Enligt dessa föreskrifter kan en läkare, mot erläggande av en särskild inlösningsavgift, begära och få tillgodoräkna sig som pensionsgrundande de anställningsperioder som fullgjorts i statlig tjänst eller hos en offentligrättslig juridisk person i egenskap av fast eller tillfälligt anställd tjänsteman eller läkare med månadslön eller dagersättning, samt de anställningsperioder som fullgjorts i det militära i reserven eller som privatpraktiserande läkare. Inlösningsavgiften motsvarar 5 procent av den månadslön som uppbars av den berörde vid den tidpunkt begäran inlämnades multiplicerad med det antal månader som motsvarar de godkända anställningarnas varaktighet.

Såväl den första begäran som det sista överklagandet avslogs med motiveringen att förutom i ett begränsat antal undantagsfall, vilka inte gällde sökanden, får inte anställningsperioder som fullgjorts i utlandet tillgodoräknas som pensionsgrundande enligt de nationella föreskrifterna om pension till fast anställda läkare vid IKA. Överklagandet av avslagsbeslutet har befunnits vara ogrundat och överklagandet har avvisats genom beslut av andra avdelningen i Elegktiko Synedrio (Grekland).

Joannis Vougioukas överklagade beslutet och yrkade att detta skulle undanröjas av samma domstols plenarförsamling, som av denna anledning har inkommit med begäran om förhandsavgörande avseende vissa frågor som hänför sig till tolkningen av artiklarna 48 och 51 i EEG-fördraget och giltigheten av artikel 4.4 i rådets förordning (EEG) nr 1408/71 av den 14 juni 1971, om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare och deras familjer flyttar inom gemenskapen (nedan kallad förordningen).

I den lydelse som fastställts genom rådets förordning (EEG) nr 2001/83 av den 2 juni 1983, om ändring och uppdatering av dels förordning (EEG) nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom gemenskapen, dels förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT 1983, nr L 230, s. 6).

1)Med hänsyn till att de fast anställda läkarna vid IKA under sin anställningstid ibland kan placeras i ledningen för de medicinska avdelningar vid IKA vilka de leder, eller kan delta i medicinska kommittéer i första eller andra instans i denna byrå, och att de då inom ramen för de uppgifter som de anförtrotts i ovan angiven mening kan komma att fatta beslut som anknyter till IKA: s mål och verksamhet,

a)skall dessa läkare av denna anledning anses som statligt anställda i den mening som detta begrepp används i förordning nr 1408/71 (artikel 4.4), det vill säga såsom utövare av offentlig makt, ochb)är det tillräckligt för att de skall anses som statligt anställda att de har haft möjligheten att inneha sådana tjänster eller är det nödvändigt att de verkligen har innehaft en sådan tjänst, om än endast en gång, under sin yrkesverksamma tid?

I artikel 48 i fördraget föreskrivs att fri rörlighet för arbetstagare gäller inom gemenskapen, vilket enligt artikelns andra punkt innebär att all diskriminering av arbetstagare från medlemsstaterna på grund av nationalitet skall avskaffas vad gäller anställning, lön och övriga arbets-och anställningsvillkor. I punkt 4 fastslås att bestämmelserna i denna artikel skall inte tillämpas på offentlig tjänst.

Artikel 51 å sin sida ålägger rådet att i fråga om social trygghet besluta om sådana åtgärder inom den sociala trygghetens område som är nödvändiga för att genomföra fri rörlighet för arbetstagare och därvid särskilt införa ett system som tillförsäkrar migrerande arbetstagare och deras familjemedlemmar att

a)alla perioder som beaktas enligt lagstiftningen i de olika länderna läggs samman för förvärvande och erhållande av rätten till förmåner och för beräkning av förmånernas storlek,b)förmånerna betalas ut till personer bosatta inom medlemsstaternas territorier.

Slutligen undantas genom artikel 4.4 i den förordning som rådet har antagit för att verkställa denna förpliktelse särskilda system för statligt anställda och personer som behandlas som sådana från sagda förordnings materiella tillämpningsområde.

Sökanden stöder den tolkning som den nationella domstolen har framfört, enligt vilken begreppet statligt anställd skall förstås i enlighet med artikel 4.4 i förordningen såsom de som enligt domstolens rättspraxis utesluts från den fria rörligheten för arbetstagare. Frankrikes regering har tillagt att de fast anställda läkarna vid IKA i det i frågavarande fallet inte kan anses som statligt anställda på sätt som avses i artikel 4.4 i förordningen, såvida de inte innehar befattningar som innefattar myndighetsutövning.

IKA har understrukit att i förordningen används begreppet statligt anställd i vid mening, och inte enbart omfattande statligt anställda utan även personer som behandlas som sådana, såsom anställda i offentlig tjänst eller i lokal förvaltning och att i vart fall endast den nationella lagstiftaren har behörighet att inrätta särskilda system för alla eller vissa av dessa personalkategorier.

Greklands regering har tillagt att den av tre anledningar motsätter sig den nationella domstolens restriktiva tolkning av artikel 4.4 i förordningen. För det första, att som en följd av olikheter i lydelsen av fördraget och förordningen omfattar de särskilda system som undantas från förordningens materiella tillämpningsområde inte endast statligt anställda utan även personer som behandlas som sådana, såsom anställda i statliga organ eller företag, som oberoende av vilka arbetsuppgifter de utför omfattas i enlighet med den nationella lagstiftningen av ett system för social trygghet som är annorlunda än det som gäller övriga arbetstagare. För det andra, på grund av att de båda bestämmelserna åsyftar olika saker. I artikel 48.4 regleras tillträde till tjänster, medan i artikel 4.4 i förordningen avses de personer vilka redan är anställda inom den offentliga förvaltningen och för vilka systemet för social trygghet skiljer sig från det som gäller övriga arbetstagare. Slutligen skulle ett användande av ett funktionskriterium vid tolkningen av artikel 4.4 i förordningen utmynna i den ologiska slutsatsen att bland arbetstagare som omfattas av samma system för social trygghet skulle endast vissa kunna få tillgodoräkna sig försäkringsperioder som fullgjorts i andra medlemsstater. I andra hand har regeringen gjort gällande att de arbetsuppgifter som utförs av de fast anställda läkarna vid IKA har samband med beslutsprocessen i offentlig tjänst, vilket skulle innebära en medverkan i myndighetsutövning, och för att en sådan medverkan skall anses föreligga, skulle det vara tillräckligt att den berörde hade möjlighet att en dag inneha en befattning av denna typ.

Den nationella domstolens argumentation kan inte godtas, trots att den förefaller grunda sig på ett påstående i ett uttalande i domen i målet Lohmann

Dom av den 8 mars 1979, Lohmann (129/78, Rec. s. 853, punkt 3). Generaladvokaten Mancini konstaterar t sitt förslag till avgörande i målet mellan kommissionen och Frankrike, dom av den 3 juni 1986 (307/84, Rec. s. 1725), att detta uttalande har karaktären av ett olyckligt förbiseende.

med anställning i offentlig tjänst i den mening som avses i artikel 48.4, vilka undantas från tillämpningsområdet för samma artikels första, andra och tredje punkt, menas det slag av anställning som direkt eller indirekt innefattar myndighetsutövning och där arbetsuppgifterna syftar till att bevaka statens eller andra offentliga inrättningars allmänna intressen, och som förutsätter att innehavarna av dessa tjänster är särskilt solidariska med staten samt att det ömsesidiga förhållande av rättigheter och skyldigheter föreligger vilket utgör grunden för ett medborgarskap. Endast de anställningar är undantagna som med hänsyn till de uppgifter och ansvarsområden som är knutna till dem kan anses överensstämma med de särskilda administrativa arbetsuppgifter som ovan beskrivits.

För texten i sin helhet se dom av den 27 november 1991, Bleis (C-4/91, Rec. s. I-5627, punkt 6).

Denna strikta tolkning av begreppet anställning i offentlig tjänst är av gemenskapsrättslig beskaffenhet och är inte tillämplig annat än i fråga om tillträde till anställningar, eftersom — vilket vi vet — en medlemsstat efter det att den tillåtit andra medlemsstaters medborgare att inneha dessa tjänster inte längre kan behandla dem på ett diskriminerande sätt i fråga om lön eller andra arbetsvillkor.

Dom av den 16 juni 1987, kommissionen mot Italien (225/85, Rec. s. 2625, punkt 11).

Gemenskapsrätten inskränker sig till en samordning av medlemsstaternas lagstiftning. Medlemsstaterna har ensamma behörighet att reglera sina system för social trygghet, och domstolen har vid ett flertal tillfällen understrukit att det åligger varje medlemsstat att fastslå villkoren för rätten eller skyldigheten att ansluta sig till ett system för social trygghet eller till en viss del av ett sådant, så länge detta inte sker på ett sätt som innebär diskriminering mellan medborgare i det aktuella landet och andra medlemsstater.

Dom av den 25 februari 1986, De Jong (254/84, Rec. s. 671, punkt 13), och dom av den 24 september 1987, De Rijke (43/86, Rec. s. 3611, punkt 12).

Såsom framgår av ett mål som domstolen nyligen har avgjort, kan medlemsstaterna göra bruk av denna behörighet för att exempelvis besluta att yrkesmilitärer — det vill säga en personalkategori som utan tvivel kan anses inneha anställning i offentlig tjänst — skall omfattas dels av ett särskilt system för social trygghet för statligt anställda, dels i fråga om hälsovård av samma allmänna sjukoch invaliditetsförsäkringssystem som för arbetstagare.

Dom av den 24 mars 1994, Van Poucke (C-71/93, Rec. s. I-1101).

Således kan den slutsatsen dras att med begreppet statligt anställd, i den mening det förekommer i artikel 4.4 i förordningen, skall förstås alla anställda i offentlig tjänst för vilka den nationella lagstiftaren har inrättat ett särskilt system för social trygghet som dessa är skyldiga att ansluta sig till.

Utgår man ifrån denna tolkning är det inte nödvändigt att undersöka om läkarna vid IKA i det konkreta fallet ägnar sig åt myndighetsutövning.

om det räcker för att ett system för social trygghet skall betraktas som särskilt att det omfattar statligt anställda eller att det hänför sig till ett gällande system för social trygghet för statligt anställda i en medlemsstat, eller

Enligt Tysklands och Frankrikes regering och enligt kommissionen är den omständigheten att det rör sig om ett särskilt system som omfattar statligt anställda och som innehåller bestämmelser som tydligt skiljer sig ifrån de bestämmelser som reglerar det allmänna systemet tillräcklig för att undanta detta system från förordningens materiella tillämpningsområde.

Enligt Greklands regering räcker det att ett system för sociala trygghetsförmåner omfattar statligt anställda eller hänför sig till ett i en medlemsstat gällande system för social trygghet för statligt anställda för att det skall vara att betrakta som särskilt i den mening som anges i förordningens artikel 4.4.

För att ett särskilt system för statligt anställda i den mening som avses i artikel 4.4 i förordningen skall föreligga, räcker det således att den nationella lagstiftaren har inrättat ett system för social trygghet som skiljer sig från det allmänna systemet, och att det omfattar alla eller enbart särskilda kategorier av statligt anställda, eller, som i detta fall, hänvisar till ett i medlemsstaten befintligt system för social trygghet för statligt anställda. Såsom redan framgått ovan är det enda villkor medlemsstaterna måste uppfylla vid regleringen av dessa system att ingen diskriminering sker av andra medlemsländers medborgare i förhållande till det egna landets medborgare.

Vad gäller den förstnämnda principen har sökanden vidhållit att det enda undantag som anges i fördraget finns i artikel 48.4, i vilken föreskrivs — i enlighet med domstolens rättspraxis — att endast de anställningar som innefattar myndighetsutövning är uteslutna från artikelns tillämpningsområde samt att artikeln endast är tillämplig på tillträde till vissa offentliga tjänster och inte på personer som redan arbetar inom förvaltningen. Därmed är den ifrågavarande bestämmelsen oförenlig med fördraget, eftersom dess till— lämpningsområde är mer betydande, då det omfattar de statligt anställda som är anslutna till särskilda system för social trygghet, såsom sjukhusläkare, vilket inte framgår av undantaget i artikel 48.4.

Vad gäller principen om samordning av lagstiftning borde statligt anställda och personer som behandlas som sådana — vare sig de är anslutna till ett allmänt system för social trygghet eller till ett särskilt system — på samma sätt som övriga arbetstagare ha rätt att dra nytta av principerna om fri rörlighet och samordning av de nationella lagstiftningarna avseende system för social trygghet, under förutsättning att artikel 51 inte anger något undantag. I annat fall skulle rådet i praktiken kunna begränsa den grundläggande rätten till fri rörlighet för vissa kategorier av arbetstagare.

Slutligen har sökanden tillagt att även om rådet skulle tillerkännas en befogenhet att införa undantag, såsom det som framgår av artikel 4.4 i förordningen, så skulle dessa undantag ändå behöva underbyggas av objektiva och tungt vägande skäl, och några sådana finns i detta fall inte angivna i förordningen.

IKA, rådet och Tysklands regering anser av samma skäl att den omtvistade bestämmelsen är giltig.

Rådet har avslutningsvis bekräftat att detta sistnämnda antagande fordrar att tilläggsbestämmelser för samordning antas, och att ett förslag från kommissionen nyligen har inkommit till rådet avseende ändringar av förordning nr 1408/71, enligt vilka de särskilda systemen för statligt anställda skall omfattas av dess tillämpningsområde.

Förslag till förordning (EEG) av rådet som ändrar förordning nr 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjer flyttar inom gemenskapen, och förordning (EEG) nr 574/72 om tillämpning av förordning (EEG) nr 1408/71 (EGT 1992. C. 46. s. 11.

Slutligen har kommissionen gjort gällande att den bestämmelse genom vilken de särskilda systemen för statligt anställda undantas från det materiella tillämpningsområdet för artikel 4.4 i förordningen är att betrakta som en lucka i lagen, som kan förväntas bli fylld då det förslag som framlagts för rådet har blivit antaget.

Se fotnot 10.

För det första skulle en ogiltigförklaring inte leda till varken en samordning av medlemsstaternas särskilda system för statligt anställda eller att bestämmelserna i förordningen skulle bli direkt tillämpliga i de fall de inte tidigare varit det.

I första hand, som rådet och Frankrikes regering har gjort gällande i sina yttranden, omfattas statligt anställda och personer som behandlas som sådana av tillämpningsområdet för artikel 2.3 i förordningen om de är eller har varit omfattade av lagstiftningen i en medlemsstat där förordningen är tillämplig. Vidare medges i artikel 15.2 i förordning nr 574/72 att de försäkringsperioder som fullgjorts enligt en medlemsstats särskilda system för statligt anställda skall anses som sådana försäkringsperioder som får tillgodoräknas vid en sammanläggning, om dessa perioder beaktats i denna medlemsstats lagstiftning för vilken förordningen gäller. Även om en migrerande arbetstagare har omfattats av ett särskilt system för statligt anställda, kommer hans pensionsrättigheter i vart fall inte att begränsas om han kan komma i åtnjutande av denna bestämmelse. I andra hand, i det fallet ett särskilt system för statligt anställda är fullständigt slutet, — det vill säga ett tillgodoräknande av inbetalningsperioder som fullgjorts enligt ett särskilt system utesluts — kan en migrerande arbetstagare se sina pensionsrättigheter inskränkas genom att han i så fall vägras att tillgodoräkna sig anställningsperioder fullgjorda i en annan medlemsstat. Då emellertid en nationell bestämmelse av denna beskaffenhet även leder till att de arbetstagare som inte lämnat sitt land inte får tillgodoräkna de inbetalningsperioder som de fullgjort enligt ett allmänt system, måste slutsatsen bli att den skada som den migrerande arbetstagaren i ett sådant fall åsamkas inte orsakas av utövandet av rätten till fri rörlighet.

Det står klart att sökandens pensionsrättigheter har inskränkts genom att han har gjort bruk av sin rätt till fri rörlighet. I det fall han i stället för att resa till Tyskland och arbeta hade stannat kvar i sitt hemland och tjänstgjort om än endast som privatpraktiserande läkare innan han började arbeta vid IKA, hade han — under förutsättning av att inlösningsavgiften erlagts — haft rätt att tillgodoräkna sig denna period, vilket i det föreliggande fallet vägrats honom.

I detta avseende skall det påpekas att i enlighet med den princip som kan utläsas ur domstolens rättspraxis har den omständigheten att sökanden inför den nationella domstolen är grekisk medborgare inte någon inverkan på tillämpningen av principen om icke-diskriminering. I själva verket är alla medborgare inom gemenskapen som gjort bruk av rätten till fri rörlighet för arbetstagare och som är yrkesverksamma i en annan medlemsstat omfattade av tillämpningsområdet för artikel 48 i fördraget

Dom av den 23 februari 1994, Scholz (C-419/92, Rec. s. I-505, punkt 9).

Det är lätt att visa att den grekiska lagstiftning som reglerar rätten till pension för de av IKA anställda läkarna innehåller en dold diskriminering, som förefaller att drabba medborgare i andra medlemsstater hårdare än grekiska medborgare på så sätt att bland de läkare som kommer att begära tillgodoräknande av perioder som fullgjorts vid andra inrättningar än IKA, kommer en majoritet av dem som har arbetat i Grekland att vara medborgare i denna stat, medan majoriteten av dem som kommer att ha arbetat utanför Grekland kommer att vara medborgare i någon av de andra medlemsstaterna.

Om endast de perioder som har fullgjorts enligt andra system för statligt anställda och personer som behandlas som sådana erkänns som pensionsgrundande enligt den nationella bestämmelsen, skulle man kunna tänka sig att den syftar till att bevara den ekonomiska jämvikten i de nationella systemen för statligt anställda. Då emellertid inte endast perioder som fullgjorts i statlig tjänst eller hos en offentligrättslig juridisk person utan även perioder av verksamhet som privatpraktiserande läkare beaktas i det ifrågavarande grekiska systemet, anser jag att det främsta syftet med denna bestämmelse är att undvika att de pensionsrättigheter inskränks som läkare som inträder i tjänst vid IKA har förvärvat. Om detta är regelns syfte, finns det inget objektivt skäl som rättfärdigar att perioder som fullgjorts i en annan medlemsstat av en läkare som utnyttjat rätten till fri rörlighet inte får tillgodoräknas på samma sätt som perioder som fullgjorts i Grekland.