Ved stævning af 27. november 1978 har firmaet L. C. Nungesser og Kurt Eisele anlagt sag med påstand om delvis annullation af Kommissionens beslutning nr. 78/823 om en procedure i henhold til artikel 85 i EØF-traktaten (IV/28.824 — forædlerrettigheder — såsæd af majs).

Denne særdeles indviklede sag gør det nødvendigt at anlægge adskillige betragtninger samt anvende principper inden for det meget specielle område for rettigheder vedrørende planteforædling. Sagen kræver en indledende forklaring, der utvivlsomt kan forekomme lidt lang, men som jeg har fundet nødvendig, dels for forståelsen af sagens omstændigheder, dels for den løsning, jeg vil foreslå.

Inden behandlingen af sagen findes det nødvendigt at definere et vist antal termer, der anvendes af såvel de nationale som Fællesskabets lovgivningsmyndigheder på såsædområdet, især i relation til industriel og kommerciel ejendomsret, forbrugerbeskyttelse, forsyningssikkerhed og handelens struktur.

Mens der ingen problemer er i henseende til formaliteten, og den anvendte procedure til udstedelse af beslutningen ikke har givet anledning til fremsættelse af noget særligt klagepunkt, forholder det sig anderledes med selve realiteten.

Før jeg går i gang med at behandle parternes anbringender og argumenter, skal jeg fremsætte følgende bemærkninger:

De tal, der er anført som FAO-indeks for de enkelte sorter, repræsenterer en modningsskala; de varierer for én og samme sort alt efter klimaet. FAO-indekstallet for Tyskland en generelt 40 points lavere end Frankrigs-indekset for samme sort. Der er i Tyskland forbud mod at omsætte majssorter, der uden for Tyskland har et FAO-indeks på over 400 (sen modning). I øvrigt har disse forskelle ikke betydning for den foreliggende sag.

Under sagens behandling har det vist sig, at en af Eisele-sorterne, Inra 190 — Inraexpreß var streget på sortslisten, da perioden for optagelse på såvel den tyske som den franske sortsliste var udløbet. I virkeligheden erklærede L. C. Nungesser og Eisele i Forbundsrepublikken i december 1975, at de gav afkald på godkendelse i 1971, da sorten var overgået af andre sorter af bedre kvalitet. Sorten udgik derefter den 31. december 1976. Godkendelsen af sorten udløb ligeledes i Frankrig den 4. januar 1977. I overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 70/457 er sorten ikke optaget i den fælles sortsliste, der blev offentliggjort den 27. februar 1978.

Som det med rette udtrykkes af sagsøgerne, forbød Kommissionens beslutning (udstedt i september 1978) [således] noget, som under alle omstændigheder ikke længere var tilladt i medfør af andre bestemmelser.

Det kan næppe være Kommissionens opgave at bringe overtrædelser, som blev begået tidligere til ophør. Sådanne overtrædelser kan højst belægges med bøde. For at få den tilsigtede virkning skal Kommissionens beslutninger om at nægte fritagelse efter min mening kun rette sig mod aftaler som endnu bar virkning, når beslutningerne udstedes, ellers ville bestemmelsen de implicerede parter skal straks bringe de fastslåede overtrædelser til ophør...; de skal straks afstå fra enhver retlig eller faktisk handling... ikke have nogen praktisk betydning. Alene af den grund bør beslutningen annulleres for så vidt angår sorten Inra 190 — Inraexpreß.

Den berørte såsæd er ubestrideligt et langbrugsprodukt, der for så vidt angår produktion og handel, gøres til genstand for aftaler, vedtagelser og samordnet praksis i henhold til artikel 85, stk. 1, eller artikel 86 i den i artikel 1 i forordning nr. 26 anførte betydning.

Kommissionen fandt ifølge beslutningen, at forudsætningerne i forordningens artikel 2, stk. 1 og 2, for at nægte at lade aftalerne omfatte af artikel 85, stk. 1, var opfyldt og især, at aftalerne ikke var nødvendige for at nå de i artikel 39 nævnte mål. Vurderingen af denne betragtnings berettigelse falder i vid udstrækning sammen med afvisningen af fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, og jeg skal vende tilbage til dette problem under behandlingen af anbringenderne om den manglende anvendelse af artiklerne 36 og 85, stk. 3. På grund af den anfægtede beslutnings landbrugsvidenskabelige aspekter mener jeg, at det havde været klogt inden udstedelsen at indhente en udtalelse fra den stående komité for frø- og plantemateriale henhørende under landbrug, havebrug og skobrug oprettet i medfør af Rådets afgørelse af 14. juni 1966.

Beslutningen (s. 31, II, 1) fastslår, at INRA og Fraserna er virksomheder i den i artikel 85 forudsatte betydning. Men jeg finder det især hensigtsmæssigt først at afgøre, om INRA er en virksomhed i denne artikels forstand eller ikke, eller om Inra-såsæds karakteristika gør det muligt at afgrænse markedet for majssåsæd produceret i lukket system. INRA's retlige status i forhold til konkurrencereglernes anvendelighed er af afgørende betydning i den foreliggende sag.

INRA er et offentligt nationalt foretagende, der henhører under landbrugsministeriet. Institutioner har til opgave at foretage videnskabelig forskning, udføre forædlingsarbejde og udvikle formeringsmateriale til dyrkningsforsøg. Herudover skulle den ligeledes tage patent på de udviklede produkter dvs. forsøge på — på kontraktbasis — at gøre de fremstillede plantenyheder kommercielt rentable under videst mulige samfundshensyn. Dette medfører nødvendigvis, at INRA må interessere sig for den praktiske anvendelse af forskningen og distributionen af den såsæd, som den har medvirket til at udvikle. Denne opgaves betydning understreges yderligere af den reform, der blev gennemført ved dekret af 5. september 1980, og som ændrede denne offentlige institutions administrative status til en erhvervsmæssig status. INRA skal nu fremme sit samarbejde med brugerne af forskningsresultaterne, nemlig landmænd og erhvervsdrivende, samt deltage mere aktivt i udnyttelsen af de opnåede resultater.

I 1979 spillede INRA med over 7000 ansatte (omfattende 1170 forskere og 770 ingeniører), en årlig bevilling på 800 millioner ffr. (nemlig 94 % af landbrugsministeriets forskningsbudget) og 100 millioner ffr. i egne indtægter en privilegeret rolle inden for landbrugs- og levnedsmiddelforskningen ved siden af andre organer som universiteter, tekniske institutter og Centre National de la Recherche Scientifique (CRNS).

INRA's midler består blandt andet af:

I beslutningen henviser Kommissionen til en overenskomst af 13. august 1973, hvorefter INRA mod en afgift overdrog eneretten til kommerciel udnyttelse af sine sorter i alle lande til Fraserna, og den fremhæver, at beslutningen ikke vedrører denne overenskommst hvis eventuelle vurdering i forhold til fællesskabsretten udsættes til en senere procedure, men Kommissionen mener dog (beslutningen s. 26-27, punkt 1), at overenskomsten, der binder INRA og Fraserna altså ikke [kan] udgøre en national markedsordning for såsæd af majs, da dette marked allerede reguleres af bestemmelserne i Rådets forordning nr. 2358/71 om den fælles markedsordning for frø (beslutningen, s. 32, punkt 5).

Det skal bemærkes, at institutionen hverken producerer, formerer eller sælger certificeret såsæd; den udvikler kun basissåsæd. Det var derfor fuldt berettiget, at denne offentlige institution, der finansieres over statsbudgettet, bestræbte sig på at gøre sine aktiviteter rentable ved hjælp af forædlerrettigheder i en anden medlemsstat; en plantenyhed, der i Frankrig var omfattet af en simpel licens, kunne kun udnyttes i Tyskland, hvis den tyske forædler havde eneret.

Det er indlysende, at licensafgiftens størrelse afhænger af antallet af licenstagere og det omfang, hvori sorten sælges. Hvis en fransk privat forædler den gang havde vidst, at de af ham eller hans licenstager i Frankrig producerede såsæd skulle kunne omsættes frit inden for de andre medlemsstater, ville han have krævet en større licensafgift af den franske licens-tager. Dette var ikke muligt for INRA i dens egenskab af offentlig forskningsinstitution. Licensafgiften, der opkræves for en åben sort udviklet af et organ, hvis væsentligste formål ikke er økonomisk vinding, og produceret af et stort antal frøavlere, er lavere end den licensafgift, der opkræves for en lukket sort, der produceres af en enkelt forædler eller privat licenstager.

Jeg finder det fuldstændig rimeligt og i overensstemmelse med den ret, INRA har til uden for Frankrig efter eget ønske at råde over et udviklet produkt med henblik på at udnytte det og forvalte det på tilfredsstillende måde, at institutionen kunne forbyde produktion af sine sorter i en anden medlemsstat. Et sådant forbud har principielt ingen indflydelse på den frie bevægelighed for såsæd, der i rigelige mængder produceres i Frankrig med INRA's samtykke.

Det er altså ikke, fordi INRA har overdraget en licens for sine plantenyheder for i et vist omfang at gøre sit udviklingsarbejde rentabelt, at institutionen bør betragtes som en virksomhed i artikel 85's forstand. Derimod har institutionen fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse i henhold til traktatens artikel 90, stk. 2. Det er et organ, der har fået pålagt en særlig opgave. Det må være udelukket umiddelbart at anvende konkurrencereglerne, der gælder for private virksomheder, på INRA's aktiviteter, da dette ville hindre institutionen i at udføre sin opgave. Den eneste begrænsning ifølge artikel 90, stk. 2, er, at udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.

I beslutningen fastslås det, at den frie bevægelighed for officielt certificeret Inra-såsæd i den årrække, hvor aftalen var gældende, ikke blev overholdt fuldstændigt, og at aftalerne hindrede denne frie bevægelighed. Ved at kræve, at de implicerede parter skal bringe de fastslåede overtrædelser til ophør, tilstræber Kommissionen at fremme samhandelen med officielt certificeret såsæd mellem medlemsstaterne.

Derfor kritiserer Kommissionen aftalen af 14. december 1960 og den efterfølgende aftale med den begrundelse, at INRA og dens retssuccessorer (dette kan kun gælde Fraserna) forpligtede sig til ikke selv (også her kan det kun gælde Fraserna) at producere og sælge Inra-sorterne i Tyskland samt til ikke at lade disse sorter producere og sælge i Tyskland af andre end Kurt Eisele.

Det kan ikke kritiseres Fraserna, at selskabet ikke selv eksporterede til Tyskland, idet det tværtimod forpligtede sig til regelmæssigt til det tyske marked at levere op til to tredjedel af efterspørgselen efter de pågældende sorter. Det som Kommissionen bebrejder Fraserna er, at selskabet kun eksporterede direkte til Kurt Eisele.

Hverken INRA eller Fraserna kunne rent juridisk forhindre virksomheder, der havde købt Inra-såsæd, der var bragt på markedet af franske producenter, i at omsætte den i Forbundsrepublikken. Hvis der var knyttet en sådan klausul til Frasema's salg af Inra-sorten, ville salget have været forbudt efter fransk ret. Som følge af princippet om, at kontrakter skal opfyldes i overensstemmelse med god forretningsskik, var Fraserna ganske vist forpligtet til at overtale sine medlemmer til at handle således, at Inra-såsæd i Forbundsrepublikken Tyskland kun blev solgt gennem firmaet Nungesser. En sådan forpligtelse er normalt i overensstemmelse ikke blot med producentens interesse i at øge sin produktion, men også med sælgerens interesse i at opnå det størst mulige salg. Det fremgår ikke af ordlyden af aftalen fra 1961 (artikel 1, stk. 2, og artikel 5), at Fraserna nogensinde skulle have forpligtet sig til at sikre Kurt Eisele en absolut områdebeskyttelse.

Fraserna har ganske vist forsøgt enten direkte at forhindre forhandlerne i eller blot at overtale dem til ikke i Tyskland at omsætte såsæd, der var bragt i handelen i Frankrig (Bomberault-episoden); dette kan dog kun betragtes som opfyldelsen af en moralsk forpligtelse, og sagen viser ikke, at Fraserna rent faktisk indledte retslige skridt mod forhandlere, der foretog sådanne operationer, eller at selskabet anvendte sanktioner over for dem. Trods disse forsøg på at skræmme forhandlerne nåede fransk såsæd af Inra-sorterne faktisk til Tyskland gennem franske forhandlere (Louis David-episoden).

I virkeligheden kunne denne forpligtelse kun gennemføres rent juridisk i kraft af Kurt Eisele's mulighed for som forædler at modsætte sig import gennem tredjemand.

Kommissionen har således været nødt til at fordømme aftalen afsluttet den 14. december 1960 (og aftalen fra 1961), da den gav Kurt Eisele mulighed for at påberåbe sig sin egen forædlerret i Forbundsrepublikken Tyskland for med held at modsætte sig import af Inra-såsæd ad andre kanaler, medens omsætningen af såsæd i medfør af direktivet om den fælles sortsliste ikke måtte underkastes restriktioner med hensyn til sorten, og denne såsæd efter at være bragt i handelen i Frankrig burde kunne importeres fuldstændig frit i Tyskland i medfør af analogisk anvendelse af konsumtionsprincippet.

I virkeligheden anser Kommissionen ifølge beslutningen det for ulovligt at overdrage den af INRA givne eneret til produktion og salg af såsæd udviklet i Frankrig til Kurt Eisele.

Dette fremgår klart af følgende betragtning:

Ifølge beslutningen nægtes fritagelse, fordi dispensation til eneret til salg blandt andet kun kan gives, når det stadig er muligt at foretage parallelimport; betingelserne for at meddele dispensation for så vidt angår salgseksklusiviteten samt de. dertil knyttede eksportforbud opfylder ikke betingelserne for at meddele dispensation hovedsagelig på grund af licenstagerens absolutte områdebeskyttelse på det nationale område.

Følgelig har ikke blot Kurt Eisele, men også INRA, som ved sin overdragelse gjorde det muligt for denne at modsætte sig parallelimport, gjort sig skyldig i overtrædelse af artikel 85, stk. 1.

Man kan antage, at formålet med beslutningen var at straffe Kurt Eisele, fordi han havde påberåbt sig sin nationale ret til at modsætte sig indirekte import eller parallelimport.

Kommissionen ønskede således at forbyde denne eneret, per se, og det var kun subsidiært, at den undersøgte, om der i medfør af artikel 85, stk. 3, kunne meddeles fritagelse for denne eneret, hvis den vel at mærke blev fundet lovlig. Det fremgår klart, at efter Kommissionens opfattelse falder reglerne om de frie varebevægelser sammen med reglerne om den frie konkurrence, idet den frie konkurrence er sikret, når kravene til de frie varebevægelser er opfyldt; hvis omvendt de frie varebevægelser, dvs. tredjemands mulighed for indirekte import, ikke er sikret, er den frie konkurrence automatisk sat ud af kraft.

Som anført af Det forenede Kongeriges regering er Kommissionens opfattelse selvmodsigende.

Der er to muligheder. Enten finder princippet vedrørende konsumtion af beskyttelsen af den industrielle og kommercielle ejendomsret anvendelse på forædlingsretten og i så fald er restriktionerne vedrørende omsætningen af Inra-såsæd i Tyskland på grundlag af aftalerne virkningsløse, hvorfor det ikke yderligere ville være nødvendigt at undersøge, om eneretten i henhold til aftalen kunne være berettiget. Hvis derimod konsumtionsprincippet ikke finder anvendelse, er det nødvendigt at vurdere aftalerne i relation til artikel 85. I beslutningen tages der stilling til begge disse spørgsmål, idet eneretten som sådan forbydes, og fritagelse i medfør af artikel 85, stk. 3, der var det eneste formål med anmeldelsen mere end 13 år tidligere, nægtes.

Mens de i 1960 og 1961 afsluttede aftaler, som nævnt, virkelig havde til formål at meddele Kurt Eisele eneret til produktion og salg af de omhandlede sorter, gav de ikke umiddelbart fuld områdebeskyttelse; den territoriale eneret skyldes den tyske lovgivning, der blev vedtaget til gennemførelse af konventionen fra 1961. De rettigheder, som planteforædlingen indebærer, opstår ved registreringen i Bundessortenamt og skyldes ikke den tidligere afsluttede aftale. Kurt Eisele har ikke blot en kontraktmæssig ret i sin egenskab af licenstager, men også en privatretlig retsstilling som forædler. Gyldigheden af hans ansøgning om certificering eller om optagelse på sortslisten er aldrig blevet anfægtet. Forbundsrepublikkens lovgivning har lige så lidt som andre medlems-staters lovgivning givet anledning til kritik fra Kommissionens side i medfør af artikel 169.

Ud fra dette synspunkt må der sondres skarpere end i beslutningen mellem begrebet forædler (Züchter) og begrebet ansvarlig for vedligeholdelsesavlen (Verantwortlicher für die Erhaltungszüchtung).

Det første begreb knytter sig til bestemmelserne om forædling (artiklerne 12 og 15 i Sortenschutzgesetz), forædleren har i privatretlig henseende eneret til at fremstille formeringsmateriale af den beskyttede sort med henblik på at udnytte det erhvervsmæssigt eller sælge det i erhvervsmæssig øjemed.

Det andet begreb vedrører kontrolforanstaltninger i forbindelse med omsætning af såsæden.

For at en såsæd kan omsættes i Tyskland uden restriktion med hensyn til sorten, skal den være godkendt som basissåsæd eller som certificeret såsæd (§ 4, stk. 1, nr. 1, i Saatgutverkehrsgesetz).

Denne godkendelse forudsætter, at sorten er optaget på sortslisten (Sortenliste, § 7, stk. 1). Men det er ikke nødvendigt, at den person, der ansøger om optagelse, selv har fremstillet sorten eller er forædlerens retssuccessor. Det er tilstrækkeligt, at den pågældende person behandler sorten ud fra principperne om en systematisk vedligeholdelsesavl (§ 55, stk. 2). Optagelsen giver ikke de ansvarlige for vedligeholdelsesavlen eneret til sorten, idet andre personer, der driver samme avl, kan lade sig optage på listen for den samme sort (§ 63, stk. 1) — naturligvis på betingelse af, at de har fået oplysning om sortens genealogiske komponenter — og producerer såsæd med henblik på godkendelse (§ 5). Sortens godkendte såsæd kan omsættes selv uden tilladelse fra den ansvarlige for vedligeholdelsesavlen, der er optaget på listen.

Der er dog en undtagelse fra dette princip, som i praksis bliver hovedreglen, når den ifølge Saatgutverkehrsgesetz optagne sort samtidig er omfattet af den beskyttelse, der sikres forædleren i medfør af Sortenschutzgesetz.

Retten til at anmode om optagelse med henblik på produktion og omsætning (kontrolforanstaltning) kommer nemlig i strid med den privatretlige eneret, der sikres forædleren ifølge Sortenschutzgesetz. I dette tilfælde, som også omfatter Kurt Eisele, giver § 55, stk. 2, nr. 3, i Saatgutverkehrsgesetz kun den ansvarlige for vedligeholdelsesavlen ret til at indlede en procedure med henblik på certificering og produktion af en sort i Tyskland og eventuelt fornyelse af godkendelsen i henhold til artiklerne 12, stk. 2, og 13, stk. 1, litra b), i direktiv 70/457. §63 indeholder forbud mod optagelse af andre personer som ansvarlige for vedligeholdelsesavlen. Som følge heraf kan kun forædleren — Kurt Eisele — anmode om optagelse på sortslisten, og han alene har til gengæld ansvaret for vedligeholdelsesavlen. Han er altså den eneste, som ikke blot kan producere den godkendte såsæd, men som yderligere kan udnytte rettighederne efter Saatgutverkehrsgesetz, dvs. omsætte såsæden.

Fra denne situation, som altså er den normale, gøres der kun undtagelse, hvis en sort er avlet af en offentligretlig institution, som mod rimeligt vederlag stiller resultaterne af forskningen til rådighed for det offentlige (§21 i Sortenschutzgesetz, Jedermannserlaubnis), eller i tilfælde af Zwangserlaubnis (§ 22 i Sortenschutzgesetz), idet sorten i så fald optages på sortslisten (Sortenliste) med henblik på produktion og omsætning, uden at forædleren kan påberåbe sig privatretlig beskyttelse efter Sortenschutzgesetz. I kraft af de tyske retsregler har Kurt Eisele så at sige gjort en sort, der var åben i Frankrig, til en privat sort i Tyskland gennem overdragelsen af hvad der var et licensberedskab indrømmet af INRA i Frankrig. Denne situation gjorde det muligt for ham at påberåbe sig den privatretlige beskyttelse efter Sortenschutzgesetz og modsætte sig parallelimport af såsæd af sorten Inra 190, fordi alene forædleren af denne sort efter tysk ret har ret til at omsætte den i Tyskland. Da Kommissionen mener, at den absolutte frie bevægelighed er et grundlæggende princip for fællesmarkedet, er muligheden for parallelimport en betingelse sine qua non for fritagelse. Sagsanlægget mod Louis David og advarslerne til Robert Bomberault og dennes forlægger er tilstrækkelige til at ophæve de påståede fordele i henhold til aftalerne (teknisk fremskridt, kvaliteten af såsæden, regelmæssig forsyning, priser) og til, at man må fordømme både overdragelsen af eneretten til produktion og eneretten til omsætning.

Hvorledes skal denne situation vurderes i forhold til Domstolens praksis?

Ifølge Consten-dommen af 13. juli 1966 (Sml: 1965-1968, s. 245) er det i strid med fællesskabsretten, hvis den berettigede efter en ene-forhandlingsafiale for en bestemt medlemsstat, som han forsyner gennem import, påberåber sig sin egen mærkeret til at forbyde import af varer, som hans udenlandske leverandør har fremstillet og bragt i handelen i en anden medlemsstat.

I tilfælde af paralleloverdragelse af mærkeretten til et og samme produkt har Domstolen statueret (Sirena, dom af 18. februar 1971, Sml. 1971, s. 7), at udøvelsen af mærkeretten, der er overdraget til brugere i en eller flere medlemsstater, kan føre til en situation, der rammes af forbudene i artikel 85, hver gang den viser sig at være genstand for, middel til eller følge af et kartel (præmis 9); en sådan situation kunne navlig opstå i tilslutning til karteller mellem mærkeindehavere eller tredjemænd, som afleder deres ret fra disse, når sådanne karteller gjorde det muligt for dem at hindre import fra andre medlemsstater (præmis 10).

Domstolen har dog begrænset denne udtalelse til mærkeretten ved omhyggeligt at præcisere, at (præmis 7) udøvelsen af varemærkeretten kan i vidt omfang bidrage til opdeling af markederne og således påvirke de frie varebevægelser mellem stater, hvilke varebevægelser er væsentlige for fællesmarkedet, idet Domstolen i dommen af 3. juli 1974 i Van Zuylen-sagen (Sml. 1974, s. 731) tilføjede, at til forskel fra andre industrielle og kommercielle ejendomsrettigheder er den ikke underkastet tidsmæssige begrænsninger.

Ifølge dom af 8. juni 1971 i Deutsche Grammophon-sagen (Sml. 1971, s. 125) er det i strid med reglerne om de frie varebevægelser (artiklerne 30, 34 og 36), hvis indehaveren af en ophavsret eller tilsvarende ret i en bestemt medlemsstat påberåber sig sin ret til at forbyde importen af produkter, som han selv har bragt i omsætning i en anden medlemsstat, således at der opretholdes en prisforskel mellem identiske produkter fra samme producent.

Denne praksis blev bekræftet i Domstolen dom af 31. oktober 1974 i Centrafarm-sagen (Sml. 1974, s. 1183), hvori det blev statueret, at patentindehaverens udøvelse af den ret, som han i henhold til en medlemsstats lovgivning har til i denne stat at forbyde omsætningen af et produkt, der er beskyttet af patentet og bragt i omsætning i en anden medlemsstat af patentindehaveren eller med dennes samtykke er uforenelige med traktatens regler om de frie varebevægelser inden for fællesmarkedet.

Såvidt jeg ved, er der to gange i Tyskland opstået problemer af lignende art inden for planteforædlingsområdet.

I dom af 29. februar 1968 statuerede Bundesgerichtshof i en sag om import til Forbundsrepublikken Tyskland af læggekartofler, for hvilke sagsøgeren allerede havde opkrævet afgifter i sin egenskab af forædler i medfør af en parallel beskyttelse, som han var sikret i Nederlandene, at retten til beskyttelse af plantenyheder — i lighed med patentretten — var en i territorial henseende begrænset ret, der gjaldt uafhængig af sideløbende rettigheder til beskyttelse i andre medlemsstater. Territorialprincippets anvendelse havde også sin berettigelse i, at dyrkning af plantesorter i særlig grad er afhængig af jordbundsforholdene.

Den 17. oktober 1979 forelagde Landgericht Düsseldorf Domstolen et spørgsmål af lignende art. Ligesom i sagen, der blev indbragt for Bundesgerichtshof, drejede det sig om indehaveren af en tysk beskyttelsesret vedrørende en rødkløversort. Han var tillige indehaver af en parallel beskyttelsesret der var blevet ham meddelt i Frankrig, og ønskede at forhindre import til Forbundsrepublikken Tyskland af formeringsmateriale af denne sort, der var i omsætning i Frankrig. Domstolen tog ikke stilling til dette spørgsmål, eftersom den tyske ret meddelte, at sagsøgeren havde hævet sagen.

Der består dog en væsentlig forskel mellem disse sager og sagen mellem Kurt Eisele og Louis David. Mens Kurt Eisele's rettigheder i Tyskland er beskyttet, er dette ikke tilfældet i Frankrig, og han har ikke oppebåret nogen afgift for salg på det franske marked. Fraserna har heller ikke oppebåret afgift for salg på dette marked. Det er kun INRA, der har oppebåret afgift i Frankrig, og siden aftalen af 1965 (artikel 3) indbetaler Kurt Eisele for den sådæd, han formerer, eller som han importerer til Forbundsrepublikken, en afgift til INRA, der svarer til den, som CGLV opkræver for Inra-sorterne af de franske frøavlere. Denne afgift fra Kurt Eisele udgør tilsyneladende en vis modydelse for omkostningerne ved optagelsen af sorterne på den tyske sortsliste, som INRA afholder (artikel 3 i aftalen af 1960).

Yderligere er det ikke den tyske rettighedshaver (Kurt Eisele), som forhandler Inra formeringsmaterialet i Frankrig, ligesom omsætningen finder sted uden hans samtykke, der heller ikke kræves. Man kan altså ikke sige, at Kurt Eisele's ret i medfør af tysk ret udtømmes første gang, Inra-sorterne bringes i handelen i Frankrig af Kurt Eisele eller med hans samtykke, således som det var tilfældet i Centrafarm-sagen.

Der opstår allerede en anden situation, når indehaveren af patentet eller licensen, der fremstiller produkter i sit eget land, påberåber sig sin patentret for at hindre import af produkter, der er fremstillet i en anden medlemsstat af indehaveren selv, af en virksomhed, hvortil han har et økonomisk tilhørsforhold eller af en anden licenstager. Der kræves endnu mere for at anerkende, at udtømningen af en ret i én medlemsstat kan overføres til en anden medlemsstat, selv når indehaverne er forskellige eller juridisk uafhængige af hinanden.

I Domstolens praksis er der således på ingen måde taget stilling til udtømning af retten til beskyttelse på planteforæd-lingsområdet.

For at der kan gives Kommissionen medhold i dens synspunkter på det kræves:

Hvis man anerkender princippet om forædlerrettigheder til planter, må man gøre sig klart, at en ordning, der har til formål at beskytte levende organismer (landbrugsprodukter), som er let fordærvelige og foranderlige, skaber helt anerledes problemer end en ordning, der har til formål at beskytte en teknisk opfindelse (industriprodukter).

Planteforædleretten er en ganske særlig form for patent på grund af naturens aktive deltagelse i metoden til udvikling af opfindelsen. Man kan ikke uden videre sidestille såsæd (frø eller basismateriale) med frø eller korn bestemt til forbrug (færdigprodukter). Selv om der er tale om varer i traktatens forstand, er det klart, at de har krav på en anden beskyttelse end industriprodukter.

Dette særlige forhold bekræftes af, at planteforædling i adskillige lande er reguleret af en særlovgivning. Under retsforhandlingerne har der været tale om udkast til Kommissionens forordning (EØF) om anvendelse af traktatens artikel 55, stk. 3, på kategorier af patentlicensaftaler (EFT C 58 af 3. 3. 1979, s. 12), som nu på fjerde år ligger hos Rådet, og som skulle træde i kraft 1. januar 1980. I henhold til udkastets artikel 5, nr. 4, gælder forordningen i midlertid ikke licensaftaler vedrørende planteforædling, da der endnu ikke er indvundet tilstrækkelige erfaringer på grundlag af individuelle beslutninger. Kommissionen anerkender således selv, at for aftaler, hvorved parterne gensidigt holder hinanden underrettet om hemmelige produktionsmetoder eller anden knowhow på planteforædlingsområdet, kræves særlige regler i betragtning af planteforædlingens særlige karakter. Jeg er selv af den opfattelse, at denne første beslutning fra Kommissionens side langt fra løser alle de problemer, som opstår ved afgørelsen af, om disse aftaler skal være omfattet af udkastet til forordningen.

I modsætning til beskyttelsen af brugsmønstre, der sikres ved simpel anmeldelse og registrering, opnås beskyttelse af planteforædling i Tyskland ved en forvaltningsakt udstedt af Bundessortenamt (§ 67 i Saatgutverkehrsgesetz).

Omkostningerne ved forbedringen eller fremstillingen af en ny sort må normalt fordeles over en periode på mellem fire og ti år, før man kan gøre sig håb om at markedsføre den. Der stilles krav om en forsøgsperiode på flere år (5 år for Inra-sorternes vedkommende), inden en sort kan katalogiseres og certificeres, hvilket er omkostningskrævende.

På planteforædlingsområdet opkræves følgende afgifter:

Mere generalt erlægges der en afgift ved enhver optagelse i eller slettelse af den nationale sortsliste. Efter det i sagen oplyste skal Kurt Eisele erlægge 80000 DM som ansvarlig for vedligeholdelsesavlen.

For at bevare forædlerretten er det ikke tilstrækkeligt én gang for alle at beskrive en fremgangsmåde, som det er tilfældet ved patent — man skal til stadighed formere den producerede såsæd ved en biologisk proces for at bevare egenskaberne (vedligeholdelsesavl). Der foretages markinspektioner hos forædleren.

Indavlede sorter, enkelthybrider og basissåsæd skal opbevares i kølerum. Denne opbevaringsform gør det muligt at overføre såsædlagre fra et år til det følgende med bevaring af en tilfredsstillende spireevne.

Til gengæld for de fordele, der følger med planteforædlerretten, skal indehaveren garantere, at sorten vedligeholdes, sålænge han er omfattet af beskyttelsen, der ophører, så snart sortens vedligeholdelse ikke længere er sikret (artikel 11 i direktiv 70/457; § 16 i Sortenschutzgesetz; § 67 i Saatgutverkehrsgesetz).

På den anden side kan et produkt, der er beskyttet af en forædlingsattest, uden hensyn til en eventuel eneretsklausul anvendes til formering af nye sorter. Da den genetiske nedbrydning forkorter plantenyhedernes levetid, reduceres afskrivningsperioden ofte til 5 eller 8 år, skønt investeringerne fortsat er betydelige som følge af de avancerede tekniske krav til anlæg og metoder. Endelig ophører beskyttelsen efter en vis periode (20 eller 25 år, afhængig af den enkelte medlemsstats bestemmelser; i Frankrig artikel 6 i lov af 11. juni 1970).

Der må ligeledes tages hensyn til de særlige problemer, som kan opstå, hvor samme sort produceres under forskellige betegnelser i to medlemslande. De to paralēlie forædlerrettigheder og deres beskyttelse kan nemlig volde vanskeligheder for salg af såsæd under én bestemt betegnelse i et land, hvor den bærer et andet navn.

Selv om omsætningen af såsæd, der er optaget på en national sortsliste samt på den fælles sortsliste, ifølge direktiverne fra 1966 og 1970 ikke må underkastes andre restriktioner med hensyn til sorten end de i direktiverne fastsatte, tages der i direktiverne ikke stilling til problemet, der som nævnt kan opstå som følge af to sideløbende forædlerrettigheder og den deraf afledede beskyttelse.

Problemet har optaget Fællesskabets lovgivningsmyndighed, og medlemsstaterne har forsøgt at løse det på patentområdet i Luxembourg-konventionen af 15. december 1975 om Det europæiske Patent for fællesmarkedet, kaldet Fællesskabets Patent-konvention.

Under den administrative procedure, der gik forud for beslutningens udstedelse, havde Kurt Eisele påberåbt sig konventionens artikel 43, hvori det hedder:

I beslutningen tages der slet ikke stilling til dette argument. Under den administrative høring samt retsforhandlingerne har Kommissionen dog påberåbt sig konventionens artikel 2, stk. 2:

Denne bestemmelse åbner imidlertid stadig mulighed for at meddele en eller flere licenser for hele eller en del af det område, i hvilket patentet har virkning.

Kommissionen har ligeledes påberåbt sig konventionens artikel 93, der lyder således: Ingen bestemmelse i denne konvention kan påberåbes mod anvendelsen af en bestemmelse i traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab.

Men der findes ingen bestemmelse i traktaten, der udtrykkeligt udtaler sig om konsumtion af de rettigheder, der er knyttet til et fællesskabspatent. Spørgsmålet behandles i konventionens artikel 32, mens konsumtion af rettigheder, der er knyttet til et nationalt patent, reguleres af artikel 81.

Som bekendt herskede der dyb uenighed mellem på den ene side De høje kontraherende Parter i konventionen og på den anden side Kommissionen om udarbejdelsen af bestemmelserne, således som det fremgår af Kommissionens udtalelse om udkast til konvention om det europæiske patent for fællesmarkedet (EFT L 261 af 9. 10. 1975, s. 26). Kommissionen har dog aldrig på grund af underskrivelsen af konventionen indledt traktatbrudsprocedure, som den forbeholdt sig ret til i slutningen af udtalelsen.

Kommissionen erklærede i udtalelsen, at der er íngen grund til at behandle den, der ved overdragelse har erhvervet et nationalt patent, anderledes end indehaveren af en eksklusiv licens, idet en eksklusiv licens i økonomisk henseende er meget nært beslægtet med en overdragelse.

Det forenede Kongeriges regering har anført, at selv om overdragelsen af en eksklusiv licens kun adskiller sig meget lidt fra afhændelsen af den form for ejendomsret, som forædlerretten udgør, kan en sådan overdragelse principielt ikke skabe noget problem i forhold til artikel 85, da dens virkninger øjeblikkeligt udtømmes ved, at indehaverens retlige og økonomiske status overdrages til erhververen. Overdragelsen som sådan begrænser ikke indehaverens handlefrihed. Overdragelsen falder således ind under ejendomsretlige ordninger, som ikke berøres i traktaten (artikel 222).

I øvrigt er der noget selvmodsigende i at kritisere INRA for at have begrænset sin handlefrihed, når de sorter, institutionen havde udviklet, praktisk taget kunne udnyttes frit i Frankrig, og overdragelsen til Kurt Eisele var absolut nødvendig for at komme ind på det tyske marked.

Kommissionen har forklaret, at at det i beslutningens artikel 1, litra a), alene konstateres, at en vis udøvelse (Ausübung) af forædlerrettighederne er uforenelig med artikel 85, stk. 1, men ikke fratager sagsøgeren nogen retlig adkomst. Det drejede sig om også for fremtiden at forbyde sagsøgeren den i beslutningen kritiserede anvendelse (Gebrauch) af forædlerretten.

For at hindre, at Kurt Eisele anvender de rettigheder, han har efter national ret, på en måde der kan give anledning til kritik, indeholder beslutningen således også forbud mod, at INRA fremover overdrager en produktionslicens, og mod at Kurt Eisele erhverver en sådan licens. Dette forhold berører vel selve ejendomsrettens genstand, og har ikke længere meget at gøre med artikel 85. Hvis beslutningen stadfæstedes på dette punkt, ville det svare til en slags ekspropriation med tilbagevirkende gyldighed af Kurt Eisele's ret.

Muligheden for en parallel forædling med en anden betegnelse er rent formelt til stede på fællesskabsrettens nuværende trin; en fællesskabs-forædling er ikke mulig. Konsumtionsprincippet kan altså efter min mening ikke som sådant finde anvendelse, når plantenyheden som i det foreliggende tilfælde er frembragt af en offentlig national forskningsvirksomhed og i én medlemsstat er omfattet af, hvad der i konventionen om det europæiske patent (artikel 44) betegnes som licensberedskab i modsætning til en aftalt licens. Den belønning, der tilfalder forædleren af en sådan sort, følger ikke samme regler, som belønningen for en plantenyhed fremstillet i lukket system, som på den frie konkurrences betingelser overdrages af en forædler til en frøavler til formering, hvor begge parter er uafhængige af hinanden. Konventionens artikel 81, stk. 3, lyder således:

Det kan således med sikkerhed siges, at hverken konventionen i udkastet til Kommissionens forordning (EØF) om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af patentlicensaftaler indeholder et forbud mod patentlicenser med områdebeskyttelse, så meget mere som det ikke er udelukket, at der vælges en anden løsning på planteforædlingsområdet. Så længe der ikke eksisterer en fællesskabskonvention om planteforædling, kan en licensaftale med områdebeskyttelse ikke udelukkes på dette område under forudsætning af, at den er tilladt efter artikel 85, stk. 3, idet dens territoriale karakter i modsat fald betragtes som en væsentlig mangel, hvor positiv den økonomiske virkning af overdragelsen af en sådan licens i øvrigt end måtte være; i så fald ville det end ikke være nødvendigt at udarbejde en fællesskabskonvention.

Det ville være at foregribe en fællesskabsordning for planteforædling, hvis man som Kommissionen antog, at forædlerrettens særlige genstand er indehaverens eneret til at producere formeringsmateriale af den beskyttede sort og til som den første at bringe den i handelen; det samme ville gælde, hvis man antog, at rettens eksklusive karakter kun indebar en garanti for sortens ægthed, og at en beskyttelse af en licenstager mod konkurrence fra licensgiverens, andre licenstageres eller tredjemands side ikke kan udledes af forædlerrettighedens særlige genstand (beslutningen s. 33, nr. 7).

Den beskyttelse, der er knyttet til forædlerretten omfattes af undtagelsen i traktatens artikel 36 (Musik-Vertrieb Membran, dom af 20. 1. 1981, Sml. 1981, s. 161, præmis 9, vedrørende ophavsretten) især for så vidt retten udnyttes kommercielt i form af licenser, der kan påvirke salget i de forskellige medlemsstater af sorter, som indeholder den beskyttede plantenyhed. Udøvelse af rettigheder, der er knyttet til godkendelse af en plantenyhed i medfør af en medlemsstats lovgivning, er ikke i sig selv en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler. Forædlerretten i sig selv — uafhængig af enhver form for aftale den måtte være omfattet af — kan ikke sidestilles med nogen af de aftalekategorier, som udtømmende opregnes i artikel 85, stk. 1, men er lovbestemt status, som en stat indrømmer (Parke, dom af 29. 2. 1968, Sml. 1965-1968, s. 457).

Tilbage bliver ikke desto mindre, at Kurt Eisele har haft et monopol på produktion og salg af såsæd af visse Inra-sorter som en følge af INRA's overdragelse og den tyske lovgivnings bestemmelser, selv om konsumtionsprincippet ikke kunne gøres gældende i den årrække, hvor aftalerne havde virkning. Som retstilstanden var på det tidspunkt (1965), var det altså nødvendigt at importere direkte fra Frankrig til Tyskland, der havde underskud af majssåsæd. Dette var formålet med bestemmelsen om, at Kurt Eisele skulle købe to tredjedele af den såsæd af Inra-sorterne, som han bragte i handelen i Tyskland; det var i virkeligheden en bestemmelse, der begrænsede hans handlefrihed; han er siden ophørt med at overholde den, og han anfægter ikke forbudet.

Der er endnu et problem, der skal gennemgås, nemlig om bestemmelserne om organisering af disse direkte salg har medført følelige konkurrencebegrænsninger, eller om de har haft en ligeledes følelig virkning på samhandelen mellem medlemsstaterne (Volk, dom af 9. 7. 1969, Sml. 1969, s. 69; Cadillon, dom af 6. 5. 1971, Sml. 1971, s. 75). Spørgsmålet om de omhandlede aftaler i virkeligheden er omfattet af artikel 85, stk. 1, afhænger altså mindre af deres retlige karakter end af deres virkninger på konkurrencen og på samhandelen mellem medlemsstaterne (Lancôme, dom af 6. 10. 1980, Sml. 1980, s. 2511). Sagsøgerne og intervenienterne har med rette anført, at firmaet Nungesser under sådanne omstændigheder havde en dominerende stilling på dette område, og hvis det havde misbrugt denne stilling, var det snarere bestemmelserne i artikel 86, der skulle finde anvendelse. Da beslutningen imidlertid ikke kommer ind på dette spørgsmål, skal jeg blot under en økonomisk synsvinkel gennemgå aftalerne i forhold til artiklerne 39 og 85, stk. 3, hvilket vil være så meget desto lettere, eftersom den periode, der skal undersøges, er tilstrækkelig lang.

Det er blevet oplyst, at optagelsen af en sort på den fælles sortsliste har den virkning, at sorten kan indføres i en anden medlemsstat end oprindelsesstaten, selv om den ikke er godkendt i importlandet (§ 23, stk. 2, andet punktum, i Saatgutverkehrsgesetz). For at en sort, der er optaget på den fælles sortsliste, kan produceres i en anden medlemsstat end oprindelsesstaten med henblik på efterfølgende salg i den førstnævnte stat, er det derimod nødvendigt, at sorten optages på produktionsstatens nationale sortsliste (§ 4, stk. 1, i Saatgutverkehrsgesetz).

Den af Kurt Eisele opnåede optagelse på den nationale liste havde to aspekter:

Den tyske regering har forklaret, at det kun er i tilfælde af parallel optagelse med henblik på produktion, at sorten prøves med hensyn til dyrknings- og brugsværdi ud fra forholdene på det nationale område (§ 38, stk. 1, nr. 4, i Saatgutverkehrsgesetz; artikel 4, stk. 2, litra b), og artikel 5, stk. 4, i direktiv 70/457).

Såsæd af en sort sælges bedst, når dyrkningsværdien i den pågældende medlemsstat er bekræftet i et officielt certifikat. Optagelsen gør det lettere at gøre reklame for og sælge sorten; landbrugets rådgivende organisationer (land-brugssammenslutninger og lignende) anbefaler fortrinsvis sorter, der er godkendt på nationalt plan.

Mens den fælles sortsliste for 1981 opregnede ca. 180 majssorter, der teoretisk set kunne importeres i Forbundsrepublikken Tyskland, omfattede den tyske således kun 48 sorter (i 1978 omkring 100). 99,5 % af den såsæd, der anvendes i Forbundsrepublikken, stammer fra sorter, der er optaget på den tyske sortsliste. Det er kun et lille antal sorter (omkring 20), der sælges i større mængder. Over 99 % af de licenser, der blev meddelt i 1978 på såsædområdet, var enerettigheder.

Parallel optagelse af en sort på den tyske sortsliste — hvilket forudsætter, at sorten produceres i Forbundsrepublikken — begunstiger omsætningen af sorten under den tyske betegnelse; denne forstærkende virkning vil også komme såsæd af samme sort fremstillet i Frankrig og distribueret under tysk betegnelse til gode. Rent kommercielt er dette kun muligt, hvis den franske såsæd fortyskes. Da Kurt Eisele har en ubestrideligt lovlig eneforhandlingsret for såsæd af egen produktion, må han af handelsmæssige grunde nødvendigvis have samme eneret for såsæd af samme sorter produceret i Frankrig, da han ellers ikke ville have interesse i at vedligeholde forædlingen og påtage sig omkostningerne i forbindelse hermed, hvilket i sidste ende ville påvirke omsætningen af såsæd produceret i Frankrig. Hvis eneforhandlingsretten for importeret såsæd ophæves, kan det risikeres, at enhver interesse i overdragelsen af den lovlige eneret til formering i Tyskland af Inra såsæd og til markedsføring af den producerede såsæd falder bort, hvilket efterhånden vil bevirke, at denne tyske produktionsaktivitet opgives, hvilket i øvrigt — som vi senere skal se — nu er en kendsgerning.

Det er klart, at Kurt Eisele kun accepterede at betale afgifter til INRA, gøre salgsfremmende indsats for Inra-sorterne og påtage sig det økonomiske og juridiske ansvar for vedligeholdelsesavlen efter tysk ret mod at få overdraget eneretten. For at kunne betegne en aftale, der meddeler en sådan licens, som en eneretsaftale, er det imidlertid afgørende, at der sikres områdebeskyttelse.

I beslutningen (s. 28, punkt 2) anerkendes det, at i modsætning til bestemmelserne i aftalen fra 1965 (artikel 2) blev firmaet Nungesser's salgspriser i Tyskland altid fastsat uden INRA's medvirken. Man skulle mene, at denne bestemmelse gjorde det muligt for INRA at udøve en vis kontrol med Kurt Eisele og hindre ham i at misbruge den stilling, som han indtog på det tyske marked i kraft af de øvrige bestemmelser.

Ikke desto mindre er beslutningen (s. 29-30, punkt I, D, 4) især udstedt, fordi firmaet Nungesser's priser i Tyskland var uforholdsmæssigt høje i forhold til de franske priser (en forskel på 70 % i foråret 1974 mellem de to sider af Rhinen; for så vidt alene angår den Inra-såsæd af majs, som hr. Eisele afsatte i 1974 steg den ekstra fortjeneste, som landbruget og dermed den tyske forbruger måtte bære, til adskillige millioner regningsenheder), hvilket klart skulle udelukke aftalen fra fritagelse.

Dens formål er således at sikre, at de tyske landmænd får en rimelig andel af den eventuelle fortjeneste, der skyldes de omtvistede aftaler, og at de ikke lider tab ved sådanne prisforskelle.

Under det uformelle møde den 19. januar 1981 anerkendte parterne, at forskellen mellem deres respektive priser på det tyske marked ikke ville få følger. De var dog ikke i stand til at nå til enighed, for så vidt angår priserne på det franske marked, som blev vurderet ud fra vidt forskellige synsvinkler.

Uoverensstemmelserne var fortsat markante i 1972 (derimod ikke i 1974, der blev fremhævet i beslutningen). I 1972 hævdede sagsøgerne, at prisen for Inra 258 var steget til 700 ffr. pr. 100 kg på grund af en mangel på såsæd, medens Kommissionen kun har anført 300 ffr. Hvis jeg har forstået det rigtigt, drejer det sig om såsæd høstet i 1971 bestemt til udsåning i foråret 1972; efter efterårshøsten var de sidste måneder af 1972 derimod præget af et kraftigt prisfald.

Det viste sig dog under mødet, at de franske priser i 1972 langt fra var så lave som påstået af Kommissionen, som således var nødt til at relativisere den betydning, som den knyttede til prisaspektet. Efter Kommissionens opfattelse vedrører den foreliggende sag ikke en retskrænkelse m.h.t. priser, men derimod den eksklusive karakter af en licens. Selv om licensens eksklusive karakter ikke giver sig udslag i uberettigede prisforskelle, er den dog efter min opfattelse ikke til skade for en effektiv konkurrence, jf. Domstolens praksis (Metro-sagen, dom af 25. oktober 1977, Sml. s. 1875, præmis 20), og forbudet mod en sådan licens medfører ikke nogen væsentlig fordel for brugeren. Følgelig er sammenligningen mellem de franske og tyske priser af væsentlig betydning for vurderingen af sagen.

Den grundige bevisoptagelse, der er blevet foretaget, viser, at Kommissionen udelukkende støttede sig på priser, der var blevet medelt af ti andelsforeninger i de vigtigste produktionsområder i Frankrig, der tilbød særlig lave priser. Andelsforeningernes andel af det franske marked androg imidlertid kun ca. 30-35 % af omsætningen i samtlige distributionsled uden regulering efter salgstidspunktet. Inden for et år kan priserne imidlertid svinge stærkt alt efter, om de gælder for såsæd bestemt til udsåning ét høstår eller for såsæd høstet i det følgende høstår. På den anden side spiller de selvstændige forhandlere en væsentlig rolle på dette marked, og denne sektor er meget følsom over for spekulation til forskel for andelsforeningerne, der i første række sørger for at forsyne deres kunder regelmæssigt. Dette skyldes, at der for Inra-sorterne produceret i åbent system, der er meget følsomme for prissvingninger, findes et kompliceret distributions- og salgssystem.

Jeg forstår udmærket, at Kommissionen i sine anbringender bagatelliserer betydningen af den ikke-kooperative sektor i Frankrig. Dette forekommer mig imidlertid at være i strid med den betydning, som Kommissionen tillægger de selvstændige handelsvirksomheder og handelsmæglerne (virksomhederne Robert Bomberault og Louis David), og ligeledes i strid med den betydning, som Kommissionen tillægger dette uundværlige distributionsled.

Det mest realistiske gennemsnit for 1972 var sandsynligvis på 400 ffr. eller 450 ffr. pr. 100 kg. Alt i alt var forskellen mellem de franske og de tyske priser i gennemsnit højst 25 %. I deres seneste skrivelse af 12. maj 1981 hævdede sagsøgerne endog, at prisforskellen svingede mellem 14 og 15 %. Denne påstand er i øvrigt ikke helt usandsynlig, da denne procentsats udgør den fortjenstmargen, som Kurt Eisele opgav for Landgericht Bad Kreuznach i forbindelse med kravet om erstatning for det tab, han led som følge af firmaet Louis David's ulovlige import. Kurt Eisele var jo interesseret i at angive den højst mulige fortjenstmargen for at få den størst mulige erstatning.

Uoverensstemmelsen mellem parterne kan kun afgøres ved en syns- og skønsforretning, men efter så mange år vil det være vanskeligt at gennemføre en sådan forretning. For mig er det tilstrækkeligt at fastslå, at de udsving, der nævnes i beslutningen, er ukorrekte.

Over for disse prisforskelle var Kurt Eisele's ydelser (traktatens artikel 39, stk. 1, litra b)) ikke uden en vis værdi, skønt de måske ikke var helt så enestående, som han hævder. Parterne har været stærkt uenige om, hvorvidt disse ydelser var rent forretningsmæssigt bestemt, som hævdet af Kommissionen, eller om de, som anført af sagsøgerne, var en følge af den tyske lovgivning.

Fagfolk sondrer mellem spireevne eller spriring (Keimfähigkeit, Keimkraft) og spireenergi eller spirekraft (Triebkraft). Fællesskabsreglerne fastsætter den mindste spireevne til 85 % for majssåsæd (artikel 4, stk. 2, i direktiv 66/402). Et parti majs-såsæds spireenergi, dvs. afgrødens evne til at tåle kolde, fugtige forhold, vurderes ved en prøvespiring ved lav temperatur. Endnu anvender de anerkendte internationale metoder dog ikke denne prøve ved lav temperatur; de fleste større franske virksomheder underkaster i øvrigt deres egen produktion denne form for kontrol, og forædlingskriterierne tager hensyn til spireenergien.

I medfør af bekendtgørelsen om Saat-gutlandwirtschaft af 3. juli 1975 som affattet i den syvende bekendtgørelse af 23. juni 1978 om ændring af Saatgutverkehrsgesetz og Saatgutverordnung af 2. juli 1975, ændret den 23. maj 1977, må majs-såsæd kun bringes i handelen i Tyskland, når den har en spireevne på mindst 90 % og en spireenergi på mindst 85 %. Det er tilsyneladende først fra juli 1980, at den supplerende bestemmelse om mindste spireenergi blev ophævet.

Såsæd af dobbelthybriderne Inra 200 og 258, der blev solgt gennem Eisele i Tyskland havde — hvad enten de var fremstillet af ham eller særligt pakket for ham i Frankrig — en spireevne på over 92 %, altså ifølge Eisele mere end spireevnen af den såsæd, der normalt forhandles på det franske marked. Endvidere havde den en spireenergi på over 95 %. Jeg er ikke helt klar over, om de tyske bestemmelser, da importen gennem firmaet Louis Davis fandt sted, indeholdt et forbud mod salg af den således importerede Inra-såsæd for så vidt angår spiringsegenskaberne. Tilsyneladene er det først fra juli 1975, at § 23, stk. 2, i Saatgutverkehrsgesetz formelt blev tilpasset fællesskabsbestemmelserne, idet det blev bestemt, at en såsæd kunne indføres i Tyskland, når blot den var certificeret eller godkendt i en anden medlemsstat.

Som det anførtes i belsutningen (s. 25, note 3), er det almindelig anerkendt, at over en vis tærskel medfører enhver forøgelse af spireevnen, at spireenergien stiger forholdvis mere og som følge heraf forøges den faktiske afgrøde på arealet tilsvarende. Det nævnes yderligere i beslutningen, at spireenergien, der undertiden anføres som argument i reklameøjemed ikke er blevet standardiseret, og at denne egenskab kun har interesse for så vidt angår såsæd til fodermajs (s. 25, note 4); fodermajs udgør imidlertid 80 % af den samlede tyske majsproduktion.

Jeg skal dog gøre opmærksom på, at denne sondring ikke findes i direktivet, idet majs klassificeres som kornsort og ikke som foderplante (der behandles i et andet direktiv, nemlig direktiv 66/401). Endvidere anvendes næsten altid samme majssorter såvel til foderbrug som til udsåning, skønt disse to majstyper har forskellige anvendelsesområder.

Under alle omstændigheder må det erindres, at artikel 5 i direktiv 66/402 kun havde til formål at fastsætte mindste- krav:

Det var altså på ingen måde Kurt Eisele forbudt i sin kvalitetspolitik at gå videre end fællesskabskravene. Spireevnen og spireenergien, som han opgiver for den af ham producerede såsæd, bidrog til at forbedre springen, selv om denne egenskab kun havde interesse for højst 20 % af den samlede tyske majsproduktion på grundlag af Inra-sorterne.

Der findes mellem 12 og 15 forskellige frøstørrelser inden for majs. Kurt Eisele tilbød 8 forskellige størrelser af såsæd af egen produktion, og 7 forskellige af såsæd indført fra Frankrig. De sække, som de forskellige typer blev pakket i, bar en påtegning om, hvilke discs til såmaskiner, der skulle anvendes pga. de særlige forhold i Tyskland. Disse oplysninger var efter sagsøgernes opfattelse nødvendige, da man i Frankrig anvender pneumatiske såmaskiner, mens man i Tyskland anvender mekaniske såmaskiner.

Erfaringsmæssigt leveres den enkelte såmaskine med et sæt discs af forskellig kaliber, således at den kan anvendes tiludlægning af andre frø end majs, som f.eks. ærter, bønner osv. Men selv om landmanden sørger for at tilpasse såmaskinen til frøstørrelsen, kan han aldrig forøge denne, og dette forhold kan være af afgørende betydning for høsten. Vi ved imidlertid ikke, hvilken størrelse såsæd, der blev solgt af Louis David eller tilbudt af Robert Bomberault. Det er ikke udelukket, at der har været tale om kalibreringsaffald.

Det foreligger derimod oplyst, at den såsæd, Louis David indførte til Frankrig i slutningen af foråret 1971, endnu ikke — efter at have skiftet ejer flere gange — var blevet anvendt i foråret 1973. Såsædens alder er imidlertid af væsentlig betydning, og det bebrejdes bl.a. forhandlere af korn og frø, at de sælger for gammel såsæd. Ved at stille krav om for enhver pris at opretholde en sektor med selvstændige forhandlere som forsøger at gennemføre individuelle forretninger, risikerer man at skabe vanskeligheder for brugerne. Det er ofte at foretrække, at såsæden udlægges under betingelser, der kan kontrolleres af den første sælger, da brugerne, der mener at have gjort en god forretning, ellers risikerer at købe partier af forældet såsæd eller kalibreringsaffald (kaliber nr. 6), som Kurt Eisele netop nægtede at levere, således som det fremgår af den fremlagte brevveksling.

Den af Nungesser solgte såsæd, hvad enten den blev produceret af firmaet eller pakket for dette, havde endelig egenskaber, der afveg fra egenskaberne af den såsæd, der blev solgt af Louis David eller tilbudt af Bomberault for så vidt angår den sygdomsforebyggende behandling og etiketteringen. Skønt der her i virkeligheden kun er tale om rent handelsmæssige ydelser, og man næppe kan tale om en forarbejdning, er sidstnævnte forhold af betydning for den frie omsætning.

Sagsøgerne har gjort gældende, at den tyske lovgivning kun tillader behandling af majssåsæd med captan, hvorimod der er forbud mod at anvende visse kemiske stoffer (antrakinon) til behandling af såsæd, mens sådanne stoffer anvendes i Frankrig som desinfektionsmiddel, hvilket var tilstrækkeligt til lovligt at hindre import af såsæd, som ikke var specielt pakket for sagsøgerne. Den såsæd, som de producerede og importerede opfyldte de tyske krav, således som det fremgår af de i sagen fremlagte aftaler (captanbehandling).

Jeg er af den opfattelse, at dette ikke var tilstrækkeligt til at hindre, at fransk såsæd indirekte kom på det tyske marked. Siden juli 1975 har der i Tyskland ikke længere været ført kontrol med en eventuel kemisk behandling af importeret majssåsæd efter bestemmelserne vedrørende markedsføring af såsæd. Ikke desto mindre kunne den tyske plantesundhedsmæssige lovgivning — som det er tilfældet med hensyn til spireevnen — stille mere vidtgående krav til såsæd produceret i Tyskland end de krav, der i medfør af direktivet blev stillet til såsæd importeret fra Frankrig.

I sit indlæg af 28. september 1981 har Kommisssionen i besvarelse af det af Domstolen den 20. juli 1981 stillede spørgsmål anført, at § 20 i Saatgutverordnung af 2. juli 1975 tillader etikettering i flere sprog, og at § 22 i samme anordning bestemmer, at der ikke kræves en særlig tysk etiket for såsæd, hvis godkendelse ligestilles med godkendelse i Tyskland i medfør af fællesskabsreglerne.

I besvarelsen af det samme spørgsmål har sagsøgerne i indlæg af 23. september 1981, anført, at Saatgutverordnung's § 19 i affattelsen af 14. juli 1981 (som svarer til § 20 i den tidligere udgave) bestemmer, at enhver pakning indeholdende såsæd, der er godkendt som basissåsæd, certificeret såsæd eller handels-såsæd skal være forsynet med en etiket. Etiketten skal svare til en model i bilag 5, som naturligvis er affattet på tysk. I § 19 tilføjes det, at oplysningerne på standardetiketten ligeledes kan affattes på andre sprog.

Skønt Kommissionens forklaring vedrører en tidligere udgave af anordningen om såsæd, har sagsøgerne tilsyneladende ret i at hævde, at det under alle omstændigheder var nødvendigt at forsyne pakningen med en etiket på tysk.

Sagsøgerne har tilføjet, at anordningens § 22 ikke indeholder nogen undtagelsesbestemmelse for import fra medlemsstater. Bestemmelsen vedrører nemlig kun importeret såsæd, hvis godkendelse eller optagelse på en sortsliste sidestilles med godkendelse og optagelse på nationalt plan i medfør af § 24 i Saatgutverkehrsgesetz. Denne paragraf giver den tyske landbrugsminister beføjelse til ved anordning at sidestille visse sorter med de i loven nævnte; bestemmelsen vedrører ikke importeret såsæd med oprindelse i fællesskabslandene, som er godkendt dér, og som opfylder kriterierne i fællesskabsdirektiverne; denne Fællesskabs-såsæd omfattes af § 23, stk. 2, i Saatgutverkehrsgesetz.

Denne bestemmelse afviger ikke fra artikel 10, stk. 1, i Rådets direktiv af 14. juni 1966, hvori det bestemmes, at medlemsstaterne foreskriver, at pakninger skal forsynes med en etiket, der er affattet på et af Fællesskabets officielle sprog. Det er indlysende, at formålet med denne bestemmelse ikke er at forbyde anvendelsen af medlemsstatens officielle sprog. Etiketteringen har fortsat til formål at oplyse landmændene, der bruger såsæden, og en oplysning, der kun gives på et fremmed sprog, kan blive misforstået.

Alene på grund af etiketteringen var den såsæd, der i 1973 blev bragt i handelen af Louis David derfor hverken i overensstemmelse med de tyske regler eller med fællesskabsreglerne. I øvrigt har Kommissionen (s. 8) anerkendt, at den af dette firma importerede såsæd udelukkende har franske etiketter, hvoraf den paradoksalt nok udleder, at der ikke var nogen risiko for forveksling med Eisele-såsæd.

Det forhold, at de af Louis David importerede partier udelukkende var forsynet med franske etiketter, fjernede ikke risikoen for, at denne import kunne skade tilliden til de sorter, der solgtes af L. C. Nungesser — snarere tværtimod. Der er ingen grund til, at såsæd tilbudt af Robert Bomberault eller solgt af Louis David snylter på Eisele-Inra-sorternes gode handelsmæssige omdømme og påfører dem illoyal konkurrence. Ud fra dette synspunkt kan der opstå risiko for, at den kaotiske import af såsæd af Inra-sorterne kunne skade sorternes omdømme i Tyskland og fuldt ud berettige, at artiklerne 30 og 85 — i modstrid med hvad der hævdes i beslutningen — ikke kan finde anvendelse (s. 34-34), punkt 7, og s. 35, litra c)). Hvis Eisele-såsæd sidestilles med Louis David-såsæd, eller Bomberault-såsæd, ville Kurt Eisele's dage som forædler være talte, og han ville kun optræde som simpel repræsentant.

Efter min opfattelse berettiger disse særlige forhold under alle omstændigheder prisforskellen for den af Kurt Eisele producerede såsæd. Det forhold, at de i Frankrig for L. C. Nungesser producerede og pakkede partier såsæd sælges af denne virksomhed til samme pris som såsæd produceret i Tyskland, skyldes ikke de anfægtede aftaler, men simpelt hen den kendsgerning, at der ikke kan eksistere to forskellige priser for et produkt, som sælges under samme betegnelse. Hvis der ikke er kvalitetsforskel, vil den billige såsæd nødvendigvis fortrænge den dyre såsæd fra markedet.

I denne forbindelse forstår jeg ikke rigtigt den passus i beslutningen (s. 34, litra b)), hvori det hedder, at Kommissionen [ikke finder det påkrævet] at foretage en vurdering i forhold til artikel 85, stk. 3, af den eneret il produktion ved formering, som er meddelt hr. K. Eisele, da betingelserne for at meddele dispensation i alt fald... ikke er opfyldt for så vidt angår salgieksklusiviteten samt de dertil knyttede eksportforbud.

Der består trods alt en forskel mellem produktionslicens og distributionslicens, idet en produktionslicens kan udnyttes, selv om den dertil knyttede distributionslicens kan anfægtes. Princippet om udtømning af den beskyttelse, der støttes på distributionslicens skaber særlige problemer, når den, som i det foreliggende tilfælde, er knyttet til en produktionslicens. Meddelelsen af en distributionslicens kan ofte være en forudsætning for at overdrage en produktionslicens. Beslutningen giver indtryk af, at den ligestiller Kurt Eisele med en simpel forhandler eller en hvilken som helst ansvarlig for vedligeholdelsesavlen, hvilket er i modstrid med den frie bevægelighed i hans land af såsæd fremstillet af ham i et andet land eller med hans samtykke. Men sådan forholder det sig ikke, idet Kurt Eisele rent faktisk er forædler, som med god grund modsætter sig, at tredjemand handler med sorter, hvortil han har en i visse henseender afledt ret, men som ikke desto mindre er anerkendt i den nationale ret, i henhold til hvilken han har erhvervet retten, samt begrundet i handelsmæssige krav.

Da beslutningen ikke skelner mellem såsæd produceret af Nungesser (en tredjedel) og såsæd produceret i Frankrig (to tredjedele), da forpligtelsen til at overholde dette forhold er tilsidesat, da Kurt Eisele er indstillet på at give afkald herpå, og da han ikke på dette punkt har anfægtet beslutningen, bør denne i alle tilfælde annulleres for så vidt det anføres, at sådæd produceret af Kurt Eisele blev bragt i handelen til en urimelig høj pris, der var ganske uberettiget.

Omsætning i ét land (Frankrig) medfører konsumtion af de fordele, som indrømmes forædleren i et andet land (Forbundsrepublikken), uden at forædlerens forpligtelser samtidig konsumeres. Hvis der er to ansvarlige for vedligeholdelsesavlen (INRA i Frankrig og Kurt Eisele i Forbundsrepublikken) for én og samme sort, der i det samme land (Forbundsrepublikken) omsættes under delvist forskellige betegnelser (Inra 190, Inraexpreß), risikerer man, at der opstår uløselige vanskeligheder, såfremt et partie af denne sort ikke længere opfylder lovens krav.

Selv om det antages, at det er muligt at fastslå, om det pågældende parti består af såsæd produceret i Forbundsrepublikken (Inraexpreß) eller af t såsæd dyrket i Frankrig (Inra 190), og at slettelsen af forædlerretten derfor kun sker i det land, hvor den ansvarlige for vedligeholdelsesavlen er hjemmehørende, og hvorfra det pågældende parti stammer, vil denne slettelse uundgåeligt påvirke det kommercielle omdømme for den sort, der er omfattet af en parallel forædlerret.

Produktionen i Tyskland af såsæd af Inra-sorterne skyldes Kurt Eisele; det kan risikeres, at produktionen ophører, såfremt Kurt Eisele selv om han fortsat nyder godt af den af Kommissionen anerkendte eneret til at bringe den såsæd, han producerer, i handelen, ikke længere vil kunne påberåbe sig den samme eneret for såsæd af de samme sorter — med en delvis forskellig betegnelse — produceret i Frankrig, men bragt i handelen i Tyskland uden at være undergivet hans kontrol.

Denne kontrol er bl.a. nødvendig for rationelt at fastlægge produktionen af basissåsæd (artikel 2, stk. 1, D, nr. 1, i direktiv 66/402) og af præ-basissæd (artikel 2, stk. 1, E litra a) og b).

Foruden såsædens kvalitet og pris stiller sikkerhed i forsyningen en afgørende rolle for brugeren (traktatens artikel 39, litra d)).

For de fleste arter eller sorter karakteriseres produktionen af såsæd ved, at den strækker sig over flere år. Omfanget af landbrugsproduktionen er afhængig af den mængde basissåsæd, der distribueres, især når det er nødvendigt hvert år at henvende sig til formeringsvirksomhederne, hvilket er tilfældet for majshybrider. Formeringen af disse hybrider er ganske speciel. Foruden kravene til udsåningen (skiftevis rækker med han- og hunplanter) kræver formeringen, at markerne isoleres, samt at afgrøden behandles særligt omhyggeligt (rensning, soldsortering, finsortering). Derfor foregår formeringen som regel på grundlag af en kontrakt og ofte ved hjælp af midlertidig arbejdskraft (f.eks. til emaskulering). Det er derfor nødvendigt flere år i forvejen at planlægge produktionen af de enkelte sorter for at kunne dække landmændenes kommende behov; herved kan produktionen reguleres, således at udbuddet tilpasse efterspørgslen. Forædleren og formeringsvirksomheden medvirker således i høj grad til at føre målene med den fælles landbrugspolitik ud i livet.

I snævert samarbejde med INRA og landbrugsministeriet udarbejder Fraserna for samtlige medlemmer et produktionsprogram for såsæd for så vidt angår mængde og tilsået areal. Fraserna har til opgave at afsætte produktionen for at undgå, at en kaotisk distribution skader såsædens tekniske egenskaber og for at sikre den rette anvendelse. Kontrakterne, der indgås mellem forædlerne og formeringsvirksomhederne, giver sidstnævnte visse garantier vedrørende pris og afsætning.

Disse begrænsninger ligger til grund for de anfægtede aftaler. De tal, der anføres i beslutningen, viser at Kurt Eisele's sortsmonopol havde en stabilierende virkning på priserne, samtidig med, at det under ingen omstændigheder hindrede en regelmæssig forsyning af det tyske marked med kvalitetssåsæd. De kontrakter, der omtales i sagen, og som hvert år i september blev indgået mellem Nungesser og Frasema's medlemmer sikrede firmaet en bestemt mængde og en bestemt kvalitet til en bestemt pris. I 1972, da Inra 258 var steget til 700 ffr. pr. 100 kilo på det franske marked, forsynede Fraserna — ifølge sagsøgerne — dem fortsat med majs til 290 DM på grundlag af kontrakten.

Kurt Eisele's mulighed for som licens-tager kun at levere til virksomheder, der kunne opfylde visse krav, som han frit kunne vurdere, følger ikke af aftalen fra 1965, hvis artikel 2 bestemmer det modsatte. Hvis Kurt Eisele havde nægtet at give tilladelse til en tilstrækkelig produkten eller markedsføring af sine sorter, kunne Bundessortenamt bringe § 22 i Sortenschutzgesetz i anvendelse, dvs. pålægge ham at meddele en såkaldt tvangslicens med et rimeligt vederlag.

Bevisoptagelsen har godtgjort, at de omhandlede aftaler ikke begrænsede den fransk-tyske samhandel og produktion af Inra-sorterne i Forbundsrepublikken Tyskland, men at de endog medvirkede til at fremme samhandelen og produktionen, samt at Kurt Eisele's sortsmonopol heller ikke hindrede udviklingen af nye sorter, som kraftigt relativiserede hans eneret.

Endnu inden udstedelsen af den anfægtede beslutning og i endnu højere grad siden september 1978 har størrelsen af samhandelen og produktionen været jævnt faldende til gunst for sorter fremstillet i et såkaldt lukket system enten inden for Fællesskabet eller i tredjelande.

På et område, hvor der sker en hurtig udvikling, er de forhold, som beslutningen henviser til, stærkt forældede. Det er ukorrekt at hævde (beslutningen s. 27, punkt 2), at sorterne produceret under licens af store amerikanske forædlere (Pioneer, Dekalb, Funk's Cargill, Northrup, King, Asgrow) stort set siden 1958 og endnu i dag (september 1978) er fortrængt af Inra-sorterne.

Det modsatte er derimod tilfældet, bortset fra at de af Inra afledte sorter (især LG 11) faktisk i høj grad har bidraget til denne tilbagegang, men det drejer sig netop om konkurrerende sorter produceret i lukket system.

Ud af de henved 750 majssorter, der findes i verden, kunne ca. 200 bringes i handelen i Frankrig og over 100 i Forbundsrepublikken, således at man kan tale om et kaos af sorter. Men man må ligeledes tage den genetiske nedbrydning i betragtning, og ganske få sorter dominerer markedet.

De fremlagte grafiske fremstillinger viser, at omsætningen af Inra-sorterne er faldet yderst drastisk fra 1973 til 1979. Fraserna, der i 1973 tegnede sig for 54 % af de 80 sorter, der først blev produceret og markedsført i Frankrig, tegnede sig i 1979 kun for 10 %.

De fleste af de store franske virksomheder, der som Limagrain var medlem af Fraserna, er blevet direkte konkurrenter til INRA ved ofte på grundlag af Inra stamfrø at udvikle private sorter. De har deres egne eneagenter i Tyskland.

Indtil 1973-1974 udgjorde den af Nungesser solgte Inra såsæd (der repræsenterede ca. 20 % af firmaets samlede salg i Forbundsrepublikken) mellem 50 og 70 % af det tyske marked og i produktionsåret 1973/1974 endnu næsten 40 % (beslutningen s. 27, punkt 4). Siden 1974 er Inra-sorterne af sekundær betydning; producenternes og brugernes interesse har vendt sig mod andre sorter produceret i lukket system. Ud af de 10000 tons majssåsæd, som anvendes årligt i Tyskland, importeres en stigende del fra tredjelande, og Inra-såsædens andel af den såsæd, der endnu importeres fra Frankrig, er stadig faldende.

Hvis L. C. Nungesser's salg af såsæd inddeles i importeret såsæd og såsæd fremstillet af firmaet, kan det konstateres, at mens henved tre fjerdedele eller to tredjedele af salget indtil 1974 bestod af såsæd importeret fra Frankrig (5000 tons ud af 6000 tons i 1973 og 6000 tons ud af 8000 tons i 1974, beslutningen s. 28, punkt 2), udgjorde den af Nungesser producerede såsæd næsten den samlede mængde af Inra såsæd, som i høståret 1977/1978 blev solgt i Tyskland af dette firma.

Mens Kurt Eisele indtil høståret 1973/1974 kun producerede og solgte Inra-sorterne i Forbundsrepublikken, bragte han imidlertid sorten LG 11 i handelen efter dette høstår. I marts 1976 gik sorten Inra 200 praktisk talt ud af handelen, og Kommissionen blev tilsyneladende ikke klar over, at en af de tre omhandlede sorter (Inra 190 — Inraexpreß) — endnu inden beslutningens udstedelse — forsvandt såvel fra den tyske sortsliste som fra den fælles sortsliste.

Hvis man i øjeblikket sammenligner den del af majssåsæden, der importeres i Forbundsrepublikken Tyskland fra tredjelande, med den del, der anvendes i Forbundsrepublikken, konstaterer man, at 52 % i 1976 stammede fra tredjelande; 4,7 °/o blev produceret i Forbundsrepublikken; 43 % kom fra Frankrig (hvoraf ca. 17 % af de i beslutningen omhandlede sorter og 18 % af sorten LG 11).

I 1977 blev 28 % af det tyske behov for såsæd dækket af import fra Frankrig (hvoraf 18 % i Inra-sorter og 4 % i sorten LG 11); 64% blev dækket af import fra tredjelande og 6 % af nationalt produceret såsæd.

I 1978 fordelte den i Tyskland anvendte majssåsæd sig som følger: ca. 10 % nationalt produceret såsæd, 70 % fra tredjelande og ca. 20 % fra Frankrig, hvoraf 4 % af sorten LG 11 og 0,05 °/o af Inra såsæd; de sorter, der omfattes af beslutningen var helt forsvundet.

Fra 1971 til 1977 ophørte stigningen af den franske eksport af majssåsæd til Forbundsrepublikken ganske vist i relative tal. Mens de omhandlede Inra-sorter i 1971 tegnede sig for næste 58 % af denne eksport, udgjorde de imidlertid knap 14 % i 1977, og i 1978 og 1979 var eksporten af disse sorter helt faldet bort.

I denne udvikling skal betydningen af import af såsæd fra tredjelande fremhæves, og det er ukorrekt at sige, at der kun har været ringe samhandel med disse lande. Den fælles markedsordning for såsæd indeholder ganske vist bestemmelser om importlicenser, fællesskabsstøtte og afgifter for at udligne prisforskellene. Men disse afgifter begrænses af GATT til 4 % af produktets værdi. Således kan enkelte virksomheder lade deres såsæd formere i tredjelande for at underbyde konkurrerende såsæd produceret i Europa, hvilket kan føre til, at forskningen i Europa efterhånden opgives af mangel på økonomiske midler.

De store private virksomheder, som har udviklet private plantenyheder, kan få adgang til fællesmarkedet ved at oprette datterselskaber i stedet for at overdrage produktionslicenser, hvorved artikel 85 kan omgås. Det er end ikke nødvendigt for disse datterselskaber selv at formere såsæd, idet de blot skal repræsentere moderselskabet over for Bundessortenamt, i hvilket tilfælde alene artikel 86 finder anvendelse; det er imidlertid kendt, at Kommissionen er noget tilbageholdende med at anvende denne bestemmelse. Overdragelse af eksklusive licenser til produktion og salg på dette område gør det tværtimod muligt at modarbejde en sådan koncentration, at sikre tilstedeværelsen af uafhængige virksomheder og ligeledes sikre Fællesskabets fortrinsstilling.

I beslutningen anerkendes det i øvrigt, at mellem høstårene 1958/1959 og 1973/1974 blev tre fjerdedele af arealerne med tidlige majssorter tilsået med Inra-sorter — eller sorter, der hidrører fra Inra — hvilket ikke er det samme.

Under den mundtlige forhandling har CGLV anført, uden at det blev bestridt, at 91 % af den franske eksport af såsæd til Forbundsrepublikken i 1978 bestod af tre sorter:

Ciba-Geigy dækker i dag over 40 % af det tyske marked. Den såsæd, der sælges på dette marked, produceres enten i Frankrig eller i tredjelande; den distribueres i Forbundsrepublikken enten af et datterselskab af forædleren (i Ciba-Geigy's tilfælde) eller gennem eneagenter.

I 1979 var der endnu tretten dominerende sorter i Forbundsrepublikken, men tre af dem dækkede 72 % af markedet:

I den årrække, hvor Kurt Eisele's forpligtelser blev opfyldt, var Inra-sorterne på det indrømmede område således udsat for en effektiv konkurrence fra produkter, der i henseende til anvendelsesformålet var næsten identiske. Kommissionens absolutte krav om konkurrence inden for sorten for så vidt angår Inra-sorterne fremstillet i åbent system forekommer mig således urealistisk.

Siden 1975 er virkningen af de omhandlede aftaler på samhandelen inden for Fællesskabet faldet betydeligt, og denne tendens er yderligere forstærket siden udstedelsen af beslutningen. Hermed mener jeg ikke, at ustedelsen af den anfægtede beslutning forstærkede denne udvikling, men forbudet mod indirekte import eller parallelimport har i alle tilfælde ikke haft nogen indflydelse.

Den gunstige virkning af de omhandlede aftaler kan modsætningsvis udledes af det forhold, at en manglende produktionslicens i Belgien for Inra såsæd har fremkaldt en kaotisk situation på markedet uden garanti for såsæden; Inra såsæd blev hurtigt fortrængt fra det belgiske marked til skade dels for belgisk landbrug dels for landbrugsvidenskabelig forskning i almindelighed, men til gunst for ikke-europæiske konkurrerende sorter fremstillet i lukket system, der trængte ind på markedet gennem eneforhandlere.

De anfægtede aftaler har bidraget til at fremme den tekniske udvikling og til at forbedre produktionen samtidig med, at de sikrede rimelige priser og regelmæssige forsyninger til forbrugerne. De eneretsbestemmelser, der var indeholdt i aftalerne, og som rent faktisk blev overholdt, var absolut nødvendige for at opnå et så gunstigt resultat.

Som afslutning vil jeg gerne fremsætte følgende betragtninger:

Der er dybe uoverensstemmelser mellem Kommissionen, visse private sammenslutninger og de nationale sagkyndige med hensyn til udkastet til en forordning om gruppefritagelse for patentlicensaftaler.

Kommissionen har ikke lagt skjul på, at den afventer Domstolens afgørelse for at fastsætte visse retningsgivende principper på dette område. Jeg mener imidlertid ikke, at det vil være hensigtsmæssigt i forbindelse med denne første sag at fastlægge principper vedrørende planteforædling, som måske vil kunne foregribe udviklingen.

Eksklusivitet og selektivitet bør vurderes ud fra deres positive påvirkning af de sektorer, hvor objektive grunde berettiger en særlig organiseret og kvalificeret distribution blandt andet i relation til produktets egenskaber ifølge Domstolens praksis (ovennævnte Metro-sag) og producentens ansvar som anført af Det økonomiske og sociale Udvalg i sin udtalelse af 10. december 1981 offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende C 322, s. 11).

Dette falder i tråd med Europa-Parlamentets resolution af 17. december 1981, hvori det hedder:

Når den tid, der går mellem anmeldelsen af en aftale og udstedelsen af beslutningen om nægtelse af fritagelse, endelig er for lang (13 år i det foreliggende tilfælde), består der risiko ikke blot for, at erhvervsdrivendes investeringer viser sig nytteløse, men også for, at beslutningens indhold er ude af trit med udviklingen.

Af alle disse grunde skal jeg fremsætte følgende forslag til afgørelse: