indizio idoneo a dimostrare che tali misure non hanno eliminato la concorrenza potenziale fra tali operatori  ( 70 ).

5)

Conclusione

94.

Risulta dalle considerazioni che precedono che l’incertezza sulla validità di un brevetto su un farmaco o sulla natura contraffatta di un generico di tale farmaco non impedisce di considerare il titolare del brevetto e il produttore del farmaco generico potenziali concorrenti. L’esistenza di una controversia in buona fede sulla validità di un brevetto o sulla natura contraffatta di un prodotto generico, che abbia già dato luogo o meno ad un procedimento giurisdizionale e ad ingiunzioni o impegni giudiziari provvisori, è al contrario un elemento atto a dimostrare che esiste una concorrenza potenziale fra il titolare del brevetto e il produttore di farmaci generici. Analogamente, la percezione del titolare del brevetto e il fatto che questi consideri il produttore di farmaci generici un concorrente potenziale sono elementi in grado di testimoniare l’esistenza di una concorrenza potenziale fra questi due operatori.

b)

Sulla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto (questioni pregiudiziali dalla terza alla quinta)

95.

Il CAT sottopone alla Corte tre questioni sulla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto. È opportuno esaminare anzitutto la terza e la quarta questione, le quali vertono sulle condizioni alle quali accordi come quelli di cui al caso di specie possono costituire restrizioni della concorrenza per oggetto. Occorre poi trattare la quinta questione, con la quale si chiede se un siffatto accordo possa costituire una siffatta restrizione malgrado il fatto che esso apporti alcuni vantaggi limitati ai consumatori.

1)

Sulla terza e sulla quarta questione pregiudiziale

96.

Con la terza e con la quarta questione, le quali possono essere trattate congiuntamente, il CAT interpella la Corte in merito alle condizioni alle quali un accordo di composizione amichevole, concluso per porre fine ad un procedimento giurisdizionale pendente relativo alla validità di un brevetto su un farmaco e alla natura contraffatta di un generico di tale farmaco, possa costituire una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE, in una situazione in cui è impossibile determinare la probabilità di successo di una delle parti in tale procedimento.

97.

Il CAT chiede segnatamente se un siffatto accordo costituisca una restrizione della concorrenza per oggetto allorché il produttore di farmaci generici si impegna a non entrare nel mercato con il suo prodotto e a smettere di contestare il brevetto per la durata dell’accordo, la quale non supera la durata di validità residua del brevetto, e allorché il titolare del brevetto si impegna a trasferire al produttore di farmaci generici somme sostanzialmente superiori ai costi del contenzioso evitati e che non costituiscono un corrispettivo per beni ceduti o servizi prestati.

98.

Inoltre, il CAT chiede se la risposta a tale questione possa variare qualora la portata della limitazione a carico del produttore di farmaci generici non vada al di là dell’ambito di tutela del brevetto oggetto di controversia oppure qualora l’importo trasferito a tale produttore sia inferiore all’utile che quest’ultimo avrebbe ottenuto in caso di vittoria nel contenzioso sul brevetto e di ingresso indipendente nel mercato.

99.

Al fine di rispondere a tali questioni, occorre iniziare rammentando che l’articolo 101 TFUE vieta tutti gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno, e che lo scopo e l’effetto anticoncorrenziale costituiscono requisiti non tanto cumulativi quanto alternativi al fine di valutare se un accordo ricada nel divieto enunciato a tale disposizione  ( 71 ).

100.

In altre parole, gli accordi sono vietati, indipendentemente dal loro effetto, qualora abbiano un oggetto anticoncorrenziale  ( 72 ). La ragione è che alcuni tipi di coordinamento, come ad esempio la fissazione orizzontale dei prezzi da parte di cartelli, possono essere considerati, per loro stessa natura, dannosi per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, e muniti dunque di un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario  ( 73 ).

101.

Per valutare se un accordo abbia un siffatto oggetto anticoncorrenziale, occorre riferirsi al tenore delle sue disposizioni, agli obiettivi che esso mira a raggiungere, nonché al contesto economico e giuridico nel quale esso si colloca. Nella valutazione di detto contesto, occorre prendere in considerazione anche la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione. Inoltre, sebbene l’intenzione delle parti non costituisca un elemento necessario per determinare la natura restrittiva di un accordo tra imprese, nulla vieta alle autorità garanti della concorrenza ovvero ai giudici nazionali e dell’Unione di tenerne conto  ( 74 ).

102.

Dal momento che la nozione di restrizione della concorrenza «per oggetto» deve cionondimeno essere interpretata restrittivamente, perché un accordo possa essere considerato costitutivo di una siffatta restrizione, esso deve presentare in maniera manifesta un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente  ( 75 ).

103.

Nel caso in cui l’analisi di un tipo di coordinamento tra imprese non presenti un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente, occorrerà, per contro, esaminarne gli effetti e, per vietarlo, dovranno sussistere tutti gli elementi comprovanti che il gioco della concorrenza è stato, di fatto, impedito, ristretto o falsato in modo significativo  ( 76 ).

104.

Nella specie, la Commissione e la CMA ritengono che gli accordi GUK e Alpharma costituiscano, al pari di quelli oggetto della causa sfociata nella sentenza Beef Industry Development Society and Barry Brothers  ( 77 ), accordi di esclusione dal mercato. In tal senso, la GSK, in forza di tali accordi, avrebbe effettuato pagamenti significativi a favore dei produttori di farmaci generici, i quali avrebbero avuto come unica contropartita l’impegno di questi ultimi a non entrare in maniera indipendente nel mercato con la propria paroxetina generica per il periodo di tempo convenuto. Gli accordi di cui trattasi avrebbero dunque chiaramente avuto un oggetto anticoncorrenziale e avrebbero di conseguenza costituito restrizioni della concorrenza per oggetto.

105.

La GSK e i produttori di farmaci generici sostengono al contrario dinanzi al CAT, nonché dinanzi alla Corte, che non si può ritenere in alcun caso che gli accordi GUK e Alpharma presentino manifestamente, come richiesto dalla giurisprudenza  ( 78 ), un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per costituire restrizioni della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE. Piuttosto, tali accordi sarebbero stati costruzioni complesse che riflettevano un compromesso nel contesto specifico di una composizione amichevole in materia di brevetti, non assimilabili a semplici accordi di esclusione dal mercato.

106.

Come è già stato osservato supra  ( 79 ), secondo il CAT, al quale spetta, come è parimenti già stato osservato, valutare i fatti della causa nel contesto del presente procedimento pregiudiziale  ( 80 ), gli accordi GUK e Alpharma  ( 81 ) erano intesi ad assicurare alla GSK, durante i periodi convenuti, una protezione nei confronti del rischio di ingresso nel mercato di tali concorrenti generici, in cambio di trasferimenti di valore sostanziali eccedenti di gran lunga le spese di contenzioso evitate. Il CAT si chiede cionondimeno se, nel contesto brevettuale rilevante nella presente causa, siffatte caratteristiche consentano di qualificare tali accordi come restrittivi della concorrenza per oggetto.

107.

Pertanto, occorre esaminare, nel prosieguo, gli argomenti dedotti dalla GSK e dai produttori di farmaci generici che hanno provocato tale domanda del giudice del rinvio, al fine di stabilire se siffatti argomenti siano idonei a dimostrare che gli accordi controversi nel procedimento principale non presentano in maniera piuttosto evidente un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per rientrare nella qualificazione di restrizioni della concorrenza per oggetto.

i)

Sul «potenziale restrittivo» di un accordo che impone una restrizione non eccedente la portata e la durata di validità residua di un brevetto

108.

Con una prima serie di argomenti, la GSK e i produttori di farmaci generici sostengono che, poiché la portata e la durata delle restrizioni imposte dagli accordi non avrebbero superato la portata e la durata di validità residua del brevetto in questione, tali accordi non avrebbero avuto un potenziale di restrizione della concorrenza maggiore rispetto alla portata legale di detto brevetto. Le restrizioni imposte dagli accordi si sarebbero pertanto limitate ad attuare il diritto del titolare di tale brevetto, vale a dire la GSK, di prevenire violazioni dei suoi diritti di brevetto, presunti validi, impedendo a prodotti contraffatti di entrare nel mercato. Analogamente, la GUK e la Alpharma si sarebbero unicamente impegnate, in forza degli accordi, a rispettare i diritti di brevetto, presunti validi, della GSK.

109.

È tuttavia errato ritenere che, ammesso che le restrizioni imposte non eccedano la portata e la durata di validità residua di un brevetto  ( 82 ), la conclusione di un accordo con il quale il titolare di un siffatto brevetto retribuisca un concorrente affinché questi non entri nel mercato corrisponda all’attuazione del diritto del titolare di opporsi a ogni contraffazione, nonché all’impegno dei suoi concorrenti a rispettare i suoi diritti di brevetto presunti validi  ( 83 ).

110.

Anzitutto, contrariamente a quanto sostenuto, segnatamente, dalla Alpharma, non si evince dalla giurisprudenza menzionata da quest’ultima che la Corte avrebbe respinto in via generale l’idea che accordi che restino nel settore della proprietà intellettuale possano restringere la concorrenza  ( 84 ).

111.

Si evince, al contrario, dalla giurisprudenza, che, pur se un diritto di proprietà intellettuale o commerciale, in quanto istituto giuridico, non possiede di per sé le caratteristiche di accordo o di pratica concordata contemplate dall’articolo 101 TFUE, il suo esercizio può tuttavia ricadere sotto i divieti del medesimo tutte le volte che risultasse essere l’oggetto, il mezzo o la conseguenza di un’intesa  ( 85 ). In altri termini, si tratta di sanzionare, come sintetizzato dal Tribunale nella causa Servier e a./Commissione, non l’esercizio legittimo dei diritti di proprietà intellettuale, bensì il loro esercizio abusivo  ( 86 ).

112.

Ciò è inoltre compatibile con gli obiettivi del diritto internazionale e dell’Unione in materia di proprietà intellettuale, che intende conciliare la tutela degli interessi dei titolari dei diritti di proprietà intellettuale, da un lato, e la preservazione degli scambi legittimi contro qualsiasi ostacolo ingiustificato, dall’altro  ( 87 ). In tal senso, la direttiva 2004/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale  ( 88 ), precisa segnatamente che essa non dovrebbe incidere sull’applicazione delle regole di concorrenza, e che le misure da essa previste non dovrebbero essere utilizzate per limitare indebitamente la concorrenza con modalità che contravvengono al Trattato  ( 89 ).

113.

A tal riguardo, se, secondo la giurisprudenza citata supra  ( 90 ), l’oggetto di un brevetto consiste effettivamente nel garantire al suo titolare il diritto di opporsi alle contraffazioni, tale oggetto non può tuttavia essere interpretato nel senso di garantire una tutela anche contro le azioni di contestazione della validità del brevetto. Il contrario pregiudicherebbe infatti l’interesse pubblico all’eliminazione di ogni ostacolo che potrebbe derivare per l’attività economica da un brevetto concesso indebitamente. Analogamente, come riconosciuto a ragione dal Tribunale, la presunzione di validità di un brevetto non può equivalere a una presunzione di illiceità dei prodotti generici validamente immessi in commercio che, secondo il titolare di un brevetto, violano quest’ultimo  ( 91 ).

114.

Orbene, la stipula di un accordo ai sensi del quale un concorrente del titolare di un brevetto si impegna a non entrare nel mercato e a smettere di contestare il brevetto in cambio del pagamento di una somma significativa che ha solo detto impegno come contropartita, equivale appunto a garantire al titolare una tutela contro le azioni dirette a contestare la validità del suo brevetto e a stabilire una presunzione di illegittimità dei prodotti che possono essere immessi in commercio dal suo concorrente. Pertanto, non si può sostenere che la conclusione di un accordo siffatto rientri nell’attuazione, da parte del titolare del brevetto, delle sue prerogative derivanti dall’oggetto di quest’ultimo. Ciò vale a maggior ragione in quanto, come precisato dalla giurisprudenza, spetta alle autorità pubbliche e non a imprese private garantire il rispetto delle prescrizioni di legge  ( 92 ).

115.

Analogamente, non si può affermare che la conclusione di un accordo del genere corrisponda, per quanto riguarda i fabbricanti di medicinali generici, unicamente al riconoscimento da parte di questi ultimi dei diritti di brevetto, presunti validi, del titolare del medesimo. Infatti, se quest’ultimo titolare effettua, a loro favore, un significativo trasferimento di valore che non ha altra contropartita se non il loro impegno a non entrare nel mercato e a non contestare più il brevetto, ciò indica, in assenza di altra spiegazione plausibile, che non è la loro percezione della forza del brevetto, bensì la prospettiva di tale trasferimento di valori che li ha indotti a rinunciare a un ingresso nel mercato e a una contestazione del brevetto. Ciò è peraltro confermato dai fatti del procedimento principale, rilevati dal CAT, i quali mostrano che gli accordi in questione sono stati il frutto di negoziazioni nel corso delle quali la GSK ha gradualmente aumentato gli importi delle sue offerte fino ad arrivare ad un livello sufficiente per convincere i produttori di farmaci generici a firmare  ( 93 ).

116.

Di conseguenza, è erroneo sostenere che gli accordi GUK e Alpharma non avevano un potenziale di restrizione della concorrenza maggiore rispetto alla portata legale del brevetto in questione. Infatti, il potenziale di restrizione della concorrenza risultante dalla portata legale di detto brevetto si limitava alla possibilità di opporsi a qualsiasi contestazione della sua validità, nonché a qualsiasi contraffazione presunta con gli strumenti legali del diritto dei brevetti, il che costituisce il gioco normale della concorrenza nei settori nei quali esistono diritti di esclusività relativi a tecnologie  ( 94 ). Per contro, il potenziale di restrizione di un accordo tramite il quale il titolare di un brevetto «acquista» l’impegno di un concorrente ad astenersi dall’entrare nel mercato e dal contestare il brevetto consiste nell’eliminare qualsiasi rischio di contestazione e nel distruggere, in tal modo, il gioco della concorrenza relativo al suo prodotto brevettato.

117.

Pertanto, nell’ambito di applicazione dei brevetti farmaceutici come altrove, la concezione insita nelle norme del TFUE in materia di concorrenza esige che ogni operatore economico determini autonomamente la condotta che intende seguire sul mercato  ( 95 ) e vieta a tali operatori di sostituire consapevolmente una collaborazione pratica fra gli stessi ai rischi della concorrenza  ( 96 ). Orbene, la conclusione di un accordo ai sensi del quale il titolare di un brevetto retribuisce un produttore di farmaci generici affinché questi si astenga dall’entrare nel mercato e dal contestare il brevetto significa appunto che tali operatori non determinano più in maniera autonoma la condotta da tenere nei confronti delle implicazioni di tale brevetto, ma si accordano, al contrario, su una posizione concertata a tal riguardo.

118.

Analogamente, la conclusione di un siffatto accordo equivale, per le parti coinvolte, a sostituire consapevolmente una collaborazione pratica fra le stesse ai rischi della concorrenza. Infatti, nella specie, proseguendo il contenzioso relativo alla validità del brevetto o alla natura contraffatta dei farmaci generici, la GSK conservava sia le sue possibilità di mantenere la totalità dei suoi profitti risultanti all’assenza di generici della paroxetina sia i suoi rischi di perdere tali profitti a seguito di un ingresso nel mercato di siffatti generici. Analogamente, i produttori di farmaci generici conservavano sia le loro possibilità di realizzare considerevoli guadagni entrando nel mercato in modo indipendente sia i loro rischi di non realizzare alcun guadagno in caso di constatazione della validità del brevetto controverso e della natura contraffatta dei loro prodotti.

119.

Se, in una situazione del genere, dei concorrenti concludono accordi come quelli di cui al procedimento principale, ciò significa che essi ritengono che sia più vantaggioso, per gli stessi, sostituire tali possibilità di guadagno e rischi di perdite con la certezza di un ritorno di denaro assicurato consistente nella ripartizione dei profitti realizzati dal titolare del brevetto grazie all’astensione concordata dei produttori di farmaci generici dall’ingresso nel mercato  ( 97 ). Il fatto che una siffatta ripartizione dei profitti del titolare possa continuare ad essere vantaggiosa per tutte le parti si spiega, segnatamente, con l’importanza della differenza dei prezzi dei farmaci prima e dopo l’ingresso nel mercato di generici  ( 98 ). Ciò spiega anche perché possa risultare vantaggioso, per il titolare di un brevetto su un farmaco originario, differire l’entrata di versioni generiche di tale farmaco anche solo di qualche mese.

120.

In tali circostanze, il fatto che l’importo della somma trasferita dal titolare del brevetto al produttore di farmaci generici sia inferiore al profitto che quest’ultimo era in grado di realizzare in caso di ingresso indipendente nel mercato, non significa che un accordo ai sensi del quale la sola contropartita del pagamento di tale somma sia l’astensione dall’ingresso nel mercato non costituisca una restrizione della concorrenza per oggetto. Infatti, se l’importo resta cionondimeno piuttosto considerevole per continuare ad essere un incentivo  ( 99 ), può restare vantaggioso, per il produttore di farmaci generici, concludere un siffatto accordo anche venendo pagato meno rispetto all’utile che lo stesso avrebbe ottenuto in caso di ingresso indipendente nel mercato. La ragione risiede nel fatto che, così facendo, egli sostituisce i rischi e l’alea inevitabilmente connessi ad un siffatto ingresso nel mercato, nonché la necessità di fornire gli sforzi economici e commerciali necessari a tal fine, con la certezza di ottenere, senza altri sforzi, una parte importante della rendita di monopolio del titolare del brevetto.

ii)

Sullo «scenario controfattuale» rilevante

121.

Risulta dalle considerazioni che precedono che neanche la seconda serie di argomenti invocata dalla GSK e dai produttori di farmaci generici è in grado di dimostrare che accordi come quelli di cui al caso di specie non hanno un potenziale nocivo sufficiente per costituire restrizioni della concorrenza per oggetto.

122.

Con questa seconda serie di argomenti, la GSK e i produttori di farmaci generici sostengono che, nella misura in cui, nella specie, per stessa ammissione del CAT, lo status del brevetto sarebbe stato del tutto incerto e l’esito della controversia al riguardo impossibile da prevedere, sarebbe altrettanto impossibile concludere che gli accordi sarebbero stati idonei a restringere la concorrenza. Infatti, sarebbe impossibile stabilire se lo scenario controfattuale che avrebbe avuto luogo in assenza degli accordi sarebbe stato più «concorrenziale» della situazione creata da questi ultimi, poiché è impossibile sapere se tale scenario si sarebbe concluso con una vittoria in giudizio dei produttori di farmaci generici e con un ingresso indipendente dei medesimi nel mercato. Analogamente, sarebbe erroneo considerare più concorrenziale di quello attuato dagli accordi uno scenario nel quale i produttori di farmaci generici avrebbero aderito al mercato in violazione dei diritti di brevetto della GSK, posto che il sistema dei brevetti avrebbe come obiettivo proprio la protezione della concorrenza per meriti e dell’innovazione.

123.

Pertanto, in particolare la Merck sostiene che, poiché dalla valutazione degli accordi emergono dubbi sul fatto che essi abbiano avuto una qualsivoglia incidenza sulla concorrenza, tali dubbi devono essere rimossi tramite un’analisi completa degli effetti di tali accordi.

124.

Orbene, è errato affermare che, poiché lo status del brevetto e la natura contraffatta dei prodotti generici sono, nel procedimento principale, incerti, sarebbe impossibile stabilire se gli accordi in questione fossero idonei a restringere la concorrenza.

125.

Infatti, al fine di stabilire se tale eventualità ricorresse nella specie, non è necessario chiarire se, in assenza degli accordi, i produttori di farmaci generici sarebbero entrati sicuramente, o con un’elevata probabilità, nel mercato a seguito di una vittoria nelle controversie sul brevetto. Come sintetizzato, in sostanza, dal Tribunale nella causa Lundbeck/Commissione  ( 100 ), applicare un siffatto criterio porterebbe a confondere concorrenza reale e potenziale e a trascurare il fatto che l’articolo 101 TFUE protegge appunto anche quest’ultima.

126.

Per sapere se gli accordi in questione fossero idonei a restringere la concorrenza, occorre piuttosto ricercare se, tramite tali accordi, le parti abbiano sostituito una cooperazione pratica fra le stesse ai rischi del gioco normale della concorrenza, nel corso del quale ciascuna parte determina in maniera autonoma la propria condotta sul mercato. Se così fosse, la situazione creata dagli accordi è caratterizzata dal fatto che essa non è il risultato di tale gioco normale della concorrenza, bensì di una concertazione con la quale le parti hanno eliminato i rischi della concorrenza.

127.

Ne consegue che, fatta salva la questione se un’autorità garante della concorrenza debba dimostrare uno «scenario controfattuale» per stabilire se un accordo abbia un oggetto anticoncorrenziale, la situazione con la quale occorre comparare la situazione attuata dagli accordi non è in ogni caso lo scenario della vittoria dell’una o dell’altra delle parti nelle controversie in materia di brevetto e dell’ingresso o dell’astensione dall’ingresso dei farmaci generici nel mercato. Lo scenario con il quale occorre comparare la situazione creata dagli accordi è, al contrario, semplicemente una situazione nella quale le parti avrebbero continuato a gestire le loro controversie in materia di brevetti in maniera autonoma e sulla base della propria valutazione dei loro rischi e delle loro possibilità di ingresso o di astensione dall’ingresso nel mercato. Ciò che rileva, infatti, non è raffigurare la situazione in materia di brevetti che si sarebbe verificata in assenza degli accordi, bensì la situazione in materia di concorrenza.

128.

Ciò è peraltro coerente con il fatto che, come affermato correttamente dalle parti, una situazione nella quale la GSK sarebbe risultata vittoriosa al termine delle controversie e avrebbe pertanto impedito ai produttori di farmaci generici di entrare in maniera indipendente nel mercato non sarebbe stata meno favorevole in termini di concorrenza rispetto ad una situazione di ingresso indipendente di siffatti produttori generici a seguito di una vittoria degli stessi. Ciò che è decisivo non è infatti l’ingresso o l’astensione dall’ingresso indipendente dei produttori di farmaci generici nel mercato, bensì la questione se tale astensione risulti dal gioco normale della concorrenza o da una concertazione anticoncorrenziale.

129.

Una siffatta conclusione è altresì conforme ai principi, già richiamati supra, del diritto dei brevetti e della sua interazione con il diritto della concorrenza: da un lato, il diritto dei brevetti non garantisce una tutela nei confronti della contestazione dei brevetti; l’incertezza sullo status dei brevetti e delle azioni dirette a contestarli fanno dunque parte del gioco normale della concorrenza nei settori interessati  ( 101 ); dall’altro, non spetta alle autorità garanti della concorrenza valutare la forza dei brevetti e fare previsioni sull’esito di controversie in tale materia, ma ciò non è neanche necessario per valutare gli accordi in materia di brevetti in termini di diritto della concorrenza  ( 102 ).

iii)

Sul carattere degli accordi quali accordi di composizione amichevole di controversie reali

130.

Infine, neanche la terza serie di argomenti dedotta dalle ricorrenti nel procedimento principale è idonea a dimostrare che accordi ai sensi dei quali un produttore di farmaci generici si impegna a non entrare nel mercato e a smettere di contestare un brevetto dietro un pagamento significativo del titolare del brevetto, che ha solo detto impegno come contropartita, non possono costituire restrizioni della concorrenza per oggetto.

131.

Questa terza serie di argomenti consiste nel far valere che, quali accordi di composizione amichevole di procedimenti giurisdizionali pendenti, gli accordi GUK e Alpharma avrebbero perseguito un obiettivo legittimo a priori incompatibile con la qualificazione di un accordo come restrittivo della concorrenza per il suo oggetto, poiché siffatti accordi di composizione amichevole avrebbero un interesse sociale e sarebbero incentivati dalle autorità pubbliche. Pertanto, qualificare un siffatto accordo di composizione amichevole come restrizione della concorrenza per oggetto sarebbe possibile, tutt’al più, in casi in cui il brevetto sia manifestamente invalido o fraudolento, e in cui la volontà accertata delle parti consista nel porre fine in maniera anticoncorrenziale ad una controversia meramente fittizia su un siffatto brevetto.

132.

Per contro, nell’ambito di una controversia reale su un brevetto regolare, il cui esito sarebbe impossibile da prevedere, i pagamenti convenuti negli accordi si limiterebbero a riflettere un compromesso trovato fra le parti alla luce del rischio delle perdite che la GSK avrebbe potuto subire in caso di ingresso illegale dei produttori di farmaci generici nel mercato, da un lato, e delle perdite che avrebbero potuto essere subite da questi ultimi in caso di astensione ingiustificata dall’ingresso nel mercato, dall’altro. Qualificare un siffatto accordo come restrizione della concorrenza per oggetto priverebbe gli operatori farmaceutici di qualsiasi possibilità di comporre in via amichevole una lite concernente un brevetto e non lascerebbe loro altra scelta, di fronte ad una siffatta controversia, che quella di capitolare oppure portare a termine i procedimenti giudiziari avviati.

133.

Orbene, anzitutto, come già precisato dalla Corte, l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE non fa nessuna distinzione tra gli accordi diretti a porre fine ad una controversia e quelli che perseguono altri obiettivi, cosicché una transazione giudiziale può essere viziata da nullità per aver violato il diritto dell’Unione in materia di concorrenza  ( 103 ). L’obiettivo di incentivare gli accordi di composizione amichevole non può infatti mettere tali accordi al riparo dell’applicazione del diritto della concorrenza, le cui regole fanno parte dell’ordine pubblico  ( 104 ).

134.

Inoltre, come rilevato correttamente dalla Commissione, anche in caso di una controversia reale su un brevetto regolare dall’esito incerto, al fine di valutare se un accordo di composizione amichevole di una siffatta controversia abbia un oggetto anticoncorrenziale, occorre ricercare se tale accordo abbia effettivamente composto la controversia in questione e se tali termini riflettano un compromesso fra le parti a tal riguardo. In altre parole, si tratta di sapere se l’accordo costituisca un reale compromesso raggiunto sulla base di una valutazione autonoma da parte delle parti della loro situazione in materia di brevetti, oppure se l’accordo consista piuttosto nel porre fine alla controversia tramite un pagamento di una delle parti a favore dell’altra, affinché quest’ultima non contesti più il brevetto e non faccia più concorrenza.

135.

Orbene, contrariamente a quanto affermato dalle parti nella specie, emerge dagli accertamenti fattuali del CAT che gli accordi di cui al procedimento principale non sembrano avere composto le controversie delle parti in materia di brevetto, ma sembrano essersi limitati a differire la risoluzione del disaccordo a tal riguardo al periodo successivo alla scadenza degli accordi. Piuttosto che essere state composte, le dispute fra le parti sembrano dunque essere state soltanto accantonate per la durata di validità degli accordi.

136.

Infatti, stando agli accertamenti del CAT  ( 105 ), gli accordi GUK e Alpharma prevedevano unicamente l’impegno di tali produttori di farmaci generici a ritirare la loro contestazione del brevetto della GSK e ad astenersi dall’entrare nel mercato con i loro prodotti durante il periodo convenuto. Per contro, non era affatto previsto che, dopo tale periodo, siffatti produttori sarebbero potuti entrare nel mercato senza affrontare nuovamente contestazioni da parte della GSK.

137.

Analogamente, non risulta che l’impegno a ritirare la contestazione del brevetto della GSK e a non entrare nel mercato, da un lato, e l’importo dei pagamenti, dall’altro, siano stati connessi in un qualsivoglia modo ai rischi di perdite che potevano essere subite o dalla GSK nel caso di un ingresso illegale dei farmaci generici nel mercato o dai produttori di farmaci generici nel caso di un’astensione da un ingresso nel mercato che si sarebbe successivamente rivelata ingiustificata a causa dell’invalidità del brevetto o della natura non contraffatta dei prodotti generici.

138.

Orbene, non si può sostenere che, adducendo il pretesto che un accordo sia concluso come accordo di composizione amichevole di una controversia reale in materia di brevetti, esso potrebbe sottrarsi alla qualificazione di restrizione della concorrenza per oggetto qualora lo stesso non abbia in realtà come oggetto la composizione amichevole della controversia pendente concernente il brevetto, bensì unicamente il differimento nel tempo di tale controversia tramite un pagamento che induce il concorrente del titolare del brevetto a non entrare in concorrenza per la durata dell’accordo.

139.

Ne consegue che le ricorrenti nel procedimento principale non possono neanche argomentare che il divieto di questo tipo di accordi priverebbe le parti delle controversia sul brevetto di qualsiasi possibilità di composizione amichevole. Siffatti accordi di composizione amichevole restano possibili, infatti, qualora abbiano effettivamente per oggetto la composizione delle controversie di cui trattasi e riflettano un compromesso fra le parti conseguente ad una valutazione autonoma della situazione concorrenziale da parte delle stesse. Ciò è confermato, inoltre, da uno studio empirico americano citato dal CAT  ( 106 ), dal quale è emerso che, dopo l’avvio di procedimenti nei confronti di accordi come quelli di cui al caso di specie da parte delle autorità garanti della concorrenza, il numero di accordi di tale tipo si è ridotto drasticamente, mentre il numero totale di accordi di composizione amichevole in materia di brevetti non è diminuito.

140.

Infine, risulta da tutte le suesposte considerazioni che non può essere accolto neanche l’argomento della Alpharma, secondo il quale le restrizioni imposte dagli accordi in questione dovrebbero essere considerate restrizioni accessorie all’accordo di composizione amichevole delle controversie relative a brevetti. In tal senso, è vero che risulta dalla giurisprudenza che si sottrae al divieto previsto dall’articolo 101 TFUE una restrizione della concorrenza necessaria all’attuazione di un’operazione che non rientri essa stessa in detto divieto  ( 107 ). Tuttavia, nella specie, non risulta che essa sia l’operazione legittima per la cui attuazione le restrizioni convenute sarebbero state necessarie, poiché tali restrizioni costituivano appunto esse stesse l’oggetto degli accordi in questione.

iv)

Conclusione

141.

Discende dalle considerazioni che precedono che un accordo di composizione amichevole di un procedimento giurisdizionale, dall’esito incerto, avente ad oggetto una controversia reale relativa alla validità di un brevetto o alla natura contraffatta di un prodotto generico, ai sensi del quale il titolare del brevetto si impegna ad effettuare, a favore di un produttore di farmaci generici, un trasferimento di valore sufficientemente elevato da indurre quest’ultimo ad abbandonare i suoi sforzi per entrare nel mercato in maniera indipendente, costituisce una restrizione della concorrenza per oggetto qualora sia accertato che l’unica contropartita di tale trasferimento di valore è l’astensione del produttore di farmaci generici dall’ingresso nel mercato con il suo prodotto e dalla prosecuzione della contestazione del brevetto per il periodo di tempo convenuto, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. Ciò vale anche qualora le restrizioni imposte da un siffatto accordo non eccedano la portata e la durata di validità residua del brevetto e qualora l’importo trasferito al produttore di farmaci generici sia inferiore all’utile che quest’ultimo avrebbe ottenuto in caso di ingresso indipendente nel mercato.

2)

Sulla quinta questione pregiudiziale

142.

La quinta questione pregiudiziale del CAT verte sulla valutazione, sotto il profilo dell’articolo 101 TFUE, dei vantaggi apportati ai consumatori dagli accordi GUK e Alpharma.

143.

Nella specie, secondo il CAT, tali accordi hanno procurato taluni vantaggi ai consumatori poiché prevedevano la fornitura, da parte della GSK, di quantità considerevoli ma limitate di paroxetina generica autorizzata ai produttori di farmaci generici, che questi ultimi hanno distribuito ad un prezzo inferiore a quello praticato dalla GSK per il Seroxat; ciò ha comportato una leggera diminuzione del prezzo medio della paroxetina  ( 108 ).

144.

Inoltre, secondo il CAT, la sostituzione delle importazioni parallele di paroxetina con la paroxetina generica autorizzata dell’IVAX, della GUK e della Alpharma  ( 109 ) ha procurato vantaggi limitati ai consumatori in termini di qualità, poiché le importazioni parallele comportavano un’etichettatura in lingua straniera, poco attraente per i pazienti  ( 110 ). Per contro, come precisato dal CAT, la riclassificazione della paroxetina nel tariffario del NHS e la corrispondente diminuzione dei costi sostenuti da quest’ultimo erano dovuti unicamente all’accordo IVAX  ( 111 ).

145.

In tale contesto, il CAT domanda alla Corte, con la sua quinta questione pregiudiziale, se ricorra una restrizione della concorrenza per oggetto

–

qualora un accordo che presenti le caratteristiche descritte alla terza e alla quarta questione preveda inoltre che il titolare del brevetto fornisca al produttore di farmaci generici, ai fini della commercializzazione da parte di quest’ultimo, volumi significativi, sebbene limitati, di un prodotto generico autorizzato;

–

e qualora ciò non dia luogo ad una restrizione concorrenziale significativa sui prezzi praticati dal titolare ma comporti alcuni vantaggi per i consumatori che non si sarebbero verificati se i produttori di farmaci generici non fossero entrati affatto nel mercato;

–

e qualora tali vantaggi fossero tuttavia notevolmente inferiori a quelli che sarebbero potuto derivare da un ingresso indipendente di tali produttori nel mercato.

146.

Inoltre, il CAT chiede se tale aspetto sia rilevante ai fini della risposta alla questione se un accordo costituisca una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, oppure se, al contrario, esso possa essere valutato soltanto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

147.

A quest’ultimo proposito, occorre osservare che è vero che, qualora sia dimostrato che un accordo rientra nel divieto istituito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE poiché esso costituisce una restrizione della concorrenza ai sensi di tale disposizione, eventuali vantaggi di tale accordo possono essere valutati soltanto nell’ambito dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE  ( 112 ).

148.

Come riconosciuto dalla giurisprudenza, se così non fosse, l’articolo 101, paragrafo 3, TFUE perderebbe gran parte del suo effetto utile. Pertanto, il diritto dell’Unione non riconosce una «regola di applicazione ragionevole», la quale implicherebbe una ponderazione degli aspetti pro e anticoncorrenziali di un accordo ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE  ( 113 ).

149.

Tuttavia, nell’esaminare la questione se un accordo costituisca una restrizione della concorrenza vietata dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, la valutazione di vantaggi asseritamente procurati da tale accordo può essere rilevante, in particolare, sotto due aspetti: da un lato, l’esistenza di siffatti vantaggi può rimettere in discussione, in circostanze eccezionali, la constatazione stessa dell’esistenza di una restrizione della concorrenza vietata dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE; dall’altro, l’esistenza di siffatti vantaggi può rimettere in discussione, a determinate condizioni, la constatazione dell’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, rendendo allora necessario l’esame degli effetti dell’accordo in questione.

i)

Sulla rilevanza di vantaggi risultanti da un accordo per la constatazione dell’esistenza in generale di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE

150.

Anzitutto, risulta dalla giurisprudenza che gli aspetti positivi per la concorrenza di un coordinamento fra imprese possono essere presi in considerazione nella fase dell’esame dell’applicabilità dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, qualora tali aspetti siano in grado di rimettere in discussione la constatazione stessa dell’esistenza di una restrizione della concorrenza vietata da quest’ultima disposizione.

151.

In tal senso, la Corte ha rilevato, ad esempio, che i sistemi di distribuzione selettiva, pur influendo necessariamente sulla concorrenza nel mercato comune, possono, a determinate condizioni, essere conformi all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, poiché perseguono un obiettivo legittimo  ( 114 ).

152.

Analogamente, la Corte ha ammesso che un coordinamento, il quale sia atto a restringere il gioco della concorrenza nel mercato interno poiché restringe la libertà d’azione delle parti può non ricadere nel divieto sancito all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, se, alla luce del suo contesto globale e dei suoi obiettivi, gli effetti restrittivi della concorrenza che ne derivano ineriscano al perseguimento di detti obiettivi. Per rispondere affermativamente, occorre cionondimeno che le restrizioni imposte dal coordinamento in questione siano rigorosamente limitate a quanto necessario al conseguimento di obiettivi legittimi  ( 115 ).

153.

La Corte ha riconosciuto, ad esempio, che tali condizioni potevano essere soddisfatte nel caso del divieto imposto ai membri di un’associazione di acquisto nel settore agricolo di far parte di cooperative concorrenti  ( 116 ), del divieto di una collaborazione integrata fra avvocati e revisori dei conti  ( 117 ) o, ancora, di una normativa di controllo antidoping nel settore sportivo  ( 118 ). Pertanto, ciò vale in casi nei quali una cooperazione fra imprese costituisce un tutto indivisibile  ( 119 ) che persegue uno o più obiettivi legittimi che possono essere conseguiti solo tramite l’imposizione di talune restrizioni della concorrenza indispensabili alla loro attuazione.

154.

Sulla base degli accertamenti di fatto del giudice del rinvio, sembra tuttavia dubbio che le condizioni per l’applicazione di tale giurisprudenza siano soddisfatte nelle circostanze di cui al procedimento principale.

155.

In tal senso, non è neanche addotto, nel procedimento principale, che i vantaggi per i consumatori apportati dagli accordi GUK e Alpharma, ossia la diminuzione del prezzo medio della paroxetina, nonché il miglioramento dell’etichettatura delle scatole di medicinali  ( 120 ), avrebbero costituito l’obiettivo principale dei rispettivi accordi. Analogamente, nessuno fa valere il fatto che le restrizioni imposte alla GUK e alla Alpharma da tali accordi, ossia il divieto di fabbricare, importare o fornire paroxetina diversa da quella fornita dalla GSK tramite la IVAX  ( 121 ), sarebbero state indispensabili all’attuazione di tali vantaggi.

156.

Le ricorrenti nel procedimento principale si limitano piuttosto ad affermare che, a causa di detti vantaggi, gli accordi GUK e Alpharma avrebbero presentato un’ambivalenza in termini di concorrenza, cosicché sarebbe impossibile concludere che tali accordi presentavano manifestamente un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per essere considerati restrizioni della concorrenza per oggetto.

ii)

Sulla rilevanza di vantaggi risultanti da un accordo per la constatazione dell’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE

157.

A quest’ultimo riguardo, l’altra parte della quinta questione pregiudiziale del CAT verte specificamente sulla questione se un accordo che comporti, come gli accordi GUK e Alpharma, taluni vantaggi per i consumatori, possa costituire una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.

158.

Come si evince dalla giurisprudenza citata supra concernente il modo per stabilire se un accordo abbia un oggetto anticoncorrenziale, l’esame da effettuare a tal fine comporta necessariamente l’analisi di elementi contestuali dell’accordo in questione  ( 122 ). Infatti, come è stato affermato in più occasioni, lo scopo di un accordo non deve essere valutato astrattamente bensì concretamente, tenendo conto di tutti gli elementi rilevanti  ( 123 ). Orbene, eventuali vantaggi o effetti positivi addotti di un accordo sono indubbiamente elementi contestuali che devono essere valutati quando viene esaminata la questione se detto accordo abbia per oggetto la restrizione della concorrenza.

159.

La qualificazione di un accordo come restrittivo della concorrenza per il suo oggetto ha come conseguenza, sotto il profilo procedurale, che l’autorità garante della concorrenza di cui trattasi viene dispensata da un esame completo dei suoi effetti, il quale esige maggiori risorse  ( 124 ). La ratio di tale dispensa risiede nel fatto che l’esperienza mostra che un accordo inteso, tramite il suo oggetto, a restringere la concorrenza, ad esempio attraverso l’allineamento dei prezzi o la ripartizione dei mercati fra concorrenti, è idoneo a esplicare effetti negativi sulla concorrenza, cosicché non è necessario esaminare se e in che misura un siffatto effetto si verifichi realmente  ( 125 ).

160.

Pertanto, come osservato di recente dall’avvocato generale Bobek, l’esame del contesto di un accordo serve anche a confermare che la dannosità di un accordo che è idoneo, alla luce del suo contenuto e dei suoi obiettivi, a costituire una restrizione della concorrenza per oggetto, non è rimessa in discussione da elementi contestuali rilevanti. Si tratta, in altre parole, «alla luce degli elementi presenti nel fascicolo, [di] verificare che non vi siano circostanze specifiche che possano mettere in dubbio la presunta natura dannosa dell’accordo in questione»  ( 126 ).

161.

Orbene, si pone la questione di quale sia il momento a partire dal quale ricorra una situazione nella quale sorgono dubbi sulla presunta natura dannosa e, pertanto, sull’oggetto anticoncorrenziale di un determinato accordo.

162.

Come indicato dalla Corte, affinché vi sia un oggetto anticoncorrenziale, il coordinamento fra imprese deve essere tale da produrre effetti dannosi per la concorrenza, il che significa che esso deve essere idoneo in concreto, tenuto conto del contesto giuridico ed economico nel quale si inserisce, ad impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune. Per contro, la questione se, ed in quale misura, un tale effetto si produca in concreto non è rilevante  ( 127 ). Ciò significa che il divieto di «infrazioni per oggetto» non può in alcun caso essere inteso nel senso che lo scopo anticoncorrenziale genererebbe solo una sorta di presunzione di illegittimità, la quale può tuttavia essere confutata qualora non possano essere dimostrati, nel caso concreto, effetti negativi sul funzionamento del mercato  ( 128 ).

163.

Pertanto, come ha chiarito ancora la giurisprudenza, per affermare che un accordo presenti, di per sé, un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché non sia necessario ricercarne gli effetti al fine di stabilire se esso sia idoneo a restringere la concorrenza, l’idoneità a nuocere alla concorrenza deve risultare in modo sufficientemente chiaro dall’accordo e dal suo contesto  ( 129 ).

164.

Da ciò discende che, per poter accertare l’oggetto anticoncorrenziale di un accordo, deve essere possibile stabilire se esso sia atto a restringere la concorrenza senza dover esaminarne gli effetti. Pertanto, l’analisi dell’oggetto anticoncorrenziale di un accordo deve divenire un’analisi degli effetti anticoncorrenziali di detto accordo allorché risulti che è impossibile determinare, malgrado un’analisi degli elementi intrinseci e contestuali rilevanti, che tale accordo è idoneo a restringere la concorrenza  ( 130 ).

165.

Ne consegue che un accordo che comporta taluni vantaggi per i consumatori non può più essere qualificato come restrittivo della concorrenza per oggetto se la presenza di tali vantaggi renda impossibile sapere, senza analizzarne gli effetti, se esso sia, nel suo complesso, atto a restringere la concorrenza. In altre parole, la questione è se, tenendo al contempo conto dei vantaggi procurati dall’accordo, sia sempre possibile concludere che esso ha cionondimeno un oggetto anticoncorrenziale. Se questo non è il caso, in quanto tali vantaggi fanno sorgere un dubbio quanto all’oggetto anticoncorrenziale dell’accordo o in quanto non è chiaro se un accordo che apporta siffatti vantaggi possa avere un oggetto anticoncorrenziale, non è allora più possibile concludere per l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto e occorre passare all’analisi degli effetti.

166.

Per contro, contrariamente a quanto sostenuto, in particolare, dalla Merck nell’ambito del presente procedimento, non si passa automaticamente all’obbligo di operare un’analisi degli effetti di un accordo una volta stabilito che tale accordo ha comportato taluni vantaggi o effetti positivi di cui occorre tenere conto ai fini dell’esame della questione se l’accordo costituisca una restrizione della concorrenza per il suo oggetto. Infatti, non è il fatto di valutare taluni effetti positivi annessi di un accordo a far passare l’analisi dell’oggetto di un accordo all’analisi dei suoi effetti, bensì unicamente il fatto che, se del caso, tali effetti fanno dubitare dell’oggetto anticoncorrenziale dell’accordo.

167.

Nella specie, emerge dalle considerazioni già svolte supra che, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio che il trasferimento di valore effettuato dalla GSK a favore della GUK e della Alpharma aveva come unica contropartita l’astensione di tali operatori dall’ingresso nel mercato con i loro prodotti e dalla prosecuzione della contestazione del brevetto per il periodo di tempo convenuto, gli accordi GUK e Alpharma avevano come oggetto l’eliminazione del rischio di un ingresso indipendente dei generici nel mercato  ( 131 ).

168.

Orbene, se ciò si verifica, i vantaggi apportati dagli accordi in questione ai consumatori, ossia la diminuzione del prezzo medio della paroxetina del 4%, nonché il miglioramento dell’etichettatura delle scatole di farmaci  ( 132 ), non sono idonei a rimettere in discussione il fatto che tali accordi costituivano restrizioni della concorrenza per il loro oggetto. Infatti, tali aspetti positivi, se considerati nel contesto giuridico ed economico di detti accordi, non sono tali da far sorgere il dubbio che tali accordi presentassero manifestamente un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente per essere considerati restrizioni della concorrenza per oggetto.

169.

In tal senso, il CAT afferma effettivamente che la lieve riduzione dei prezzi della paroxetina provocata dagli accordi non era del tutto irrilevante. Tuttavia, stando agli accertamenti del CAT, la fornitura di paroxetina da parte della GSK ai produttori di farmaci generici prevista dagli accordi non dava luogo ad una pressione concorrenziale significativa sulla GSK in quanto, a causa delle quantità limitate fornite, il cui limite non era dovuto ad alcun vincolo tecnico, i produttori di farmaci generici non avevano interesse a praticare una concorrenza fondata sui prezzi.

170.

In tali circostanze, il CAT conclude giustamente che la modifica della struttura del mercato causata dagli accordi non era dovuta all’introduzione di una concorrenza, bensì ad una riorganizzazione controllata del mercato della paroxetina organizzata dalla GSK, e che la fornitura di paroxetina, nonché la cessione di quote di mercato da parte della GSK ai produttori di farmaci generici devono essere intese come trasferimenti di valore non monetari  ( 133 ).

171.

L’analisi dei termini degli accordi in questione, come effettuata dal CAT, non rivela dunque un insieme complesso con componenti pro e anticoncorrenziali, dal quale sarebbe impossibile stabilire se esso abbia, complessivamente, un oggetto anticoncorrenziale  ( 134 ). Risulta piuttosto che gli accordi avevano chiaramente come oggetto l’eliminazione, tramite un trasferimento di valore, del rischio di un ingresso indipendente dei produttori di farmaci generici interessati nel mercato, e che l’attuazione dell’ingresso controllato di questi ultimi con la paroxetina autorizzata fornita dalla GSK faceva parte degli incentivi offerti loro a tal fine.

172.

A tal riguardo, l’attuazione di tale ingresso controllato tramite la fornitura di paroxetina a prezzi preferenziali e con la possibilità di realizzare un margine di profitto, anche garantito dai termini degli accordi  ( 135 ), risulta non solo un modo per mascherare il trasferimento di valore realizzato, ma anche tale da comportare un valore aggiunto a favore dei produttori di farmaci generici rispetto ad un semplice trasferimento monetario. Tale valore aggiunto consisteva infatti nella possibilità di distribuire la paroxetina autorizzata fornita dalla GSK con il proprio marchio e di crearsi in tal modo una clientela e reti di distribuzione. Ciò può altresì corrispondere ad una concessione che la GSK era obbligata a fare, ma che le conferiva al contempo anche vantaggi in termini di mantenimento della propria produzione  ( 136 ).

173.

Tuttavia, anche ammesso che le parti abbiano avuto deliberatamente l’intenzione di apportare taluni vantaggi ai consumatori grazie all’attuazione dell’ingresso controllato nel mercato della GUK e della Alpharma, ciò non sarebbe tuttavia idoneo a generare un dubbio quanto alla dannosità degli accordi in questione in termini di concorrenza.

174.

Infatti, come precisato dalla giurisprudenza, l’articolo 101 TFUE, come le altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati dei concorrenti o dei consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale. Pertanto, l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale di un coordinamento fra imprese non può essere subordinato all’accertamento di un legame diretto di quest’ultima con i prezzi al dettaglio  ( 137 ).

175.

Ciò deve significare, viceversa, che il fatto di apportare alcuni vantaggi minimi ai consumatori grazie ad un lieve abbassamento dei prezzi non può rimettere in discussione l’oggetto anticoncorrenziale di un accordo che ha inoltre lo scopo di annientare il gioco della concorrenza con riferimento ad un certo prodotto o su un certo mercato. Orbene, nella specie, è stato constatato che era esattamente questo l’obiettivo degli accordi in questione, poiché essi miravano ad indurre i produttori di farmaci generici ad abbandonare i loro sforzi intesi ad un ingresso indipendente nel mercato  ( 138 ).

176.

In tale contesto, è stato peraltro parimenti rilevato che lo scenario «concorrenziale» con il quale occorre raffrontare la situazione concordata attuata dagli accordi non è quello di un ingresso indipendente certo dei produttori di farmaci generici nel mercato, bensì quello di un proseguimento dei loro sforzi a tal fine in funzione della loro valutazione autonoma dei rischi e delle possibilità a tal riguardo  ( 139 ).

177.

Pertanto, occorre respingere la linea argomentativa della GSK e dei produttori di farmaci generici, secondo la quale gli accordi erano benefici in quanto hanno consentito un ingresso controllato dei produttori di farmaci generici nel mercato mentre era incerto, a causa dell’impossibilità di pronosticare l’esito delle controversie pendenti in materia di brevetti, che tali produttori sarebbero potuti entrare in maniera indipendente nel mercato in assenza degli accordi. Lo stesso vale per quanto riguarda l’argomento secondo il quale, perlomeno per quanto attiene al periodo di vigenza dell’ingiunzione provvisoria e dell’impegno giudiziario che vietavano alla GUK e alla Alpharma di entrare nel mercato  ( 140 ), gli accordi avrebbero consentito un ingresso nel mercato di tali fabbricanti che sarebbe stato certamente impossibile in loro assenza.

178.

Infatti, come è stato illustrato  ( 141 ), ciò che conta non è l’ingresso ad ogni prezzo dei generici nel mercato, bensì il fatto che tale ingresso si realizzi o non si realizzi a causa del libero gioco della concorrenza e non a causa di una concertazione delle parti che si sostituisce a tale gioco.

179.

Inoltre, come osserva il CAT, pur se i vantaggi per i consumatori causati dagli accordi erano certi e non potenziali, essi erano tuttavia irrisori se confrontati ai vantaggi apportati dal successivo ingresso indipendente dei generici nel mercato della paroxetina  ( 142 ). Orbene, gli accordi hanno soppresso appunto la possibilità che un siffatto ingresso avvenisse durante il periodo di tempo pattuito.

iii)

Conclusione

180.

Discende dalle considerazioni che precedono che la valutazione dei vantaggi apportati ai consumatori da un accordo fra concorrenti è rilevante ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE al fine di verificare se la presenza di tali vantaggi sia tale da generare un dubbio quanto all’esistenza di una restrizione della concorrenza in generale e di una restrizione della concorrenza per oggetto in particolare. Il fatto che un accordo di composizione amichevole di una controversia fra il titolare di un brevetto e un produttore di farmaci generici preveda un ingresso controllato di tale produttore nel mercato, il quale non da luogo ad una pressione concorrenziale significativa sul titolare del brevetto ma procura ai consumatori vantaggi limitati che essi non avrebbero avuto se il titolare del brevetto fosse risultato vittorioso nel contenzioso, non è tuttavia idoneo a generare un siffatto dubbio, se l’accordo in questione mira inoltre ad indurre il produttore di farmaci generici ad abbandonare i suoi sforzi per entrare nel mercato in maniera indipendente tramite un trasferimento di valore la cui unica contropartita è detto abbandono, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

c)

Sulla nozione di restrizione della concorrenza per effetto (sesta questione pregiudiziale)

181.

La sesta questione pregiudiziale del CAT verte sugli effetti anticoncorrenziali degli accordi GUK e Alpharma.

182.

Prima di risolvere tale questione, occorre rammentare, in via preliminare, che, come è già stato osservato supra, l’oggetto anticoncorrenziale e l’effetto anticoncorrenziale costituiscono requisiti non tanto cumulativi quanto alternativi in relazione al divieto sancito all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. In altre parole, un accordo è vietato, indipendentemente dai suoi effetti, qualora persegua uno scopo anticoncorrenziale. La considerazione degli effetti concreti di un accordo è dunque superflua quando risulta che esso è inteso a restringere, impedire o falsare il gioco della concorrenza nel mercato comune  ( 143 ).

183.

Pertanto, nella specie, il CAT, quanto meno sotto il profilo del diritto dell’Unione, potrebbe non trattare la questione degli effetti anticoncorrenziali degli accordi GUK e Alpharma qualora constatasse, sulla base delle risposte che la Corte fornirà alle sue questioni pregiudiziali dalla terza alla quinta, che tali accordi costituivano restrizioni della concorrenza a causa del loro oggetto. Poiché il CAT dovrà ancora effettuare tale esame a seguito della sentenza della Corte nel presente procedimento, la sua questione sugli effetti anticoncorrenziali degli accordi GUK e Alpharma conserva cionondimeno rilevanza.

184.

Inoltre e in ogni caso, come illustrato recentemente dall’avvocato generale Bobek nelle sue conclusioni nella causa Budapest Bank e a., il fatto che un’autorità garante della concorrenza o un giudice competente non debba esaminare gli effetti di un accordo qualora abbia constatato che tale accordo ha un oggetto anticoncorrenziale, non significa che una siffatta autorità o un siffatto giudice non possa al contempo verificare se un accordo abbia un oggetto ed effetti anticoncorrenziali. Analogamente, essi possono anche limitarsi ad esaminare se un accordo abbia effetti anticoncorrenziali, qualora ciò sembri loro necessario e appropriato in ragione delle circostanze del caso di specie. Come osservato sempre dall’avvocato generale Bobek, incombe cionondimeno ad una siffatta autorità o ad un siffatto giudice raccogliere le prove necessarie ed effettuare la qualificazione giuridica di tali prove per ciascun tipo di violazione interessata  ( 144 ).

185.

Ciò premesso, con la sesta questione pregiudiziale, il CAT chiede alla Corte se, in circostanze come quelle illustrate alle questioni dalla terza alla quinta, esista una restrizione della concorrenza per effetto ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE. Più specificamente, esso vuole sapere se, per concludere per l’esistenza di una siffatta restrizione, lo stesso debba stabilire che, in assenza dell’accordo in questione, il produttore di farmaci generici sarebbe probabilmente (vale a dire con una probabilità superiore al 50%) risultato vittorioso nel procedimento giudiziario relativo al brevetto oppure le parti avrebbero probabilmente (vale a dire con una probabilità superiore al 50%) concluso un accordo di composizione amichevole meno restrittivo.

186.

Al fine di rispondere a tale questione, occorre anzitutto chiedersi se i criteri così presi in considerazione dal giudice del rinvio siano rilevanti ai fini della valutazione degli effetti restrittivi degli accordi di cui trattasi nella specie. Occorre poi esaminare il significato, nella specie, del requisito secondo il quale, per vietare un accordo a causa dei suoi effetti, è necessario che tali effetti sul gioco della concorrenza siano sensibili.

1)

Sui criteri per valutare gli effetti sulla concorrenza di accordi di composizione amichevole di controversie concernenti brevetti in materia farmaceutica

187.

Secondo la giurisprudenza, nel caso in cui l’analisi del contenuto dell’accordo non presenti un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza per concludere per l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, si dovranno allora prendere in esame i suoi effetti e, per vietarlo, dovrebbero sussistere tutti gli elementi che comprovano che il gioco della concorrenza è stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile  ( 145 ).

188.

Per stabilire se un accordo debba considerarsi vietato in ragione delle alterazioni del gioco della concorrenza che ne conseguono, occorre considerare come la concorrenza si svolgerebbe in assenza dell’accordo controverso  ( 146 ). Inoltre, la valutazione degli effetti di un accordo comporta che sia considerata la situazione concreta in cui esso si inquadra, e in particolare il contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, la natura dei beni o servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione  ( 147 ).

189.

In forza di tale giurisprudenza, occorre effettivamente, nella specie, per verificare se gli accordi GUK e Alpharma abbiano costituito restrizioni della concorrenza per effetto, prendere in considerazione il contesto di tali accordi in materia di brevetti, poiché esso fa parte del quadro concreto nel quale essi si sono inseriti.

190.

Tuttavia, ciò non può significare che, per esaminare come la concorrenza si sarebbe svolta in assenza di tali accordi, sia necessario valutare le rispettive probabilità con le quali le parti sarebbero risultate vittoriose nei contenziosi relativi alle controversie in materia di brevetti che le vedevano contrapposte o avrebbero concluso un accordo di composizione amichevole meno restrittivo in termini di concorrenza.

191.

In tal senso, è vero che, secondo la Corte, lo scenario previsto nel caso di assenza dell’accordo in questione deve essere realistico e, in tale ottica, è possibile, all’occorrenza, tener conto dei probabili sviluppi che si verificherebbero sul mercato in mancanza di tale accordo  ( 148 ).

192.

Tuttavia, tale elemento di probabilità non può significare, in un contesto come quello di cui al procedimento principale, che l’autorità garante della concorrenza interessata debba valutare le probabilità di invalidazione del brevetto o di constatazione della natura contraffatta dei prodotti generici interessati al fine di esaminare gli effetti restrittivi della concorrenza degli accordi in questione.

193.

Infatti, come è stato dimostrato supra, non spetta alle autorità garanti della concorrenza procedere alla verifica della conformità al diritto dei brevetti dell’immissione in commercio di un farmaco generico  ( 149 ). Pertanto, da una siffatta autorità non si può neppure esigere che essa effettui previsioni concernenti i probabili esiti di controversie in materia di brevetti.

194.

Tuttavia, come è stato parimenti indicato supra, simili previsioni concernenti i probabili esiti delle controversie pendenti relative ad un brevetto non sono neanche necessarie per consentire alle autorità garanti della concorrenza di valutare l’impatto di accordi come quelli di cui al procedimento principale in termini di concorrenza  ( 150 ).

195.

Infatti, come è stato osservato, la probabilità, per un produttore di farmaci generici, di risultare vittorioso in un contenzioso con il detentore di un brevetto su un farmaco non costituisce il criterio determinante per l’esame del rapporto concorrenziale fra tali operatori  ( 151 ). Al contrario, come è stato dimostrato, nel contesto del diritto dei brevetti in materia farmaceutica, l’incertezza sulla validità dei brevetti dei farmaci originari e sulla natura contraffatta dei prodotti generici è appunto una componente dei rapporti di concorrenza, quantomeno prima e, se del caso, subito dopo l’ingresso nel mercato di questi ultimi  ( 152 ). Controversie a tal riguardo sono dunque l’espressione dell’esistenza di una concorrenza potenziale fra titolari di brevetti e produttori di farmaci generici  ( 153 ).

196.

Pertanto, per verificare se il titolare di un brevetto su un farmaco e il produttore di un generico di questo stesso farmaco, fra i quali è pendente una controversia, si trovino in un rapporto di concorrenza potenziale, l’autorità garante della concorrenza non deve dimostrare che il secondo sarebbe sicuramente o molto probabilmente risultato vittorioso nel contenzioso e sarebbe entrato nel mercato con il suo farmaco  ( 154 ). È sufficiente, al contrario, che tale autorità stabilisca che, malgrado i diritti di brevetto in questione, il produttore di farmaci generici disponeva di possibilità reali e concrete di aderire al mercato nel momento rilevante, sulla base degli elementi illustrati supra  ( 155 ).

197.

Se così fosse, l’autorità interessata, al fine di dimostrare che un accordo come quelli in questione ha avuto effetti restrittivi della concorrenza, dovrà poi esaminare se tale accordo abbia avuto come effetto di eliminare il gioco della concorrenza fra questi due operatori e, pertanto, le possibilità reali e concrete del produttore di farmaci generici di entrare nel mercato. In caso affermativo, l’autorità potrà allora concludere che l’accordo ha avuto effetti restrittivi della concorrenza, poiché avrà eliminato un concorrente potenziale e, in tal modo, la possibilità che quest’ultimo divenisse un concorrente reale entrando nel mercato.

198.

Infatti, come chiarito dalla Corte, la valutazione degli effetti di un accordo non si limita ai soli effetti attuali, ma deve tenere conto anche degli effetti potenziali  ( 156 ). Peraltro, ciò non è altro che logico, poiché, come è già stato rilevato, l’articolo 101 TFUE protegge non solo la concorrenza attuale, ma anche la concorrenza potenziale, senza la quale l’ingresso di nuovi operatori nel mercato non potrebbe mai concretizzarsi  ( 157 ).

199.

Nella specie, risulta dalla considerazioni già svolte che, fatta salva la verifica da parte del giudice del rinvio che il trasferimento di valore effettuato dalla GSK a favore della GUK e della Alpharma aveva come unica contropartita l’astensione di tali operatori dall’ingresso nel mercato con i loro prodotti e dalla prosecuzione della contestazione del brevetto, gli accordi GUK e Alpharma hanno indotto tali produttori di farmaci generici a cessare i loro sforzi per entrare nel mercato con i loro prodotti e a rinunciare al proseguimento della loro contestazione del brevetto per il periodo di tempo pattuito  ( 158 ). Ne consegue che tali accordi hanno avuto come effetto l’eliminazione, per tale periodo, del gioco della concorrenza fra la GSK e tali operatori.

200.

Orbene, come è già stato parimenti illustrato, in tali circostanze, lo scenario controfattuale da prendere in considerazione a partire dall’ipotesi dell’assenza dell’accordo non è una situazione nella quale la GUK e la Alpharma sarebbero sicuramente o molto probabilmente entrate nel mercato con i loro prodotti, bensì una situazione nella quale esse, sulla base di una valutazione autonoma delle loro possibilità di successo, avrebbero continuato i loro sforzi a tal fine. Analogamente, non è necessario prendere in considerazione una situazione nella quale un accordo meno restrittivo sarebbe sicuramente o molto probabilmente stato concluso, ma è sufficiente prendere in considerazione una situazione nella quale un accordo sarebbe stato concluso non sulla base di una concertazione fra le parti che sostituisce il gioco della concorrenza, bensì sulla base delle valutazioni autonome delle parti con riferimento alle loro possibilità di successo nella causa che le vedeva contrapposte. Infatti, come è stato detto, la situazione che si verificherebbe in assenza degli accordi in questione non deve essere esaminata in termini di diritto dei brevetti, bensì in termini di diritto della concorrenza  ( 159 ).

201.

Inoltre, esigere da un’autorità garante della concorrenza previsioni sulle possibilità dell’una o dell’altra parte di un accordo di risultare vittoriosa in un contenzioso concernente un brevetto equivarrebbe esattamente a non tenere conto del contesto reale nel quale tale accordo si inserisce. Infatti, non corrisponde alla realtà del diritto dei brevetti nel settore farmaceutico che un’autorità garante della concorrenza possa pronosticare con certezza o con un alto grado di probabilità l’esito di controversie relative alla validità di brevetti e alla natura contraffatta di prodotti generici  ( 160 ).

202.

Ne consegue che, fatte salve le conferme fattuali che il giudice del rinvio è tenuto ad effettuare, eliminando il gioco della concorrenza fra la GSK e, rispettivamente, la GUK e la Alpharma, gli accordi conclusi dalla GSK con tali operatori hanno avuto effetti restrittivi della concorrenza.

2)

Sul requisito di effetti sensibili sul gioco della concorrenza

203.

Secondo la giurisprudenza citata supra, al fine di vietare un accordo per i suoi effetti, occorre verificare se, a causa di tale accordo, il gioco della concorrenza sia stato di fatto impedito, ristretto o falsato in modo sensibile  ( 161 ). Tale requisito si spiega con il fatto che gli accordi sfuggono al divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE nel caso in cui essi incidano sul mercato soltanto in misura insignificante  ( 162 ).

204.

Al fine di stabilire se un accordo incida sul gioco della concorrenza in maniera sensibile a causa dei suoi effetti, è necessario tenere conto, nel contesto di tale accordo, in particolare, della natura dei prodotti che ne costituiscono l’oggetto e la posizione e l’importanza delle parti sul mercato di prodotti di cui trattasi, nonché delle condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione  ( 163 ). Inoltre, possono essere presi in considerazione il carattere isolato dell’accordo controverso o, al contrario, il posto del medesimo in una serie di accordi. A tal riguardo, l’esistenza di contratti analoghi, senza necessariamente essere determinante, è una circostanza che, assieme ad altre, può costituire il contesto economico e giuridico nel quale l’accordo deve essere valutato  ( 164 ).

205.

La necessità di prendere in considerazione tali elementi al fine di stabilire se gli effetti di un accordo sulla concorrenza siano sensibili si fa sentire in particolare nel caso di accordi come quelli di cui al caso di specie, fra un operatore storico presente su un determinato mercato e un nuovo concorrente potenziale, i quali inducono il secondo a cessare i suoi sforzi per entrare nel mercato e i cui effetti consistono, pertanto, nell’eliminazione del gioco della concorrenza fra i due.

206.

Pertanto, se un operatore storico eliminasse, tramite un siffatto accordo, un solo potenziale concorrente insignificante fra gli altri, gli effetti sul gioco della concorrenza potrebbero non essere sensibili, poiché tale gioco continuerebbe a sussistere fra l’operatore storico e gli altri potenziali concorrenti. Per contro, se l’operatore storico elimina, tramite uno o più accordi di questo tipo, il suo unico concorrente o alcuni suoi soli potenziali concorrenti significativi, gli effetti di tali accordi consistono nel pregiudicare in maniera estremamente sensibile, o persino nell’annientare, quantomeno per un certo periodo di tempo prima dell’emergere di nuovi potenziali concorrenti, il gioco della concorrenza sul mercato interessato.

207.

La struttura del mercato sul quale tali accordi hanno luogo, la posizione delle parti su tale mercato nonché, se del caso, l’esistenza di più accordi dello stesso tipo, sono dunque elementi essenziali per misurare la sensibilità degli effetti di tali accordi.

208.

Per quanto riguarda il settore farmaceutico, quest’ultimo è generalmente caratterizzato, sotto il profilo della sua struttura, dal fatto che, prima della scadenza del brevetto della molecola e dell’esclusività dei dati per l’IFA di un certo farmaco, il prodotto del titolare del brevetto è, in linea di principio, l’unico sul mercato. Per contro, successivamente o all’approssimarsi della scadenza di tali diritti di esclusiva, i produttori di farmaci generici tentano di entrare nel mercato con copie generiche del farmaco originario, il che comporta crolli significativi del prezzo di quest’ultimo  ( 165 ).

209.

In una situazione del genere, accordi conclusi dal titolare del brevetto sull’IFA del farmaco originario con uno o più nuovi concorrenti generici potenziali possono esplicare effetti estremamente sensibili sulla concorrenza. Infatti, a seconda della posizione e del numero di tali concorrenti generici, siffatti accordi possono avere come effetto di eliminare in gran parte, se non totalmente, la concorrenza potenziale relativa al prodotto interessato. Orbene, ciò è idoneo non solo a ritardare l’apertura del mercato ai prodotti generici e dunque il relativo crollo dei prezzi, ma anche a ridurre gli incentivi dell’operatore storico, il quale conserva la sua rendita di monopolio, in termini di innovazione per lo sviluppo di nuovi prodotti.

210.

Nella specie, la paroxetina prodotta dalla GSK era evidentemente l’unica paroxetina presente sul mercato britannico fino alla scadenza del brevetto della molecola e dell’esclusività dei dati per l’IFA di tale medicinale, sebbene, in tale momento, diversi produttori di farmaci generici intendevano entrare nel mercato con la paroxetina generica. Stando alle indicazioni del CAT, si trattava esattamente, ma, quantomeno in un primo tempo, anche soltanto, dell’IVAX, della GUK e della Alpharma, i primi due dei quali erano segnatamente fornitori di primo piano di prodotti generici nel Regno Unito  ( 166 ).

211.

Spetta al giudice del rinvio stabilire, sulla base dei criteri sanciti dalla giurisprudenza, se, in tali circostanze, gli accordi GUK e Alpharma abbiano avuto non meramente effetti, ma anche effetti sensibili sul gioco della concorrenza. A tal fine, il CAT potrà tenere conto non solo di ciascun accordo isolatamente, ma anche dei loro effetti cumulativi sulla situazione della totalità del mercato. Analogamente, il CAT potrà tenere conto dell’accordo IVAX, il quale, sebbene non sanzionato in quanto restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto  ( 167 ), è innegabilmente un elemento rilevante del contesto economico e giuridico nel quale si sono inseriti gli accordi GUK e Alpharma.

3)

Conclusione

212.

Discende dalle considerazioni che precedono che un accordo di composizione amichevole di una controversia fra il titolare di un brevetto su un farmaco e il produttore di un prodotto generico di tale farmaco costituisce una restrizione della concorrenza per effetto vietata dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE se tale accordo ha per effetto di eliminare il gioco della concorrenza fra tali operatori e se tale effetto è sensibile a causa del contesto dell’accordo che comprende, segnatamente, la struttura del mercato, la posizione delle parti sul medesimo, nonché, se del caso, l’esistenza di altri accordi dello stesso tipo. Per contro, la conclusione che un siffatto accordo ha tali effetti restrittivi della concorrenza non presuppone la constatazione che, in assenza di detto accordo, il produttore di farmaci generici sarebbe probabilmente risultato vittorioso nella controversia concernente il brevetto oppure le parti avrebbero probabilmente concluso un accordo di composizione amichevole meno restrittivo.

2.

Sull’articolo 102 TFUE

213.

Le questioni del CAT concernenti l’articolo 102 TFUE vertono, da un lato, sulla questione se le versioni generiche della paroxetina potevano essere prese in considerazione ai fini della definizione del mercato rilevante nel quale operava la GSK, e, dall’altro, sulla questione se la conclusione degli accordi IVAX, GUK e Alpharma da parte della GSK possa essere qualificata come abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE.

a)

Sulla definizione del mercato rilevante (settima questione pregiudiziale)

214.

Prima di rispondere alla questione del CAT concernente la definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, occorre delimitare in maniera più precisa i contorni di tale questione.

1)

Sulla portata della settima questione pregiudiziale

215.

Con la settima questione pregiudiziale, il CAT desidera sapere se, quando un prodotto farmaceutico brevettato è sostituibile a livello terapeutico con una serie di altri farmaci in una classe, e l’asserito abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE consiste in un comportamento del titolare del brevetto che esclude effettivamente le versioni generiche di tale farmaco dal mercato, tali prodotti generici debbano essere presi in considerazione, ai fini della definizione del mercato del prodotto interessato, sebbene non si sappia se essi potevano entrare nel mercato prima della scadenza del brevetto di cui trattasi senza violarlo.

216.

Nel procedimento principale, le parti concordano sul fatto che il mercato geografico rilevante ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE fosse il Regno Unito. Per contro, fra le stesse è controversa la questione se il mercato rilevante del prodotto fosse composto dalla sola paroxetina, come sostenuto dalla CMA  ( 168 ), oppure se includesse, al contrario, tutti i farmaci antidepressivi del gruppo degli ISRS di cui essa fa parte  ( 169 ), come affermato dalla GSK. Tale questione è cruciale, dal momento che la GSK ammette che, se si fosse definito il mercato rilevante del prodotto come costituito dalla sola paroxetina, essa aveva allora una posizione dominante al momento dell’accordo, mentre la CMA ammette che, se si fosse definito tale mercato nel senso che esso includeva tutti gli ISRS, la GSK non deteneva allora ivi una siffatta posizione.

217.

Nella sua sentenza  ( 170 ), come nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale, il CAT ha affermato di privilegiare l’approccio della CMA, secondo la quale il mercato rilevante del prodotto era quello della sola paroxetina e non quello della totalità degli ISRS. Tuttavia, esso osserva che sarebbe necessario rispondere alla questione, controversa fra le parti, se debbano essere incluse le versioni generiche della paroxetina ai fini della definizione del mercato del prodotto al momento degli accordi sebbene, in tale momento, tali prodotti generici non si trovassero ancora sul mercato e non sia dato sapere se, a causa dell’incertezza quanto all’esito delle controversie fra la GSK e i produttori di farmaci generici, essi potevano entrarvi senza violare i diritti di brevetto della GSK.

218.

Si evince dalle considerazioni svolte nella sentenza del CAT  ( 171 ) che quest’ultimo considera decisiva la risposta a tale questione in quanto, a suo avviso, il mercato rilevante del prodotto nel quale si è evoluta la paroxetina è mutato con l’arrivo della minaccia di ingresso nel mercato dei generici di tale farmaco. Pertanto, mentre prima l’arrivo di questa minaccia, la paroxetina poteva essere considerata inclusa nel mercato più ampio della totalità degli ISRS, con l’arrivo della minaccia di ingresso dei generici della paroxetina si è formato un mercato di prodotti proprio di questa sola molecola. Tale approccio è rilevante, secondo il CAT, in particolare in quanto la definizione del mercato in questione ai fini dell’articolo 102 TFUE riveste un carattere dinamico e deve essere effettuata tenendo conto del comportamento abusivo oggetto di esame. Orbene, al fine di confermare un siffatto approccio, il CAT necessita di sapere se possa includere i generici della paroxetina, seppur non ancora presenti nel mercato al momento degli accordi, nella sua analisi del mercato rilevante sul quale il comportamento della GSK ha avuto luogo.

219.

Occorre ricordare che la posizione dominante di cui all’articolo 102 TFUE riguarda una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori  ( 172 ).

220.

La definizione del mercato rilevante è dunque effettuata, nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, per definire il perimetro all’interno del quale deve valutarsi se un’impresa sia in grado di tenere comportamenti significativamente indipendenti nei confronti dei propri concorrenti, dei propri clienti e dei consumatori. La nozione di mercato rilevante implica in tal senso che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti o servizi che ne fanno parte, il che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso tra tutti i prodotti o servizi che fanno parte dello stesso mercato  ( 173 ). Le possibilità di concorrenza devono dunque essere valutate nell’ambito del mercato comprendente tutti i prodotti che, in funzione delle loro caratteristiche, sono particolarmente idonei a soddisfare esigenze costanti e non sono facilmente intercambiabili con altri prodotti. In tale contesto, non ci si può limitare all’esame delle sole caratteristiche obiettive dei prodotti di cui trattasi, ma bisogna anche prendere in considerazione le condizioni di concorrenza e la struttura della domanda e dell’offerta sul mercato  ( 174 ).

221.

Come sintetizzato dalla Commissione al punto 2 della sua comunicazione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza  ( 175 ), tale definizione serve dunque ad individuare l’ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro. Pertanto, il suo scopo principale è di individuare in modo sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese interessate e stabilire se esistano concorrenti reali, in grado di condizionare il comportamento di tali imprese e di impedire loro di operare in modo indipendente da effettive pressioni concorrenziali. In altre parole, si tratta, secondo la Corte, di verificare se vi siano prodotti concorrenti che esercitano vincoli concorrenziali significativi sulle imprese in questione  ( 176 ).

222.

Un siffatto esame dei vincoli concorrenziali gravanti su una determinata impresa, basato sulle condizioni della concorrenza e sulla struttura della domanda e dell’offerta su un determinato mercato, presenta naturalmente un carattere dinamico. È dunque del tutto concepibile che l’arrivo di una nuova offerta di prodotti modifichi la struttura del mercato rilevante in modo da escluderne altri prodotti che ne facevano parte in precedenza. Pertanto, nella specie, non si può escludere che il mercato rilevante sul quale si evolveva la paroxetina fosse composto, come sembra ritenere il CAT, dalla totalità degli ISRS all’inizio del ciclo di vita di tale principio attivo, mentre tale mercato è mutato in modo tale da comprendere unicamente la paroxetina al momento dell’arrivo della minaccia di ingresso nel mercato dei generici di tale molecola.

223.

Occorre tuttavia osservare che, nell’ambito del procedimento di rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 TFUE, ogni valutazione dei fatti di causa rientra nella competenza del giudice del rinvio  ( 177 ). Pertanto, nella specie, è al CAT che incombe valutare i vincoli concorrenziali gravanti sul Seroxat e definire in tal modo il mercato rilevante sul quale quest’ultimo si evolveva. Spetta dunque al solo CAT esaminare la pressione concorrenziale esercitata sul Seroxat sia dagli altri ISRS sia, se del caso, dai generici della paroxetina, e stabilire di conseguenza se e, se del caso, durante quale periodo, tali farmaci facessero parte dello stesso mercato rilevante o di mercati rilevanti distinti.

224.

Ne consegue che il compito della Corte si limita, nell’ambito della presente questione pregiudiziale, a fornire chiarimenti al CAT sulla questione se, in sede di valutazione dei vincoli concorrenziali ai quali era esposto il Seroxat al momento degli accordi in questione, esso possa tenere conto dei generici della paroxetina sebbene questi ultimi non fossero ancora entrati nel mercato a tale data e fosse incerto se essi potessero entrare nel mercato senza violare i diritti di brevetto della GSK.

2)

Sull’inclusione dei generici della paroxetina ai fini della determinazione del mercato rilevante

225.

Emerge dalla formulazione della settima questione pregiudiziale del CAT che la domanda con cui quest’ultimo chiede se possa tenere conto dei generici della paroxetina in sede di definizione del mercato rilevante del prodotto al momento degli accordi deriva anzitutto dal fatto che non è certo se tali generici potessero entrare nel mercato senza violare i diritti di brevetto della GSK prima della scadenza di questi ultimi.

226.

A tal riguardo, discende tuttavia già dalle considerazioni svolte supra che un’incertezza sulla validità del brevetto di un farmaco e sulla natura contraffatta di un prodotto generico non preclude affatto l’esistenza di un rapporto concorrenziale fra gli operatori interessati. Infatti, come è stato dimostrato, una siffatta incertezza è, al contrario, una componente dei rapporti di concorrenza potenziale fra titolari di brevetti e produttori di farmaci generici nel settore farmaceutico  ( 178 ).

227.

Analogamente, non spetta alle autorità garanti della concorrenza effettuare esami e previsioni concernenti la liceità in termini di diritti dei brevetti dell’ingresso nel mercato di un generico di un farmaco brevettato  ( 179 ). Pertanto, lo stato di incertezza in merito alla liceità dell’immissione in commercio di un farmaco generico sotto il profilo del diritto dei brevetti non può ostare a che un’autorità garante della concorrenza, ai fini dell’applicazione del diritto della concorrenza, concluda che tale farmaco si pone in un rapporto di concorrenza con il farmaco originario protetto dal brevetto del quale viene fatta valere la violazione e rientri pertanto nello stesso mercato del prodotto del medesimo  ( 180 ).

228.

Ne consegue che non è l’incertezza quanto alla possibilità per i produttori di farmaci generici di entrare nel mercato prima della scadenza dei diritti di brevetto della GSK senza violare tali diritti che potrà impedire al CAT di tenere conto dei generici della paroxetina ai fini della definizione del mercato rilevante del prodotto nell’ambito della presente causa.

229.

Tuttavia, emerge dalla spiegazioni del CAT che i suoi dubbi a tal riguardo provengono non solo dal fatto che non è noto se i generici della paroxetina potessero entrare nel mercato senza violare i diritti di brevetto della GSK nel momento rilevante, ma anche dal fatto che, in tale momento, siffatti generici non si trovavano ancora sul mercato e non erano dunque ancora concorrenti attuali della GSK.

230.

A tal riguardo, quest’ultima sostiene che un’eventuale pressione concorrenziale esercitata su un prodotto da parte di prodotti forniti da concorrenti potenziali è priva di rilevanza per definire il mercato rilevante ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE. L’analisi della sostituibilità fra prodotti dovrebbe essere effettuata, al contrario, soltanto facendo riferimento a prodotti effettivamente disponibili sul mercato nel momento considerato. Tale posizione verrebbe confermata dal punto 24 della comunicazione della Commissione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza  ( 181 ), che indica che la concorrenza potenziale non viene presa in considerazione all’atto della definizione dei mercati.

231.

Risulta tuttavia dalla giurisprudenza che il criterio per valutare se un prodotto possa essere preso in considerazione ai fini della definizione del mercato rilevante del prodotto nell’ambito dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE non è necessariamente se il produttore di tale prodotto sia un concorrente potenziale, bensì piuttosto se esso sia in grado di presentarsi sul mercato con rapidità e capacità sufficienti per esercitare un vincolo concorrenziale significativo sull’impresa già presente sul mercato considerato.

232.

Infatti, come è già stato indicato, la definizione del mercato rilevante viene effettuata, nell’ambito di applicazione dell’articolo 102 TFUE, per definire il perimetro all’interno del quale deve valutarsi se un’impresa sia in grado di tenere comportamenti significativamente indipendenti nei confronti dei propri concorrenti, dei propri clienti e dei consumatori, e ostacolare in tal modo il mantenimento di una concorrenza effettiva. La definizione del mercato rilevante serve dunque ad individuare i vincoli concorrenziali significativi che la concorrenza fa pesare sulle imprese interessate  ( 182 ).

233.

Orbene, in sede di individuazione di siffatti vincoli concorrenziali su un determinato mercato, può tenersi conto non solo della sostituibilità sul versante della domanda, ma anche della sostituibilità sul versante dell’offerta qualora quest’ultima abbia effetti equivalenti, in termini di efficacia e immediatezza, a quelli della sostituibilità sul versante della domanda. In tale contesto, il criterio della sostituibilità sul versante dell’offerta implica che i produttori, mediante un semplice adattamento della produzione, possano presentarsi su tale mercato con una capacità sufficiente per costituire un contrappeso serio ai produttori già presenti sul mercato  ( 183 ).

234.

Pur se, come già analizzato dal Tribunale, le questioni della concorrenza potenziale e della sostituibilità sul versante dell’offerta in parte effettivamente si sovrappongono, esse si distinguono dunque cionondimeno per il carattere immediato o meno del possibile ingresso del concorrente interessato nel mercato  ( 184 ). La necessaria sostituibilità ai fini della definizione del mercato rilevante deve dunque materializzarsi a breve termine  ( 185 ).

235.

Nella specie, la questione se le versioni generiche della paroxetina possano essere prese in considerazione ai fini della definizione del mercato del prodotto sul quale si evolveva la GSK al momento degli accordi è una questione attinente alla sostituibilità sul versante dell’offerta, poiché si chiede se i produttori di tali versioni generiche potessero entrare nel mercato con rapidità e capacità sufficienti per esercitare un vincolo concorrenziale significativo sulla GSK anche prima del loro ingresso nel mercato.

236.

Al fine di esaminare tale questione, il giudice del rinvio dovrà dunque verificare se, malgrado l’incertezza quanto all’esito delle controversie in corso in materia di brevetti fra la GSK, da un lato, e l’IVAX  ( 186 ), la GUK e la Alpharma, dall’altro, queste ultime esercitavano un vincolo concorrenziale significativo sulla GSK al momento degli accordi, poiché esse erano in grado di entrare nel mercato con rapidità e capacità sufficienti per costituire un contrappeso serio alla GSK.

237.

Come è stato indicato, in occasione di tale analisi, occorre tenere conto delle condizioni della concorrenza e della struttura della domanda e dell’offerta sul mercato considerato  ( 187 ). Pertanto, nella specie, il CAT potrà segnatamente tenere conto del fatto che, nel settore farmaceutico, sia normale che, dopo la scadenza dei diritti di brevetto sull’IFA di un farmaco originario, produttori di generici esercitino una forte pressione concorrenziale sul laboratorio produttore di farmaci originari, e ciò nonostante l’esistenza di eventuali brevetti di procedimento che, indipendentemente dalla questione della loro validità, non precludono ai produttori di farmaci generici di entrare nel mercato con l’IFA in questione fabbricato secondo altri procedimenti  ( 188 ).

238.

Analogamente, il CAT dovrà prendere in considerazione lo stato di avanzamento di ciascuno dei produttori di farmaci generici interessati nella preparazione del loro ingresso nel mercato in termini, segnatamente, di investimenti, di costituzioni di scorte del farmaco in questione o, ancora, di iniziative commerciali e di domanda e ottenimento dell’AIC per i loro prodotti.

239.

Infine, elementi che testimoniano la percezione, da parte della GSK, dell’immediatezza della minaccia di ingresso nel mercato della IVAX, della GUK e della Alpharma potranno anche essere presi in considerazione per valutare il carattere significativo dei vincoli concorrenziali esercitati da tali produttori sulla GSK nel momento considerato. A tal riguardo, risulta rilevante, in particolare, che la GSK fosse disposta ad effettuare considerevoli trasferimenti di valore a favore di tali produttori al fine di indurli ad abbandonare i loro sforzi per entrare nel mercato in maniera indipendente, trasferimenti di valore che non avrebbero senso in assenza di pressione concorrenziale esercitata dai produttori di farmaci generici sulla GSK.

3)

Conclusione

240.

Risulta dalle considerazioni che precedono che le versioni generiche di un farmaco brevettato, le quali non si trovano ancora sul mercato nel momento considerato, possono essere prese in considerazione ai fini della definizione del mercato rilevante del prodotto ai sensi dell’articolo 102 TFUE qualora i loro produttori siano in grado di presentarsi sul mercato con rapidità e capacità sufficienti per costituire un contrappeso serio al farmaco brevettato ed esercitare in tal modo una pressione concorrenziale significativa sul titolare del brevetto, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare. In tale contesto, il fatto che esista, nel momento considerato, un’incertezza se dette versioni generiche possano entrare nel mercato prima della scadenza dei diritti di brevetto del titolare senza violare tali diritti, non significa che non esista un rapporto concorrenziale fra il titolare del brevetto e i produttori di farmaci generici in questione e non impedisce pertanto di tenere conto dei prodotti generici interessati ai fini della definizione del mercato rilevante del prodotto.

b)

Sull’abuso di posizione dominante (questioni pregiudiziali dall’ottava alla decima)

241.

Le questioni pregiudiziali del CAT concernenti l’abuso di posizione dominante si focalizzano su due aspetti centrali. Con la prima serie di questioni si chiede se la conclusione di accordi come gli accordi IVAX, GUK e Alpharma, considerati isolatamente o nel loro insieme, da parte del titolare di un brevetto che si trova in una posizione dominante, costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. La seconda serie di questioni è incentrata sulla valutazione, a tal riguardo, dei vantaggi apportati dagli accordi in questione.

242.

In tal senso, da un lato, con la sua ottava questione, il CAT chiede, anzitutto, se il fatto, per il titolare di un brevetto che si trova in una posizione dominante, di concludere un accordo nelle circostanze descritte alle questioni dalla terza alla quinta, costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Con la sua nona questione, poi, esso chiede se la risposta a tale questione cambi se l’accordo in questione non sia stato concluso per risolvere un contenzioso in essere, ma per evitare l’inizio di un siffatto contenzioso, come è avvenuto nel caso dell’accordo IVAX. Infine, con la sua decima questione, lettera a), il CAT chiede se la risposta a tali questioni cambi se il titolare del brevetto persegua una strategia consistente nella stipulazione di vari accordi di questo tipo al fine di escludere il rischio di un ingresso indipendente di un prodotto generico nel mercato.

243.

Dall’altro, con la sua decima questione, lettere b) e c), il CAT interpella la Corte sulla valutazione, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, dei vantaggi apportati dall’accordo IVAX. È opportuno esaminare, in sede di analisi di tale questione, anche i vantaggi apportati dagli accordi GUK e Alpharma. Infatti, il CAT fa riferimento a tali vantaggi nella sua ottava questione, con il suo rinvio alle circostanze descritte alle questioni dalla terza alla quinta. Come emerge dalle considerazioni svolte supra, le circostanze menzionate nella terza e nella quarta questione si riferiscono alla situazione in materia di brevetti e ai rispettivi impegni delle parti in occasione degli accordi GUK e Alpharma, mentre le circostanze indicate nella quinta questione riguardano i vantaggi apportati da tali accordi  ( 189 ). È pertanto opportuno trattare queste ultime circostanze congiuntamente all’esame dei vantaggi apportati dall’accordo IVAX, nell’ambito della decima questione, lettere b) e c).

1)

Sulla qualificazione della conclusione di uno o più accordi di composizione amichevole di controversie concernenti brevetti come abuso di posizione dominante [ottava e nona questione pregiudiziale, nonché decima questione pregiudiziale, lettera a)]

244.

Come appena indicato, con l’ottava e con la nona questione pregiudiziale, nonché con la decima questione pregiudiziale, lettera a), il CAT chiede alla Corte se la conclusione di accordi come gli accordi IVAX, GUK e Alpharma, considerati isolatamente o nel loro insieme, da parte del titolare di un brevetto che si trova in una posizione dominante, costituisca un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Tali questioni riguardano dunque segnatamente il rapporto fra l’applicazione dell’articolo 101 TFUE e quella dell’articolo 102 TFUE.

i)

Sul rapporto fra l’applicazione dell’articolo 101 TFUE e quella dell’articolo 102 TFUE

245.

A tal riguardo, la Corte ha già chiarito che risulta dai termini stessi degli articoli 101 e 102 TFUE che una stessa pratica può dar luogo ad un’infrazione di queste due disposizioni, le quali possono essere dunque applicate in maniera concomitante  ( 190 ). Infatti, giacché l’articolo 102 TFUE riguarda in modo espresso situazioni derivanti manifestamente da vincoli contrattuali, in questi casi, le autorità garanti della concorrenza possono, tenuto conto in particolare dell’indole degli impegni reciprocamente assunti e della posizione concorrenziale dei vari contraenti sul mercato o sui mercati in cui operano, instaurare un procedimento in base all’articolo 101 o all’articolo 102 TFUE  ( 191 ).

246.

Pur mirando allo stesso scopo, ossia mantenere un’effettiva concorrenza nel mercato interno, gli articoli 101 e 102 TFUE si distinguono tuttavia per il fatto che l’articolo 101 TFUE riguarda gli accordi fra imprese, le decisioni di associazione di imprese e le pratiche concordate, mentre l’articolo 102 TFUE riguarda l’azione unilaterale di una o più imprese  ( 192 ).

247.

Inoltre, l’articolo 101 TFUE si applica agli accordi, alle decisioni e pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri in maniera sensibile, senza tener conto della posizione sul mercato delle imprese interessate. Invece, l’articolo 102 TFUE riguarda il comportamento di uno o più operatori economici, consistente nel fatto di sfruttare in maniera abusiva una posizione di potenza economica che consente all’operatore interessato di opporsi alla salvaguardia di un’effettiva concorrenza sul mercato in questione, dandogli la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori  ( 193 ).

248.

È vero che la constatazione dell’esistenza di una posizione dominante non comporta di per sé alcun addebito nei confronti dell’impresa interessata  ( 194 ), poiché l’articolo 102 TFUE non ha assolutamente lo scopo di impedire ad un’impresa di conquistare grazie ai suoi meriti una posizione dominante su un mercato  ( 195 ).

249.

Tuttavia, la constatazione che un’impresa detiene una posizione dominante su un determinato mercato significa che a tale impresa incombe, indipendentemente dalle cause di tale posizione, la particolare responsabilità di non compromettere col suo comportamento lo svolgimento di una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno  ( 196 ). L’ambito d’applicazione materiale di tale responsabilità particolare che incombe su un’impresa dominante deve essere valutato alla luce delle circostanze specifiche del caso concreto, le quali riflettano una situazione di concorrenza affievolita  ( 197 ).

250.

Quanto alla nozione di sfruttamento abusivo, essa costituisce una nozione oggettiva che riguarda i comportamenti di un’impresa in posizione dominante che possono influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera l’impresa considerata, il grado di concorrenza è già sminuito, e che hanno l’effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza  ( 198 ). Ne consegue che l’articolo 102 TFUE vieta ad un’impresa dominante di eliminare un concorrente e di rafforzare così la sua posizione facendo ricorso a mezzi diversi da quelli che rientrano in una concorrenza per meriti  ( 199 ).

251.

Se la conclusione di un accordo vietato dall’articolo 101 TFUE è a priori sempre idonea a costituire uno strumento diverso da quelli rientranti nell’ambito di una concorrenza per meriti, la conclusione di un siffatto accordo da parte di un’impresa in posizione dominante può pertanto ricadere anche, segnatamente, nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE qualora essa sia idonea ad incidere sulla struttura del mercato interessato in modo da ostacolare o persino da eliminare la concorrenza residua sul medesimo  ( 200 ).

ii)

Sulla conclusione degli accordi di cui al procedimento principale quale impiego di uno strumento diverso da una concorrenza per meriti da parte della GSK

252.

Nella specie, emerge dalle spiegazioni del CAT che quest’ultimo ritiene che la risposta alle sue questioni pregiudiziali concernenti l’articolo 102 TFUE dipenda, in ampia misura, dalla risposta alle sue questioni con cui si chiede se gli accordi conclusi dalla GSK potessero costituire restrizioni della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE, cosicché la loro conclusione poteva parimenti costituire uno strumento diverso da una concorrenza per meriti impiegato dalla GSK per rafforzare la propria posizione sul mercato ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Orbene, risulta dalle considerazioni già svolte supra che, fatte salve le verifiche che incombe al giudice del rinvio effettuare, ciò vale per quanto riguarda gli accordi GUK e Alpharma  ( 201 ).

253.

Fatte salve anche le verifiche fattuali che spetta al CAT effettuare, la conclusione non può essere diversa per quanto riguarda l’accordo IVAX, il quale non è stato sanzionato a titolo del divieto degli accordi anticoncorrenziali da parte della CMA né è stato specificamente esaminato supra nell’ambito delle questioni sull’articolo 101 TFUE  ( 202 ). Pertanto, stando alle indicazioni del CAT, l’unica differenza significativa fra l’accordo IVAX e gli accordi GUK e Alpharma risiedeva nel fatto che non vi era un procedimento giurisdizionale pendente fra le parti al momento della conclusione dell’accordo IVAX. Tuttavia, secondo il CAT, qualora tale accordo non fosse stato concluso, l’IVAX sarebbe voluta entrare nel mercato in maniera indipendente e la GSK avrebbe avviato un procedimento per contraffazione del brevetto nei confronti dell’IVAX. Inoltre, anche se, contrariamente agli accordi GUK e Alpharma, non vi era, nell’accordo IVAX, alcuna restrizione contrattuale esplicita all’ingresso indipendente dell’IVAX nel mercato  ( 203 ), secondo il CAT, questa era cionondimeno l’intenzione delle parti ed è in tal senso che esse comprendevano l’accordo.

254.

Ne consegue che, fatta salva la questione se l’accordo IVAX costituisse dunque parimenti una restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’articolo 101 TFUE e se la sua esenzione dal divieto previsto da quest’ultima disposizione ai sensi del diritto britannico fosse conforme al diritto dell’Unione, questione che non spetta alla Corte trattare nell’ambito del presente procedimento, è giocoforza constatare che le considerazioni svolte supra concernenti gli accordi GUK e Alpharma si applicano parimenti in toto con riferimento all’accordo IVAX. Pertanto, se esso aveva come unico obiettivo – circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare – quello di indurre l’IVAX ad astenersi dall’entrare nel mercato in maniera indipendente tramite un trasferimento di valore da parte della GSK, la cui unica contropartita era tale astensione, la sua conclusione era assimilabile, da parte della GSK, all’impiego di un strumento diverso da una concorrenza per meriti, e può pertanto costituire un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Il fatto che l’accordo IVAX non sia stato concluso come accordo di composizione amichevole di un contenzioso in essere, ma per evitare l’inizio di un siffatto contenzioso, non può infatti modificare in alcun modo tale constatazione.

iii)

Sulla conclusione degli accordi di cui al procedimento principale da parte della GSK come strumento idoneo ad incidere sulla struttura del mercato interessato in modo da ostacolare o persino eliminare la concorrenza residua sul medesimo

255.

Per quanto riguarda la valutazione degli accordi di cui al procedimento principale nell’ottica dell’articolo 102 TFUE, occorre, in via preliminare, indicare che, come precisato dalla giurisprudenza, se l’esistenza di una posizione dominante non può effettivamente privare un’impresa che si trova in tale posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, qualora questi siano insidiati, una siffatta difesa non è però ammissibile se essa si manifesta in un comportamento costitutivo di un abuso di posizione dominante  ( 204 ). Analogamente, se l’esercizio di una prerogativa del titolare di un diritto di proprietà intellettuale, anche qualora si tratti di un’impresa in posizione dominante, non può costituire di per sé un abuso di quest’ultima, l’esercizio del diritto esclusivo del titolare può, in casi eccezionali, dare luogo a un comportamento abusivo  ( 205 ).

256.

Inoltre, come è stato indicato supra, la conclusione, da parte di un’impresa in posizione dominante, di un accordo vietato dall’articolo 101 TFUE, il quale costituisce l’impiego di uno strumento diverso da una concorrenza per meriti, può, segnatamente, ricadere inoltre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE qualora sia idoneo ad incidere sulla struttura del mercato interessato in modo da ostacolare o persino eliminare la concorrenza residua sul medesimo  ( 206 ). La constatazione che la conclusione di un accordo costituisce anche una pratica vietata dall’articolo 102 TFUE dipende dunque segnatamente dalla struttura concorrenziale del mercato interessato e dalla posizione delle parti dell’accordo sul medesimo  ( 207 ).

257.

Nella specie, qualora sia accertato che un accordo fra il titolare di un brevetto su un farmaco, il quale si trova in posizione dominante sul mercato interessato, e un produttore di un generico di tale farmaco, mira ad indurre il secondo ad abbandonare i suoi sforzi per entrare nel mercato in maniera indipendente tramite un trasferimento di valore, la cui unica contropartita sia detto abbandono, la conclusione di un siffatto accordo da parte del titolare del brevetto può rientrare nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE qualora essa abbia come effetto quello di incidere sulla struttura della concorrenza nel mercato interessato in modo da ostacolare lo sviluppo di tale concorrenza o persino eliminarla.

258.

Orbene, tale conseguenza è a maggior ragione ipotizzabile in quanto, come è già stato indicato, a causa delle caratteristiche inerenti al settore farmaceutico, un siffatto accordo concluso fra il titolare di un brevetto e un produttore di farmaci generici può avere come effetto, a seconda del momento in cui è concluso e della posizione e del numero di concorrenti generici potenziali, quello di eliminare in gran parte, se non totalmente, la concorrenza potenziale relativa al prodotto interessato  ( 208 ), rafforzando in tal modo la posizione del titolare del brevetto tramite il ricorso ad uno strumento diverso da una concorrenza per meriti.

259.

Tuttavia, si evince dai fatti sottesi alla controversia di cui al procedimento principale che la GSK non è stata sanzionata in forza della disposizione interna equivalente all’articolo 102 TFUE per la conclusione di un unico accordo anticoncorrenziale, bensì per la conclusione degli accordi IVAX, GUK e Alpharma nel loro insieme  ( 209 ).

260.

Pertanto, la questione che si pone nella specie non è se la conclusione di uno solo di tali accordi possa costituire un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE da parte della GSK, bensì se la conclusione della totalità di tali accordi possa ricadere in una siffatta qualificazione.

261.

In tali circostanze, spetterà al giudice del rinvio verificare se la conclusione, da parte della GSK, degli accordi IVAX, GUK e Alpharma, fosse idonea ad ostacolare o persino eliminare la concorrenza sul mercato interessato e a rafforzare in tal modo la posizione dominante della GSK tramite strumenti diversi da una concorrenza per meriti. Nell’ambito di tale esame, il CAT potrà tenere conto, segnatamente, della posizione e dell’importanza rispettive dei produttori di farmaci generici interessati in termini di pressione concorrenziale esercitata sulla GSK, nonché dell’esistenza o dell’assenza di altre fonti di vincoli concorrenziali nel momento considerato  ( 210 ). Analogamente, il CAT potrà tenere conto dell’esistenza di un’eventuale intenzione anticoncorrenziale, nonché di una strategia complessiva da parte della GSK intesa ad eliminare i suoi concorrenti, le quali costituiscono elementi fattuali idonei ad essere presi in considerazione ai fini della determinazione dell’esistenza di un abuso di posizione dominante  ( 211 ).

iv)

Conclusione

262.

Risulta dalle considerazioni che precedono che la conclusione di vari accordi di composizione amichevole di controversie relative a brevetti, indipendentemente dalla circostanza che essi abbiano già dato luogo o meno all’avvio di procedimenti giurisdizionali, da parte del titolare di un brevetto che occupa una posizione dominante sul mercato interessato, con diversi produttori di farmaci generici, costituisce un abuso di posizione dominante se tali accordi mirano ad indurre detti produttori ad abbandonare i loro sforzi per entrare nel mercato in maniera indipendente tramite un trasferimento di valore, la cui unica contropartita è detto abbandono, e se la loro conclusione è tale da incidere sulla struttura del mercato interessato in modo da ostacolare o persino eliminare la concorrenza residua sul medesimo e rafforzare così la posizione dominante del titolare del brevetto tramite strumenti diversi da una concorrenza per meriti, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

2)

Sui vantaggi apportati dagli accordi di cui al procedimento principale [decima questione pregiudiziale, lettere b) e c)]

263.

Con la sua decima questione pregiudiziale, lettere b) e c), in combinato disposto con la sua ottava questione, il CAT chiede se la risposta alle sue questioni precedenti sull’abuso di posizione dominante cambi qualora gli accordi interessati abbiano apportato taluni vantaggi al sistema sanitario nazionale e ai consumatori, i quali erano cionondimeno significativamente inferiori ai vantaggi che sarebbero stati apportati da un ingresso indipendente dei farmaci generici nel mercato  ( 212 ). Inoltre, il CAT chiede quale sia il ruolo svolto a tal riguardo dal fatto che le parti non intendevano conseguire tali vantaggi allorché hanno concluso gli accordi in questione.

264.

Sotto il profilo fattuale, il CAT si riferisce qui, da un lato, per quanto riguarda gli accordi GUK e Alpharma, ai vantaggi limitati, già esaminati supra, da essi apportati ai consumatori in termini di costi e di qualità  ( 213 ). Dall’altro, per quanto riguarda l’accordo IVAX, il CAT fa riferimento al fatto che esso ha implicato una diminuzione del livello di rimborso della paroxetina a causa della struttura del sistema nazionale di rimborso delle farmacie da parte delle autorità sanitarie pubbliche, con un conseguente notevole risparmio per queste ultime  ( 214 ).

i)

Sull’obbligo di prendere in considerazione i vantaggi allegati

265.

Anzitutto, occorre chiarire che la questione se tali vantaggi apportati ai consumatori e alla cassa sanitaria nazionale siano rientrati o meno nelle intenzioni delle parti al momento della conclusione degli accordi non è decisiva per la considerazione di detti vantaggi da parte del CAT in occasione del suo esame dell’esistenza di un abuso di posizione dominante da parte della GSK.

266.

Infatti, come è stato indicato supra, la nozione di sfruttamento abusivo di una posizione dominante è una nozione oggettiva  ( 215 ). Inoltre, se eventuali intenzioni o strategie anticoncorrenziali da parte dell’impresa dominante possono essere prese in considerazione ai fini della constatazione dell’esistenza di un abuso di posizione dominante, la presenza di siffatte intenzioni o strategie non è affatto indispensabile per pervenire ad una siffatta constatazione  ( 216 ). Orbene, ciò deve significare, a contrario, che eventuali vantaggi apportati da una pratica idonea a ricadere nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE dovranno parimenti essere valutati in maniera obiettiva e senza che sia necessaria un’intenzione delle parti in tal senso.

267.

Inoltre, come rilevato dalla Corte nella sua sentenza nella causa Intel/Commissione, le autorità e i giudici incaricati di applicare il diritto della concorrenza sono tenuti ad esaminare tutti gli argomenti e gli elementi apportati dall’impresa interessata diretti a rimettere in discussione la fondatezza delle constatazioni quanto all’esistenza di un abuso di posizione dominante in capo alla medesima. In tale contesto, le autorità e i giudici in questione sono segnatamente tenuti ad esaminare gli elementi apportati dall’impresa atti a dimostrare che gli effetti svantaggiosi per la concorrenza di una determinata pratica possono essere controbilanciati, o anche superati, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche del consumatore  ( 217 ).

ii)

Sulla possibilità di giustificare attività idonee a ricadere nel divieto sancito all’articolo 102 TFUE

268.

Per quanto riguarda, poi, l’impatto della considerazione di siffatti elementi sulla constatazione di un abuso di posizione dominante, occorre osservare che, secondo la giurisprudenza, è possibile per un’impresa che detiene una posizione dominante giustificare attività che possono incorrere nel divieto enunciato all’articolo 102 TFUE. In particolare, una siffatta impresa può, a tal fine, dimostrare o che il proprio comportamento è obiettivamente necessario o che l’effetto preclusivo che ne deriva può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vanno anche a beneficio del consumatore  ( 218 ).

269.

Sotto quest’ultimo profilo, la Corte ha precisato che spetta all’impresa che detiene una posizione dominante dimostrare che i vantaggi in termini di efficienza che possono risultare dal comportamento in questione neutralizzano i probabili effetti svantaggiosi per la concorrenza e per gli interessi dei consumatori sui mercati interessati, che è stato o è possibile realizzare tali vantaggi in termini di efficienza grazie a detto comportamento, che quest’ultimo è indispensabile per realizzarli e che esso non elimina una concorrenza effettiva sopprimendo la totalità o la maggior parte delle fonti esistenti di concorrenza attuale o potenziale  ( 219 ).

270.

Orbene, nella specie, fatti salvi gli accertamenti fattuali che spetta al CAT effettuare, non risulta, sulla base delle indicazioni fornite dal medesimo, che i vantaggi apportati dagli accordi IVAX, GUK e Alpharma siano tali da soddisfare le condizioni così poste dalla Corte per giustificare un comportamento idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 102 TFUE e sottrarsi in tal modo al divieto enunciato in tale disposizione.

271.

In tal senso, per quanto attiene ai vantaggi apportati ai consumatori dagli accordi GUK e Alpharma, è già stato rilevato supra che la fornitura di quantità limitate di paroxetina da parte della GSK a tali produttori di farmaci generici non dava luogo ad alcuna pressione concorrenziale significativa sulla GSK, ma corrispondeva unicamente ad una riorganizzazione controllata del mercato della paroxetina da parte della GSK, nonché all’attuazione di trasferimenti di valore non monetari  ( 220 ). Orbene, nulla indica che la situazione sarebbe stata diversa per quanto riguarda la fornitura di quantità limitate di paroxetina da parte della GSK all’IVAX. Il fatto che tale accordo abbia inoltre avuto come effetto di comportare un abbassamento dei prezzi di rimborso del sistema sanitario nazionale e di far così realizzare risparmi al medesimo è sostanzialmente ininfluente.

272.

Infatti, l’articolo 102 TFUE riguarda non solo le pratiche che provocano un danno immediato ai consumatori, ma anche quelle che li danneggiano pregiudicando la sussistenza di una concorrenza effettiva  ( 221 ). Pertanto, vantaggi limitati apportati ai consumatori non possono controbilanciare un danno causato dall’eliminazione di qualsivoglia gioco della concorrenza sul mercato rilevante.

273.

Orbene, come si evince parimenti dalle considerazioni già svolte, gli accordi IVAX, GUK e Alpharma avevano esattamente l’effetto di eliminare la concorrenza effettiva in relazione alla paroxetina sopprimendo la totalità delle fonti esistenti di concorrenza potenziale al momento della loro conclusione, poiché essi hanno indotto tali produttori di farmaci generici ad abbandonare i loro sforzi intesi a realizzare un ingresso indipendente sul mercato per il periodo convenuto in cambio di un trasferimento di valore. Pertanto, i vantaggi limitati apportati da tali accordi non erano affatto in grado di neutralizzarne o anche solo di controbilanciarne gli effetti negativi sul gioco della concorrenza.

274.

Ciò è a maggior ragione vero in quanto, come è stato parimenti indicato, anche se non si sa se i produttori di farmaci generici sarebbero potuti entrare nel mercato in modo indipendente in assenza degli accordi, poiché l’esito delle controversie in materia di brevetto fra la GSK e i produttori di farmaci generici è incerto, ciò che conta non è l’ingresso ad ogni costo dei produttori di farmaci generici nel mercato bensì il fatto che tale ingresso si realizzi o non si realizzi a causa del libero gioco della concorrenza e non a causa di un comportamento abusivo da parte della GSK diretto inoltre ad eliminare qualsiasi concorrenza sul mercato rilevante  ( 222 ). Non spetta infatti all’impresa in posizione dominante stabilire il modo in cui i suoi concorrenti sono autorizzati ad entrare nel mercato e sostituire così il libero gioco della concorrenza con una riorganizzazione del mercato effettuata sotto il suo controllo  ( 223 ).

iii)

Conclusione

275.

Discende da tali considerazioni che, in sede di esame dell’esistenza di un abuso di posizione dominante, un’autorità garante della concorrenza o un giudice competente deve tenere conto di eventuali vantaggi derivanti dalla pratica interessata, indipendentemente dalla circostanza che la realizzazione dei medesimi sia rientrata o meno nelle intenzioni degli operatori coinvolti. Simili vantaggi possono tuttavia giustificare azioni atte ad essere sanzionate dal divieto di cui all’articolo 102 TFUE solo se l’impresa in posizione dominante dimostra che esse neutralizzano gli effetti dannosi della pratica sul gioco della concorrenza sui mercati interessati. Il fatto che diversi accordi di composizione amichevole conclusi dal titolare di un brevetto con produttori di farmaci generici prevedano un ingresso controllato di tali produttori nel mercato, il quale procura ai consumatori vantaggi limitati, non è tuttavia idoneo a soddisfare tali condizioni, se tali accordi hanno inoltre per effetto l’eliminazione di una concorrenza effettiva tramite la soppressione della totalità o della maggior parte delle fonti esistenti di concorrenza potenziale, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.

VI.

Conclusione

276.

Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere nei seguenti termini alle questioni pregiudiziali del Competition Appeal Tribunal (Tribunale competente in materia di concorrenza, Regno Unito):