Onverminderd de bepalingen van het vorige artikel, is deze wet niet van toepassing op de volgende overheidsopdrachten en rechtshandelingen van de overheid:

(...)

deze bepaling zo algemeen en onduidelijk is geformuleerd, dat hierdoor rechtsonzekerheid ontstaat en er alleen al daarom sprake is van een onvolledige omzetting van richtlijn 77/62, en

de litigieuze bepaling een verwijzingsbepaling is die pas concrete rechtsgevolgen heeft vanaf het moment dat er andere wettelijke bepalingen bestaan die, in de zin van de bepaling, voorzien in een regeling betreffende de verkoop van goederen, of die bepalen dat het gaat om produkten die het voorwerp zijn van een overheidsinterventie, een monopolie, een verbod,

Volgens mij lijdt geen enkele twijfel, dat de bepaling in het geheel niet voldoet aan de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid, waaraan krachtens de rechtspraak van het Hof nationale bepalingen tot omzetting van gemeenschapsrichtlijnen moeten voldoen.

Ik ben in de eerste plaats van mening, dat de Spaanse regering er in de loop van de procedure niet in is geslaagd, duidelijkheid te verschaffen omtrent de werkingssfeer van de litigieuze bepaling, en in de tweede plaats, dat zij niet heeft kunnen aantonen, dat de bepaling — zelfs bij restrictieve uitlegging — in algemene zin op het gemeenschapsrecht is gebaseerd.

De Spaanse regering is verplicht te zorgen voor een wetgeving die voldoende duidelijk is. De formulering van de litigieuze bepaling staat het Hof niet toe, zich uit te spreken over de vraag, of de werkingssfeer hiervan verenigbaar is met het gemeenschapsrecht. De onderhavige zaak is derhalve niet het geschikte kader om te preciseren, in welke mate richtlijn 77/62 afwijkingen van haar eigen voorschriften toelaat.

Het is moeilijk te begrijpen, hoe de bepaling in die zin kan worden uitgelegd, dat zij zo'n beperkte werkingssfeer heeft als de Spaanse regering betoogt, en het is niet duidelijk, of alle aangehaalde concrete voorbeelden van uitgesloten opdrachten onder de aldus uitgelegde bepaling vallen.

Artikel 2, lidi, van de richtlijn bepaalt: Voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen passen de aanbestedende diensten hun nationale procedures toe, aangepast aan de bepalingen van deze richtlijn. Uit de negende overweging van de considerans volgt dat uitzonderingsgevallen dienen te worden vastgesteld waarin de maatregelen tot coördinatie van de procedures niet toegepast behoeven te worden, doch dat deze gevallen tevens uitdrukkelijk beperkt dienen te worden. De richtlijn dient aldus te worden uitgelegd, dat de algemene uitzonderingen van de verplichting van de Lid-Staten tot aanbesteding van overheidsopdrachten voor leveringen overeenkomstig de voorschriften van de richtlijn uitputtend worden geregeld. Deze algemene uitzonderingen van de werkingssfeer van de richtlijn zijn vastgesteld in de artikelen 2, lid 2, en 3 van de richtlijn.

Artikel 2, lid 2, van de richtlijn bepaalt, dat zij niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor leveringen, gegund door lichamen die vervoersdiensten beheren, of door de bedrijven op het gebied van water, energie en telecommunicatie. Artikel 3 betreft overheidsopdrachten die worden geplaatst krachtens een internationale overeenkomst, enz.

1.betreffende industriële installaties van mechanische, elektrische en energieopwekkende aard, behalve het gedeelte van deze installaties dat technisch onder de bouwkunde valt,

(...)

Artikel 2 van de richtlijn luidt als volgt:

1.De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op de anders dan in loondienst verrichte werkzaamheden die zijn vermeld in bijlage I van het Algemene Programma voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging, klasse 40. Deze werkzaamheden komen overeen met die welke zijn opgesomd in klasse 40 van de systematische indeling van de industrietakken van de Europese Gemeenschappen(N. I. C. E.); zij zijn weergegeven in de bijlage van deze richtlijn.2.De richtlijn is niet van toepassing op:

a)industriële installaties, van mechanische, elektrische en energieopwekkende aard, behalve het gedeelte van deze installaties dat technisch onder de bouwkunde valt;b)(...)c)graafwerken, het boren van mijnschachten, baggerwerken, en de afvoer van weggegraven grond, verricht met het oog op de winning van delfstoffen (extractieve nijverheid).

Aangezien richtlijn 71/305 de opdrachten waarop zij van toepassing is, omschrijft als de in artikel 2 van richtlijn 71/304 bedoelde opdrachten, en artikel 2 uitdrukkelijk de beide typen van opdrachten uitsluit, die ook door de litigieuze Spaanse bepalingen zijn uitgesloten, lijkt de opvatting van de Spaanse regering op het eerste gezicht juist te zijn,

Verder lijkt de kern van de argumentatie van de Commissie te zijn, dat het feit dat het Hof, na de vaststelling van beide richtlijnen, heeft verklaard dat de verplichting tot liberalisatie na het einde van de overgangsperiode een rechtstreeks gevolg was van artikel 59 van het Verdrag en dat richtlijn 71/304 aldus haar zelfstandige betekenis heeft verloren, betekent dat de toepassing van de verplichtingen tot coördinatie die voortvloeien uit richtlijn 71/305, zijn uitgebreid tot de in artikel 2, lid 2, sub a en c, van richtlijn 71/304 genoemde opdrachten.

De Commissie heeft geen argument aangevoerd, dat ons van de juistheid van een dergelijke conclusie kan overtuigen. In het begin waren er gronden aanwezig om de betrokken opdrachten vrij te stellen van zowel de verplichting tot liberalisatie als de verplichte coördinatie. Deze gronden zijn niet uitdrukkelijk vermeld en het is derhalve onmogelijk om met enige zekerheid te zeggen in welke mate de uitvoering van de verplichting tot liberalisatie betekent, dat de redenen op grond waarvan de Raad heeft besloten dat de verplichtingen tot coördinatie niet op de betrokken opdrachten van toepassing zijn, eveneens zijn verdwenen. Mijns inziens staat vast, dat de door de Commissie verdedigde conclusie noodzakelijk, noch de meest voor de hand liggende is. Het in het Verdrag neergelegde verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en van alle andere ongerechtvaardigde en onevenredige beperkingen van het vrij verrichten van diensten is in beginsel op alle gebieden van toepassing. Daarentegen dient de Raad te beslissen, in hoeverre de verplichting tot liberalisatie die rechtstreeks voortvloeit uit het Verdrag, moet worden aangevuld door voorschriften die de Lid-Staten verplichten, hun nationale regels die niet in strijd zijn met het in het Verdrag bedoelde verbod, te coördineren. Derhalve dient de Raad eveneens de werkingssfeer van deze harmonisatieregels te bepalen.

De Raad heeft in 1971 de werkingssfeer van richtlijn 71/305 bepaald door te verwijzen naar artikel 2 van richtlijn 71/304. Deze afbakening is niet gewijzigd op grond van de later geconstateerde rechtstreekse toepasselijkheid van de in artikel 59 van het Verdrag opgenomen verbodsbepaling.

Naar mijn mening behoeft deze vraag echter niet diepgaand te worden behandeld. Het is volgens mij namelijk duidelijk, dat de Spaanse bepalingen niet beantwoorden aan de toepasselijke bepalingen van de richtlijnen, voor zover deze laatste de aanwezigheid van voor de aanbestedende diensten onvoorziene gebeurtenissen eisen, Niet wordt betwist, dat de Spaanse voorschriften geen uitdrukkelijke voorwaarde van deze strekking bevatten, en het staat buiten kijf dat het hierbij gaat om een zelfstandige voorwaarde die van belang is voor de toepassing van de bepaling.

Zie dienaangaande arrest Hof van 18 maart 1992 (zaak C-24/91, Commissie/Spanje, Jurispr. 1992, blz. I-1989), waarin het Hof in rechtsoverweging 13 verklaarde, dat aan alle voorwaarden voor de toepassing van artikel 9, sub d, van richtlijn 71/305 cumulatief moet zijn voldaan.

Verder verklaart zij, dat in de Spaanse bepalingen strikte voorwaarden zijn vastgelegd, die niet zijn opgenomen in de bepalingen van de richtlijn, namelijk dat de basisvoorwaarden voor de oorspronkelijke openbare aanbesteding moeten worden nageleefd en dat de uiteindelijke aanbesteding niet dient plaats te vinden tegen een prijs die hoger is dan die van de oorspronkelijke openbare aanbesteding. Bovendien wordt voor de in artikel 37, lid 2, LCE opgenomen procedure voor de plaatsing van niet-openbare opdrachten als voorwaarde gesteld, dat met ten minste drie ondernemingen wordt onderhandeld. Op grond hiervan betoogt de regering, dat de litigieuze bepalingen een voordeliger oplossing bevatten dan de oplossingen die de Commissie bepleit.

Ten slotte wijst de regering erop, dat de litigieuze bepalingen een situatie behandelen die erg lijkt op die van artikel 9, sub a, van richtlijn 71/305, door de Spaanse regering omschreven als de procedure zonder resultaat, die tot geen enkele aanbesteding leidt, en dat er des te meer redenen zijn om niet-openbare procedures toe te laten in de betrokken situatie, die ernstiger is, omdat de procedure in een later stadium is afgebroken.

Het is dienaangaande niet van belang, dat het Spaanse recht in striktere voorwaarden voor de niet-openbare procedure voorziet. Evenmin van belang is, dat artikel 9, sub a, van richtlijn 71/305 de niet-openbare procedure toelaat, wanneer na afloop van de openbare procedure geen aanvaardbare inschrijvingen zijn ontvangen. Deze situatie verschilt van die in deze zaak, waarin het, zoals de Commissie stelt, juist wel mogelijk is om de opdracht aan de een na laagste inschrijver te gunnen of waarin er hoe dan ook geen concrete redenen zijn voor de vrees dat een nieuwe aanbestedingsprocedure niet tot aanvaardbare inschrijvingen zal leiden.

Ten slotte kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan het feit, dat artikel 87, lid 4, sub 5, LCE de mogelijkheid van een gewone procedure toelaat, aangezien de aanbestedende diensten hierbij een diserctionaire bevoegdheid hebben en niet een verplichting die ontslaat, wanneer in een concreet geval de voorwaarden inzake spoed niet zijn vervuld.

Het kan echter nuttig zijn te vermelden, dat intrekking van de betrokken bepaling de oplossing is die het meest met de vereisten van het gemeenschapsrecht in overeenstemming is. Indien deze voorschriften niet worden ingetrokken, bestaat er in het nationale recht de mogelijkheid van een onjuiste toepassing van de wetgeving, en de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid is op zichzelf in strijd met het gemeenschapsrecht.

Buiten de in artikel 23 van het onderhavige reglement gestelde voorwaarden dienen buitenlandse ondernemingen voor het sluiten van overeenkomsten met de administratie te voldoen aan de volgende voorwaarden:

Artikel 25, lid 1, sub 1, RGCE bepaalt:

De hoedanigheid van persoon van de aannemers wordt tegenover de overheidsdienst op de volgende wijze aangetoond:

(...)

Men kan uiteraard van mening verschillen over de vraag of een vereiste met betrekking tot de rechtsbevoegdheid deel uitmaakt van de criteria in de bepalingen van de richtlijnen betreffende de kwalitatieve selectie van inschrijvers. Het is daarentegen moeilijk denkbaar, dat dit vereiste een ander doel heeft dan te garanderen dat het gaat om een betrouwbare inschrijver die in staat is de opdracht uit te voeren en in het voorkomende geval kan worden aangesproken bij niet-uitvoering van de opdracht. Mijns inziens betreft het derhalve een vereiste dat daadwerkelijk deel uitmaakt van het gebied, waarbinnen de richtlijnen limitatief de bewijzen wensten op te sommen die kunnen worden gevraagd.

Mijns inziens bevat het arrest van het Hof in de zaak Transporoute elementen ter ondersteuning van deze uitlegging. In dit arrest verklaarde het Hof dat het vereiste van een vestigingsvergunning tot doel heeft de vakbekwaamheid en de betrouwbaarheid van (...) bestuurders vast te stellen en dat dit vereiste bijgevolg in strijd was met richtlijn 71/305, welke een uitputtende opsomming bevat van de bewijsmiddelen die kunnen worden verlangd om deze bekwaamheid aan te tonen. Het Hof heeft echter niet nader gepreciseerd, waarom een vestigingsvergunning als de onderhavige moet worden geacht de betrouwbaarheid van inschriiverste betreffen. Hieruit leid ik af, dat alle documenten aie niet enkel de betrouwbaarheid en de solvabiliteit stricto sensu van inschrijvers betreffen, maar hun algemene bekwaamheid tot het overeenkomen van overheidsopdrachten verenigbaar moeten zijn met de limitatieve opsomming van bewijsmiddelen in artikel 23, juncto artikel 24, betreffende de inschrijving in het beroepsregister van het land van oorsprong van de aannemer.

Deze opmerkingen dienen van een belangrijk voorbehoud te worden voorzien. Het gemeenschapsrecht verzet er zich uiteraard niet tegen, dat aanbestedende diensten weigeren om opdrachten te gunnen aan aannemers die niet rechtsbevoegd zijn. In die zin is het in artikel24, lidi, subi, bedoelde vereiste niet onwettig. De richtlijnen verzetten zich er echter wel tegen, wanneer in algemene zin wordt geëist dat aannemers hun rechtsbevoegdheid aantonen. Praktisch gezien, is het immers overbodig om specifieke eisen ten aanzien van het bewijs van de rechtsbevoegdheid van aannemers te stellen, aangezien van de aannemer kan worden verlangd dat hij aantoont dat hij staat ingeschreven in het beroepsregister van zijn land van herkomst en dat hij zich niet in een situatie van insolvabiliteit bevindt. Een dergelijke eis betreffende het bewijs, die volgens de aan ons verstrekte informatie niet wordt gesteld aan Spaanse inschrijvers, brengt voor buitenlandse inschrijvers een last met zich, die in alle redelijkheid niet kan worden gerechtvaardigd door de aan deze eis ten grondslag liggende doelstelling.

Ten einde een beroep te kunnen doen op de bepalingen van lid 3 van het onderhavige artikel (dat wil zeggen om een beroep te kunnen doen op het recht om hun geschiktheid op andere wijzen dan door classificatie te bewijzen), dienen de buitenlandse aannemers van de Lid-Staten van de Europese Economische Gemeenschap door middel van een door het Raadgevend Comité inzake overheidsopdrachten afgegeven certificaat aan te tonen, dat zij niet staan ingeschreven op een lijst, of dat hun inschrijving niet is geschorst of geannuleerd.

Indien ik de mij ter beschikking staande informatie goed begrijp, moet deze bepaling in die zin worden begrepen, dat naar Spaans recht aannemers hun classificatiecertificaat moeten gebruiken en dat zij hun kwalificaties enkel op andere wijze kunnen aantonen, indien zij een door een Spaanse instantie afgegeven certificaat overleggen waaruit blijkt dat zij niet op de Spaanse lijst staan ingeschreven

Volgens de Commissie stelt deze bepaling de voorwaarde van een negatief certificaat betreffende het feit dat de aannemer niet op de lijst van in Spanje ingeschreven aannemers staat ingeschreven. Deze uitlegging van de bepaling wordt niet door de Spaanse regering betwist.

Daartoe worden bij voorrang de personele, de materiele en de financiële middelen beoordeeld, waarover de aannemers permanent op het Spaanse grondgebied beschikken.

Krachtens de vierde slotbepaling van de LCE kan de regering, indien zij dit wenselijk acht, aannemers die een bepaalde classificatie van het Ministerie van Financiën hebben verkregen, vrijstellen van het stellen van een voorlopige waarborg in geval van inschrijvingen bij opdrachten voor uitvoering van werken.

De Commissie voegt hieraan toe, dat zij geen moeilijkheden ziet om het voordeel van vrijstelling van de voorlopige waarborg eveneens toe te kennen aan inschrijvers die hun bekwaamheid door andere middelen dan classificatie aantonen. Met behulp van bijvoorbeeld de hieronder uiteengezette bepalingen van artikel 23, eerste alinea, sub d en g, van richtlijn 71/305 beschikken de aanbestedende diensten volgens de Commissie over voldoende middelen om aan onverantwoordelijke inschrijvers een sanctie op te leggen.

De Spaanse regering wijst erop, dat de aanbestedende diensten geen enkele mogelijkheid hebben om doeltreffende sancties op te leggen in het geval van niet-uitvoering van de opdracht, indien de vrijstelling van het stellen van een waarborg ook wordt verleend aan buitenlandse aannemers die hun economische en financiële draagkracht en hun technische bekwaamheid op een andere wijze dan door middel van classificatie hebben aangetoond.

Onder deze omstandigheden komt de Spaanse eis van classificatie bij het Spaanse Ministerie van Financiën als voorwaarde voor de vrijstelling van het stellen van een voorlopige waarborg in feite erop neer, dat buitenlandse ondernemers die niet in Spanje zijn ingeschreven, een bijzondere economische last wordt opgelegd.

Wat de Spaanse aannemers betreft, blijkt tic voorwaarde van classificatie verplicht te zijn. De Spaanse regering wijst erop, dat de voorwaarde van certificatie verplicht is voor overheidsopdrachten waarvan de waarde meer dan 20 miljoen PTA bedraagt en dat de mogelijkheid om de technische bekwaamheid en financiële draagkracht op een andere wijze dan door classificatie aan te tonen, niet voor Spaanse aannemers geldt. Ik begrijp deze uitlatingen aldus, dat voor opdrachten waarvan de waarde hoger is dan de bovengenoemde som, uitsluitend buitenlandse aannemers kunnen kiezen tussen classificatie en het stellen van een voorlopige waarborg.