Fossi, der er italiensk statsborger og bor i Italien, arbejdede ved Sudetenlåndische Bergbau AG (en tysk mine i Sudeterne) fra den 1. juni 1942 til den 1. juli 1943, i hvilket tidsrum han var omfattet af den lovpligtige forsikring mod invaliditet og alderdom ved Sudetendeutsche Knappschaft (den dengang kompetente institution for social sikring af minearbejdere i Sudeterne).

På grundlag af de forsikringsperioder, som Fossi har tilbagelagt i sit hjemland, har den kompetente italienske institution udbetalt Fossi en invalidepension siden 1958. Sagsøgte i hovedsagen (herefter benævnt sagsøgte) tildelte ganske vist også Fossi minearbejderpension på grund af total uarbejdsdygtighed med virkning fra den 1. februar 1970 (datoen for Fossi's indgivelse af pensionsansøgning) og i medfør af Reichsknappschaftsgesetz (RKG) § 47, men institutionen undlod at udbetale den nænvte pension under henvisning til, at den var suspenderet efter reglerne i RKG § 105 ff, fordi den pågældende kun havde arbejdet og været forsikret uden for grænserne for Forbundsrepublikken Tysklands nuværende område.

Fossi's klage, sagsanlæg og appel førte ikke til noget resultat; Sozialgericht og Landessozialgericht fandt, at pensionen efter RKG § 105, stk. 1, nr. 1 er suspenderet, så længe den pågældende er bosat uden for RKG's anvendelsesområde, og at fællesskabsrettens socialregler ikke er til hinder for, at RKG's bestemmelser om suspension af ydelser finder anvendelse. Sagsøgeren i hovedsagen (herefter benævnt sagsøgeren) indgav herefter appel (Revision) til Bundessozialgericht, idet han på ny gjorde gældende, at den i bilagene til forordning nr. 1408/71 indeholdte begrænsning af princippet i artikel 10, stk. 1 strider mod EØF-traktatens artikel 48 ff, og at den anfægtede afgørelse medfører, at udenlandske statsborgere udsættes for forskelsbehandling.

Bundessozialgericht, der fandt, at afgørelsen af hovedsagen forudsætter anvendelse af visse fællesskabsretlige bestemmelser, besluttede ved kendelse af 29. juni 1976 at udsætte sagen og i medfør af EØF-traktatens artikel 177 at forelægge Domstolen nedenstående præjduicielle spørsmål:

Artikel 8 i forordning nr. 3 lyder således:

Det danske socialministeriums oversættelse af februar 1962.

Artikel 3, stk. 1 i forordning nr. 1408/71 har følgende ordlyd:

Artikel 10, stk. 1 i forordning nr. 1408/71 er således affattet:

Samme forordnings bilag V B 1, litra b) bestemmer:

I forelæggelseskendelsen har Bundessozialgericht navnlig henvist til følgende:

Forelæggelseskendelsen er indgået til Domstolen den 6. august 1976.

I medfør af artikel 20 i protokollen vedrørende EØF-Domstolens statut er der indgivet skriftlige indlæg af regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland, re-præsenteret af professor K. Jantz og hr. M. Seidel som befuldmægtigede, af regeringen for Den italienske Republik, re-præsenteret af ambassadør A. Maresca og avvocato dello Stato A. Marzano som befuldmægtigede, og af Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af sin juridiske konsulent N. Koch som befuldmægtiget.

På grundlag af den refererende dommers rapport og efter at have hørt generaladvokaten har Domstolen besluttet at indlede den mundtlige forhandling uden forudgående bevisførelse.

Regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland har først nærmere forklaret vedrørende den tyske lovgivning om overtagelse af pensionskrav (Fremdrenten) samt om pensioner, der tildeles visse grupper af personer med bopæl i udlandet (Auslandsrenten). Der er hjemmel for, at flygtninge eller udviste personer, som ikke længere kunne få udbetalt deres erhvervede sikringsydelser eller de ydelser, som var under erhvervelse, fordi de kompetente forsikringsinstitutioner, som de havde været tilknyttet, ikke længere eksisterede eller befandt sig uden for forbundsområdet, nu kan gøre deres krav gældende over for den forsikringsinstitution i Forbundsrepublikken, der er kompetent under hensyn til deres bopæl. Med denne ligestilling tilsigtedes det at lette de pågældendes erhvervsmæssige og sociale integration i Forbundsrepublikkens samfund og erhvervsliv. Men den omstændighed, at lovgiver for at fremme dette mål valgte at løse spørgsmålet om skadesløsholdelse ved hjælp af retsregler inden for den sociale sikring kan ikke medføre, at Auslandsund Fremdrentengesetz mister sin karakter at en lov af skadesløsholdelse for visse byrder, der er opstået som følge af krigen.

Det opstillede mål forklarer, at overtagelsen kun skulle ske i de tilfælde, hvor de pågældende rettighedshavere — tyskere eller ikke-tyskere — havde taget bopæl i Forbundsrepublikken. De, som efter krigen havde etableret sig uden for forbunds-området, bidrog nemlig ikke ved deres arbejde til genopbygning af den tyske økonomi og den tyske stat.

Til gunst for de tyske statsborgere, der var bosat i udlandet — og her var der navnlig tænkt på dem, som var blevet forfulgt under det nationalsocialistiske re-gime — indførte Fremdrenten und Auslandsrentengesetz imidlertid en ordning, der skulle afbøde de værste konsekvenser, men som var helt atypisk og fremmed for det tyske pensionsretlige system; desangående blev det udtrykkelig fastslået, at disse ydelser ikke er en del af socialsikringssystemet (de udgifter, som ordningen medførte for sikringsinstitutionerne, blev dækket af forbundsbudgettet).

Den løsning, som den tyske lovgiver således valgte, blev accepteret i udlandet, og alle de lande, med hvilke Forbundsrepublikken har indgået overenskomster om social sikring, tilsluttede sig forbundsregeringens synspunkt.

Fremdrenten- und Auslandsrenten-Neuregelungsgesetz af 25. februar 1960 (in extenso: lov om ændring af reglerne for overtagne pensioner og for pensioner, der er tildelt visse grupper af personer bosat i udlandet, samt om tilpasning af pensionsforsikringen i Berlin til lov om ændring af reglerne for arbejdstageres pensionsforsikring, samt til lov om ændring af reglerne for pensionsforsikringen af funktionærer — BGBl. (lovtidende) I, s. 93). Ved vedtagelsen af en ændringslov, som tilsigtede at forbedre flygtningenes og de udviste personers retsstilling, gennemførte lovgiver konsekvent princippet om, at de skulle integreres i de sikrede grupper i Forbundsrepublikken. Dette måtte nødvendigvis medføre en vis ændring i retsstillingen, når de berettigede opholdt sig i udlandet. Den konsekvente anvendelse af integrationsprincippet krævede, at man på forhånd gav de personer, der boede i udlandet, og som havde tilbagelagt forsikringsperioder uden for Forbundsrepublikkens område, meddelelse om de ydelser, som de ville få tildelt, såfremt de flyttede deres bopæl til forbundsområdet. Således anerkendtes den tilsvarende principielle forpligtelse for Forbundsrepublikkens sikringsinstitutioner til at udbetale disse personer ydelser, men den faktiske udbetaling heraf blev erklæret for suspenderet, sa længe de pågældende bor i udlandet. Den nævnte ordning berørte ikke grundsætningerne § 9 i Fremdrenten- und Auslandsrentengesetz.

Det stedlige anvendelsesområde for forordning nr. 3 og 1408/71, som blev vedtaget for at lette de vandrende arbejdstageres frie bevægelighed inden for Fællesskabet, svarer til området for Det europæiske økonomiske Fællesskab. Det stedlige anvendelsesområde for rettighederne vedrørende fri bevægelighed og Fællesskabets ordning for sammenlægning af samtlige perioder, der er tilbagelagt i medfør af de nationale lovgivninger med henblik på erhvervelse af ret til social sikringsydelser og for beregningen heraf, kan ikke begrænses, men ej heller modsætningsvis udvides ved lovregler vedtaget at medlemsstaterne.

Heraf følger, at når den tyske lovgivning om pensionsforsikring på tidspunktet for vedtagelsen af forordning nr. 3 anerkendte, at perioder tilbagelagt før 1945 uden for Forbundsrepublikken Tysklands område kunne tages i betragtning, kan anvendelsen af forordning nr. 3 og 1408/71 ikke, under hensyn til deres stedlige anvendelsesområde som fastsat ved Rom-traktaten, føre til, at zonen med fri bevægelighed i visse tilfælde udvides. Dersom det i modsætning til den ovenfor udtrykte tvivl antages, at det stadig er foreneligt med Fællesskabets grundlæggende tanke, at en person, uden at skulle påberåbe sig den frie bevægeligheds rettigheder, begunstiges i medfør af forsikringsperioder, som han tidligere har tilbagelagt i en anden medlemsstat, ville en udvidelse af en sådan fordel via fællesskabsretten til forsikringsperioder, der er tilbagelagt før Fællesskabets oprettelse på omrader uden for den pågældende medlemsstat, utvivlsomt ligge uden for Fællesskabets målsætninger og formålet med den frie bevægelighed.

Under alle omstændigheder er det særdeles tvivlsomt, om en arbejdstager, der aldrig har gjort brug af sin ret til at bevæge sig frit, kan påberåbe sig den grundsætning om ligebehandling, som opstilles af forordning nr. 3 og 1408/71. I motiverne til forslaget om den fremtidige forordning nr. 1408/71 definerede Kommissionen på relevant måde det personelle anvendelsesområde fra forordningen, idet det udtaltes, at den kun skulle gælde for personer, der flytter inden for Fællesskabet.

De i RKG § 108 c indeholdte regler dækkes efter den tyske regerings formening ikke af Fællesskabets begreb for social sikring. De regulerer nemlig byrder opstået som følge af krigen, der, ganske i overensstemmelse med den grundlæggende tanke i artikel 2, stk. 3 i forordning nr. 3 eller i artikel 4, stk. 4 i forordning nr. 1408/71, udelukkes fra området for social sikring. Hertil kommer, at § 108 c ikke hjemler den, som paragraffen har til formål at begunstige, et retskrav, men overlader det til den kompetente institution at foretage et pligtmæssigt skøn over, hvorvidt ydelsen skal tildeles. Endelig viser tilblivelsen af forordning nr. 3 og 1408/71 på sin side også, at særreglen i § 108 c ikke dækkes af Fællesskabets begreb for social sikring. Da forordning nr. 3 blev vedtaget, vidste de andre medlemsstater, at forbundsregeringen ved Fremdrenten- und Auslandsrentengesetz havde beskyttet flygtningene og de udviste personer med bopæl på forbunds-området, hvorimod der for personer med bopæl uden for forbundsområdet ikke fandtes nogen restriktiv særordning, der ifølge sin karakter lignede forsorg. Forbundsregeringen havde således ingen grund til herefter, udover den undtagelse til fordel for den i bilag G I A 2 i forordning nr. 3 indsatte grundregel, at kræve, at der i bilag VB 1, litra b) i forordning nr. 1408/71 gjordes undtagelse fra princippet om ligebehandling.

Men selv om det måtte antages, at § 108 c henhører under den sociale sikring, dækkes den ikke af fællesskabsordningen. Paragraffen er et udtryk for en af de talrige ordninger, som typisk følger efter en krig. Regler om overtagelse af forsikringsbyrder viser sig nødvendige, hver gang institutionerne for social sikring på grund af geografiske ændringer eller flytning af befolkningsgrupper — i almindelighed som følge af en krig — er blevet delt, opløst eller overtaget af nye institutioner, eller hver gang erhvervede rettigheder eller rettigheder, der var under erhvervelse, ikke længere bliver indfriet af den sikringsinstitution, som oprindeligt havde været kompetent.

Den vandrende arbejdskrafts frie bevægelighed, således som den fremstilles i EØF-traktatens regler og i de forordninger, der er blevet vedtaget til deres gennemførelse, er derimod en fremtidsorienteret ordning, som skal muliggøre, at arbejdstagerne kan flytte inden for Fællesskabet. Den frie bevægelighed kan ikke have til formål at udvande, endsige faktisk ophæve de regler om fordeling af den sociale sikrings byrder, som definitivt skal afklare en fortidig situation. Denne opfattelse modsiges ikke af, at Fællesskabets system for social sikring også, i overensstemmelse med sin grundlæggende målsætning, skal omfatte forsikringsperioder, der er tilbagelagt før EØF-forordningernes ikrafttræden. Denne tilbagevirkende gyldighed har ikke til formal bagud at ændre reglerne om forsikringsbyrder med tilknytning til sådanne forsikringsperioder, således at deres overførsel skal reguleres anderledes, eller en anden fordeling indføres. Den omstændighed, at fælleskabslovgiver var klar over den omhandlede begrænsning, da han udstedte forordning nr. 3, fremgår af den nævnte forordnings bilag D og G, hvori det udtales, at reglerne om de pågældende forsikringsbyrder forbliver i kraft.

Der rejser sig uovervindelige juridiske problemer ved indpasningen af de omtvistede forsikringsperioder i en bestemt medlemsstats system for social sikring. Og at ændre en lovgivning om forsikringsperioder, der også regulerede de økonomiske vanskeligheder i forbindelse hermed, kræver nye økonomiske arrangementer. Forordning nr. 3 og 1408/71 berørte derfor ikke reglerne om forsikrings-byrder, hvad enten disse var vedtaget ensidigt eller på grundlag af en bilateral overenskomst. I det omfang sådanne regler ensidigt er blevet vedtaget af en medlemsstat, har de almindeligvis deres modstykke i den nationale ret i den tredjestat, med hvilken det ikke har været muligt at indgå den aftale, som i sig selv er nødvendig for at løse spørgsmålet om forsikrings-byrder. Med føje anførte Kommissionen derfor i motiverne til sit forslag til forordning, at reglerne i bilag II til forordning nr. 1408/71 kan indeholde forbehold med hensyn til ligebehandlingen, navnlig for at muliggøre bilaterale bestemmelser, der skal regulere andre spørgsmål end forordningen, hovedsageligt forskrifter om perioder tilbagelagt under krigen, hvis anvendelse på andre personer end dem, som de egentlig var forudset for, rejser utallige problemer.

Den italienske Republiks regering har først anført, at det præjudicielle spørgsmål ikke så meget angår muligheden for at supendere tildelingen af pensionen, fordi den berettigede er bosat i en anden medlemsstat, som udøvelsen af den skønsbeføjelse, der kan udøves over for de andre medlemsstaters statsborgere, og i henhold til hvilken det tyske forsikringsorgan kan udbetale pensionen til tyske statsborgere, endog selv om de bor i udlandet.

Det er absolut undtagelsen, at tyske pensionister er bosat i en anden medlems stat, hvorimod det er meget normalt og almindeligt for de andre borgere i Fællesskabet, der ikke har tysk statsborgerskab. Følgelig garanterer det af den tyske lovgiver anvendte kriterium ikke en virkelig ligebehandling, og man må henholde sig til den opfattelse hos Domstolen, hvorefter det er ulovligt at udøve en forskelsbehandling, der, uanset den bygger på andre kriterier end nationaliteten, rent faktisk fører til det samme resultat.

Den tvivl, som er rejst om, hvorvidt den pågældende pension kan anses for en socialsikringsydelse, forekommer ubegrundet, idet en sådan antagelse trænger sig på, når henses til indholdet og selve rækkevidden af ydelsen, dens samhørighed med ordningen for de berettigedes bidrag og benævnelsen af de kompetente administrative myndigheder, der skal træffe afgørelse om dens tildeling. Den italienske regering henviser til udtalelserne i sag 187/73, Callemeyn (Sml. 1973, s. 553).

Hvis det afvises, at fællesskabslovgivningen finder anvendelse i nærværende sag under henvisning til, at sagsøgeren er pensionist og ikke en arbejdstager, som faktisk har været beskæftiget i Tyskland, vil det stride med selve målsætningen i Fællesskabets retsorden og føre til en uberettiget forskelsbehandling.

I det omfang den undtagelse fra den almindelige grundsætning i artikel 10 i forordning nr. 1408/71, som hjemles i bilag V B 1, litra b), kun tager sigte på de ydelser, der skal udbetales efter ulykker eller i anledning af erhvervssygdomme, synes denne undtagelse ikke at kunne finde anvendelse i hovedsagen, hvor der er tale om en virkelig invaliditetsydelse. For øvrigt kan bestemmelserne i den afledte fællesskabsret hverken konkret berøre EØF-traktatens grundlæggende principper, såsom ligebehandlingsprincippet, eller bringe dem i fare. Ligeledes må man afvise den tanke, at de administrative myndigheders frie skøn skal tillægges afgørende betydning.

Bortset fra de foregående bemærkninger må det stillede spørgsmål besvares bekræftende, når henses til det almindelige og grundlæggende princip, som er fastslået i EØF-traktatens artikel 7. Det er nemlig nationaliteten og ikke bopælen, som har betydning i denne sag, og en anden løsning vil i praksis føre til, at der, i strid med de ledende grundsætninger i Fællesskabets retsorden, gives de andre medlemsstaters statsborgere en mindre gunstig behandling end den, som ville være mulig endog for tredjestaters statsborgere (der kan være de tidligere tyske statsborgere, som den pågældende nationale regel refererer sig til).

Den italienske regering minder om de overvejelser, som blev gjort gældende i dens skriftlige indlæg i sag 32/75, Cristini (Sml. 1975, s. 1085).

Kommissionen har bemærket, at Bundessozialgericht som målestok for, om suspensionsbestemmelserne i RKG § 105 ff generelt er forenelige med fællesskabsretten udelukkende anvender reglen om ligebehandling og ikke sikkerheden for, at ydelsen kan eksporteres til udlandet.

Et spørgsmål er imidlertid stadig tilbage: har den tyske lovgiver en originær ret til at hjemle eksport af ydelsen, fordi fællesskabsretten principielt ikke finder anvendelse på forsikringsperioder tilbagelagt uden for medlemsstaternes område, eller er den pågældende ret afledt, fordi gyldigheden af artikel 10 i hhv forordning nr. 3 og 1408/71, hvilken artikel omfatter disse forsikringsperioder, er suspenderet ved forskrifterne i nævnte forordningers bilag G I A 2 og V B, 1, litra b) inden for de grænser, som disse forskrifter sætter? Det af Bundessozialgericht anførte og selve det forelagte spørgsmål hviler på den stiltiende forudsætning, at Fossi's pensions-krav ligger inden for det stedlige anvendelsesområde for forordning nr. 3 og 1408/71.

Ingen af disse forordninger indeholder en udtrykkelig generel henvisning til det stedlige anvendelsesområde og giver der for ikke noget svar på spørgsmålet ved at kræve, at tidligere forsikringsperioder skulle være tilbagelagt pa den pågældende medlemsstats område for at blive taget i betragtning. I almindelighed er det kun berettiget at sige, at fællesskabsrettens anvendelsesområde er begrænset til medlemsstaternes område. Svaret kan derfor kun gives på grundlag af de almindelige principper i EØF-traktatens artikler 48-51. Det kan hævdes, at medlemsstaterne stadig har frihed til at bestemme omfanget af de sociale ydelser, da artikel 51 udtrykkeligt taler om sammenlægning af tidsrum, der i de forskellige nationale lovgivninger tages i betragtning. Mod den opfattelse kan det indvendes, at den frihed til at udstede forskrifter på området for den sociale sikring, der er overladt medlemsstaternes lovgivere, ikke bør indebære kompetence til at lovgive på det område, hvor fællesskabsretten gælder. Det ville imidlertid være tilfældet, dersom en medlemsstat i sin nationale lovgivning tog forsikringsperioder tilbagelagt uden for Fællesskabet i betragtning og således kunne forvandle disse til forsikringsperioder i fællesskabsretlig forstand, hvorved der ensidigt ville opstå retsvirkninger til skade for de andre medlemsstater.

I denne forbindelse er det interessant, at Kommissionen i motiverne til bilag V B 1, litra b) i forordning nr. 1408/71 indtog følgende standpunkt (dokument fra Bundestag V/3209 af 26. 7. 1968):

Generaladvokat Mayras' forslag til afgørelse i de forenede sager, 14, 15 og 16/72 (Heinze, Land Niedersachsen, Orts-krankenkasse Hamburg, Recueil 1972, 1117) går i samme retning.

Sluttelig kan spørgsmålet om de pågældende forordningers stedlige anvendelsesområde kun besvares på grundlag af de mål, der opstilles i EØF-traktatens artikel 48 ff. Sagsøgeren arbejdede i et område uden for Fællesskabet, og desuden gjorde han ikke brug af sin frihed til at bevæge sig inden for Fællesskabet.

Subsidiært har Kommissionen behandlet de spørgsmål, som opstår, når en udvidende fortolkning af det saglige anvendelsesområde foretrækkes. For eksempel konstaterede Domstolen i den førnævnte sag 187/73, at den ydelse falder ind under forsorgsbegrebet, navnlig fordi der mangler et klart defineret legalt krav, og fordi tildeling af ydelsen sker på grundlag af en individuel vurdering. Hvad der er vigtigt i sagsøgerens tilfælde, er ikke kravet på ydelsen men den udbetaling, som RKG — under fuld principiel anerkendelse af kravet — gør afhængig af de skøn, som den kompetente socialsikringsinstitution kan udøve.

Integrationen i tilhørsforholdet hos sikringsgruppen på Forbundsrepublikkens område synes naturligt at bevirke, at den sikrede bør have knyttet sig tæt til de ved lov oprettede organer for forsikring mod invaliditet og alderdom på forbundsområdet for at kunne gøre krav på ydelserne herfra. På baggrund af lovens målsætning er det logisk, at de pensioner, som svarer til forsikringsperioder tilbagelagt uden for RKG's anvendelsesområde, kun betales, når den berettigede bor fast i Forbundsrepublikken Tyskland, dvs. at han herved har integeret sig i den nationale sikringsgruppe.

Kommissionen understreger, at dersom man foretrak en sådan antagelse ved undersøgelsen af forordningernes anvendelsesområde, som antog en udvidende fortolkning af disse, måtte det forelagte spørgsmål for eksempel besvares med, at den ligebehandlingsregel, der omhandles i artikel 8 i forordning nr. 3 og artikel 3, stk. 1 forordning nr. 1408/71 ikke, hvad angår anvendelsen af den nationale lovgivning, som er omtalt i de allerede nævnte bilag og vedrører betaling af pensioner til berettigede med bopæl uden for Forbundsrepublikken Tyskland, gælder i det omfang, hvor udbetalingen er afhængig af et skøn udøvet af den kompetente socialsikringsinstitution, og hviler på en individuel vurdering af omstændighederne i den konkrete sag.

Hvis man derimod følger den fortolkning af de to forordninger — som Kommissionen foretrækker — at der må opstilles en begrænsning om, at forsikringsperioderne skal være tilbagelagt inden for Fællesskabet, kan det forelagte spørgsmål for eksempel besvares således:

I retsmødet den 1. februar 1977 er der afgivet indlæg af regeringen for Forbundsrepublikken Tyskland, repræsenteret af professor K. Jantz og M. Seidel som befuldmægtigede, og af Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, repræsenteret af N. Koch som befuldmægtiget.

Generaladvokaten har fremsat sit forslag til afgørelse i retsmødet den 8. marts 1977.