Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 11 december 2025 (1)
Zaak C‑653/24
Presidente del Consiglio dei Ministri
tegen
Regione Emilia-Romagna
[verzoek van de Corte costituzionale (grondwettelijk hof, Italië) om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële procedure – Diensten op de interne markt – Werkingssfeer van richtlijn 2006/123/EG – Concessies voor kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht en bijbehorende elektriciteitscentrales – Automatische verlenging van eerder verleende concessies ”
1. De Presidente del Consiglio dei Ministri (voorzitter van de ministerraad, Italië; hierna: „voorzitter van de ministerraad”) heeft bij de Corte costituzionale (grondwettelijk Hof, Italië) beroep ingesteld tegen een regionale wet waarin is bepaald dat de duur van concessies(2) voor „kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht” (hierna ook verkort: „waterkrachtcentrales”) die zijn verleend aan concessiehouders die stimulansen hebben ontvangen, kan worden verlengd zonder dat een nieuwe aanbesteding moet worden uitgeschreven.
2. Om de verenigbaarheid van deze regeling met het Unierecht te beoordelen, zoals de verwijzende rechter verzoekt, zal het Hof moeten bepalen of richtlijn 2006/123/EG(3) materieel van toepassing is op dit soort concessies. Het Hof zal ook zijn rechtspraak(4) moeten verfijnen om te verduidelijken waar de grens ligt tussen de „productie van een goed” en de „verrichting van een dienst”.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht: richtlijn 2006/123
3. Artikel 2 („Werkingssfeer”), lid 1, bepaalt:
„1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.”
4. Artikel 4 („Definities”) bepaalt:
„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1) ‚dienst’: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag;
[...]”.
5. Artikel 12 („Selectie uit diverse gegadigden”) bepaalt:
„1. Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.
2. In de in lid 1 bedoelde gevallen wordt de vergunning voor een passende beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen of aan personen die een bijzondere band met die dienstverrichter hebben.
3. Onverminderd lid 1 en de artikelen 9 en 10 mogen lidstaten bij de vaststelling van regels voor de selectieprocedure rekening houden met overwegingen die betrekking hebben op [...] de bescherming van het milieu, het behoud van cultureel erfgoed en andere dwingende redenen van algemeen belang, in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht.”
B. Italiaans recht
1. Grondwet van Italië
6. Krachtens artikel 117, lid 1, van de Italiaanse grondwet(5) komt de wetgevende macht toe aan de staat en de regio’s, die deze uitoefenen binnen de door de grondwet zelf gestelde grenzen en met inachtneming van de uit de rechtsorde van de Unie voortvloeiende verplichtingen.
2. Koninklijk besluit nr. 1775 van 1933
7. Artikel 6, lid 2, onder a), van koninklijk besluit nr. 1775 van 1933(6) bepaalt dat onder „grote” omleidingen van water worden verstaan omleidingen die water aanvoeren naar centrales die een aandrijfkracht genereren met een gemiddeld jaarlijks nominaal vermogen van meer dan 3 000 kW. Omleidingen die water aanvoeren naar centrales met een vermogen van ten hoogste 3 000 kW worden beschouwd als „kleine” omleidingen.
8. Artikel 21 bepaalt dat concessies voor kleine omleidingen voor de opwekking van waterkracht van tijdelijke aard zijn en worden toegekend voor ten hoogste dertig jaar, waarna zij kunnen worden verlengd overeenkomstig artikel 28 van het koninklijk besluit van 1933.
3. Wet nr. 17/2023 van de regio Emilia-Romagna
9. Artikel 3 van wet nr. 17/2023 van de regio Emilia-Romagna(7) bepaalt dat, indien de houder van een concessie voor kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht stimulansen voor de productie van elektriciteit in verband met de omleiding heeft ontvangen, de duur van de concessie op verzoek van de concessiehouder wordt aangepast aan de periode waarin hij deze stimulansen ontvangt. De maximale duur van dertig jaar die in artikel 21 van het koninklijk besluit van 1933 voor dit soort concessies is vastgelegd mag echter niet worden overschreden.
II. Hoofdgeding en prejudiciële vragen
10. Op 23 februari 2024 heeft de voorzitter van de ministerraad bij de Corte costituzionale de grondwettigheid van artikel 3 van regionale wet nr. 17/2023 van de regio Emilia-Romagna(8) aangevochten.
11. In zijn beroep voert de voorzitter van de ministerraad verschillende argumenten aan inzake schending van artikel 117 van de Italiaanse grondwet, dat de verdeling van de wetgevende bevoegdheden tussen de staat en de regio’s regelt. Met betrekking tot lid 1 van die bepaling heeft hij het volgende betoogd:
– Hoewel de nationale regeling niet verlangt dat voor de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales een openbare aanbesteding wordt georganiseerd, vloeit deze verplichting wel voort uit het Unierecht, met name artikel 49 VWEU en richtlijn 2006/123.
– Uit verschillende arresten van het Hof volgt dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 van toepassing is op concessies voor kleine waterkrachtcentrales.(9) Dit artikel bepaalt dat voor de gunning en voor de verlenging van concessies een openbare aanbesteding moet worden georganiseerd.
– Door de „automatische verlenging”(10) van de litigieuze concessies toe te staan, verhindert regionale wet nr. 17/2023 dat deze concessies na het verstrijken van de looptijd ervan worden opengesteld voor concurrentie, wat in strijd is met de Unieregels inzake dienstverlening.
12. De Regio heeft zich tegen het beroep verzet en in wezen het volgende betoogd:
– De betwiste bepaling voorziet niet in een „automatische verlenging” van verlopen concessies.(11)
– Het arrest Promoimpresa betrof concessies voor de exploitatie van aan zee en meren gelegen domeinzones voor toeristisch-recreatieve doeleinden, die zonder twijfel als „dienstverrichting” kan worden aangemerkt. De activiteit van kleine waterkrachtcentrales kan daarentegen niet worden aangemerkt als „dienstverrichting”, maar betreft de „productie van een goed”(12), die buiten de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt.
– De specifieke Unieregelgeving inzake de regulering van de energiemarkt bevestigt deze uitlegging.(13)
13. De verwijzende rechter beperkt zijn prejudiciële verwijzing tot een specifiek aspect van het geschil. Volgens hem „moet eerst de vraag worden onderzocht die is gesteld met betrekking tot artikel 117, lid 1, [van de grondwet] junctis artikel 49 VWEU en artikel 12 van richtlijn 2006/123”.(14) De overige gronden van ongrondwettigheid moeten later worden onderzocht.
14. De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat „een nationale regeling in een materie die op het niveau van de Unie volledig is geharmoniseerd, niet aan de bepalingen van het primaire recht maar aan die van deze harmonisatiemaatregel moet worden getoetst”. Derhalve:
– acht hij het noodzakelijk dat wordt verduidelijkt of de opwekking van elektriciteit door kleine waterkrachtcentrales moet worden aangemerkt als „dienstverrichting” in de zin van richtlijn 2006/123;
– herinnert hij eraan dat volgens de arresten van het Hof Almelo(15) en ECO-WIND Construction elektriciteit een goed is en de productie ervan als zodanig niet als een dienst kan worden beschouwd(16), en
– stelt hij dat verschillende bepalingen van het Unierecht de kwalificatie van elektriciteit als een „lichamelijke zaak”(17) of „product”(18) bevestigen. Hij geeft echter toe dat andere bepalingen tot een andersluidende uitlegging zouden kunnen leiden.(19)
15. In deze context heeft de Corte costituzionale het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:
„1) Moet artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn [2006/123] aldus worden uitgelegd dat deze bepaling ook van toepassing is op installaties die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit, zoals waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water?
2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 dan aldus worden uitgelegd dat de verwijzing naar het vereiste van schaarste van hulpbronnen in de weg staat aan een regeling van een lidstaat waarin als algemeen en abstract criterium om te bepalen of waterkrachtcentrales in staat zijn om waterschaarste te veroorzaken, het onderscheid tussen kleine en grote centrales wordt gebruikt (die een aandrijfkracht genereren met een gemiddeld jaarlijks nominaal vermogen van respectievelijk ten hoogste 3 000 kW en meer dan 3 000 kW)?
3) Moet tot slot, indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord, artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan een regeling van een lidstaat die voorziet in een verlenging van de duur van de concessie, op de grond dat de concessiehouder in staat moet worden gesteld om de verkregen stimulansen voor de opwekking van energie uit hernieuwbare bronnen volledig te benutten, zonder dat de maximale duur (30 jaar) die vanaf het begin voor een concessie voor een kleine waterkrachtcentrale kan worden toegekend, wordt overschreden?”
III. Procedure bij het Hof
16. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 8 oktober 2024 ingekomen bij het Hof.
17. De Regio, de Duitse en de Italiaanse regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Met uitzondering van de Duitse regering zijn al deze partijen plus de Franse regering verschenen op de terechtzitting van 13 oktober 2025.
IV. Analyse
A. Eerste prejudiciële vraag
18. De verwijzende rechter wenst te vernemen of „artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn [2006/123] [...] ook van toepassing is op installaties die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit, zoals waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water”.
19. Hoewel de vraag specifiek wordt gesteld onder verwijzing naar artikel 12 van richtlijn 2006/123, moet, zoals de Corte costituzionale zelf heeft erkend(20), voor de beantwoording ervan worden nagegaan of de activiteit van kleine waterkrachtcentrales binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt.
20. Richtlijn 2006/123 bevat een algemene voorwaarde die voortvloeit uit een gezamenlijke lezing van artikel 2, lid 1, en artikel 4, punt 1. Uit deze beide bepalingen volgt dat deze richtlijn uitsluitend van toepassing is op activiteiten die kunnen worden aangemerkt als een „dienst” van marktdeelnemers die in een lidstaat zijn gevestigd (artikel 2, lid 1).(21)
21. Artikel 4 („Definities”) van richtlijn 2006/123 bepaalt in punt 1 dat onder „dienst” wordt verstaan elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 57 VWEU(22).
22. Naast deze eerste logische stap, die betrekking heeft op richtlijn 2006/123 als geheel, zijn sommige bepalingen van deze richtlijn enkel van toepassing indien (gelijktijdig en cumulatief) is voldaan aan andere specifieke voorwaarden voor de toepassing ervan.(23)
23. Volgens artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 houden deze specifieke voorwaarden verband met het feit dat het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden. In dat geval wordt de vergunning (voorafgegaan door een selectieprocedure tussen de gegadigden) voor een beperkte duur verleend en wordt zij niet automatisch verlengd; evenmin wordt enig ander voordeel toegekend aan de dienstverrichter wiens vergunning zojuist is verlopen.
24. Ik ben het dus eens met het standpunt van de verwijzende rechter dat allereerst moet worden onderzocht of de activiteit van kleine waterkrachtcentrales voldoet aan de algemene voorwaarde voor de toepassing van richtlijn 2006/123. Indien deze activiteit geen dienst is, valt zij eenvoudigweg niet onder richtlijn 2006/123.
25. De verwijzende rechter merkt in dit verband op dat „kleine waterkrachtcentrales een activiteit verrichten die bestaat in de enkele productie van elektriciteit, die in sommige gevallen bestemd is voor de verkoop, door injectie in het net, en in andere gevallen hoofdzakelijk of uitsluitend[(24)] bedoeld is voor eigen verbruik”.(25)
1. Is de enkele productie van elektriciteit een dienst?
26. Volgens overweging 33 van richtlijn 2006/123 moet het begrip „dienst” ruim worden uitgelegd. „Diensten” omvatten zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten ten behoeve van zowel bedrijven als eindgebruikers.
27. Het Hof heeft elektriciteit als een product aangemerkt(26) en heeft daar in het arrest ECO-WIND Construction aan toegevoegd dat de eventuele verrichting van diensten in verband met de productie van elektriciteit geen afbreuk doet aan deze kwalificatie, aangezien die diensten accessoir zijn aan de hoofdactiviteit van energieproductie.(27)
28. In beginsel is de „enkele productie” of opwekking van elektriciteit, uit welke bron dan ook, dus op zich geen dienst waarop richtlijn 2006/123 van toepassing is.
29. Om de relevantie van het arrest ECO-WIND Construction in de onderhavige zaak te weerleggen, wijst de Italiaanse regering erop dat dit arrest is gewezen met betrekking tot een hulpbron (wind) die niet vatbaar is voor publiek‑ of privaatrechtelijk eigendom. De waterconcessie heeft daarentegen als „hoofddoel [...] het gebruik van een tot het publieke domein behorend goed voor de door de wet vastgestelde doeleinden.”(28) Derhalve is „de productie van elektriciteit [...] slechts een secundair element, dat slechts een van de wettelijk toegestane mogelijke doeleinden van het gebruik van de watervoorraden is”.(29)
30. Dit argument (dat haaks staat op andere argumenten van de Italiaanse regering zelf)(30) gaat eraan voorbij dat de vraag van de verwijzende rechter juist betrekking heeft op het gebruik van openbare wateren voor de opwekking van elektriciteit. De concessie wordt voornamelijk verleend voor de productie van elektriciteit.
31. Het klopt dat de productie van elektriciteit in theorie gepaard kan gaan met de levering van bepaalde diensten. Volgens het arrest ECO-WIND Construction hebben deze diensten echter geen invloed op de kwalificatie van de hoofdactiviteit (de productie van energie) als zij daar accessoir aan zijn.
32. De Commissie en de Italiaanse regering zijn het erover eens dat de opwekking van elektriciteit (volgens de Commissie mogelijkerwijs en volgens de Italiaanse regering noodzakelijkerwijs) gepaard gaat met andere activiteiten, die kunnen worden aangemerkt als „diensten”. Zij verschillen echter van mening over de vraag welke aanvullende activiteiten dat precies zijn.
33. Aangezien de eerste prejudiciële vraag betrekking heeft op centrales die gericht zijn op de enkele productie van elektriciteit, behoeft het antwoord van het Hof niet te worden uitgebreid tot andere activiteiten dan de opwekking van elektriciteit zelf.
34. Niettemin zal ik de standpunten van de Italiaanse regering en de Commissie over deze aanvullende activiteiten analyseren, te beginnen met het standpunt van de Italiaanse regering.
35. Hoewel een deel van de activiteit van de concessiehouder gericht is op de opwekking van elektriciteit, is deze exploitant volgens de Italiaanse regering verplicht een reeks activiteiten te verrichten die noodzakelijkerwijs verband houden met het beheer van de centrale. Zij stelt dat de concessiehouder de wateronttrekking moet beperken tot waarden die verenigbaar zijn met de aanvulling van de betrokken watervoerende laag, en alle nodige maatregelen moet nemen om het algemeen belang in verband met de waterbron te beschermen en ervoor te zorgen dat het hydrogeologisch evenwicht ongewijzigd blijft.(31)
36. Hieruit concludeert de Italiaanse regering dat „[...] de activiteit [van de concessiehouder] niet louter als de productie van een goed kan worden beschouwd, maar zonder twijfel als een dienstverrichting moet worden aangemerkt”.(32)
37. Ik ben het niet eens met dit argument. Elke productiefaciliteit moet vanzelfsprekend in meer of mindere mate voldoen aan verplichtingen ter bescherming van de volksgezondheid of het algemeen belang.(33) Dit betekent echter niet dat de productie van een goed automatisch verandert in de verrichting van een dienst.
38. In het onderhavige geval stelt het bij het koninklijk besluit van 1933 ingevoerde vergunningstelsel de omleiding van water afhankelijk van de naleving van bepaalde technische eisen, die in het bestek zijn vastgelegd.(34)
39. Het feit dat de concessiehouder aan deze eisen voldoet, zelfs indien hij daarvoor extra activiteiten moet verrichten, is inherent aan de concessie en verandert zoals gezegd de activiteit van de concessiehouder niet automatisch in een dienstverrichting en verandert evenmin de aard van de concessie in die van een „dienstenconcessie”.(35)
40. Indien toch zou worden aangenomen dat de door de Italiaanse regering genoemde aanvullende activiteiten als „diensten” kunnen worden aangemerkt, moet worden beoordeeld of zij accessoire diensten vormen (in de zin van het arrest ECO-WIND Construction).
41. In dit verband ben ik van mening dat de activiteiten die gericht zijn op het beheer van de doorstroming en het behoud van het hydrogeologische evenwicht, indien zij als „diensten” worden aangemerkt, een intrinsiek bijkomend karakter hebben: de marktdeelnemer zou deze activiteiten niet losstaand en als hoofdactiviteit kunnen uitoefenen als „economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt”.
42. Bovendien vloeit de noodzaak om deze theoretische „diensten” te leveren voort uit het omleiden van openbare wateren uit hun natuurlijke loop, wat altijd gebeurt voor een specifiek doel. De Italiaanse regering moest ter terechtzitting zelf erkennen dat het recht om water om te leiden in deze concessies gekoppeld is aan het specifieke doel van waterkrachtproductie. Daarom zijn de betrokken activiteiten afhankelijk van de werking van de kleine omleiding van water voor de opwekking van waterkracht en kunnen zij daar functioneel en juridisch niet van worden gescheiden.
43. Belangrijker is het eveneens door de Italiaanse regering aangevoerde argument dat het „beheer van een centrale” zou kunnen worden beschouwd als een dienst overeenkomstig bijlage I, code 65410000‑0, bij verordening nr. 213/2008.
44. Ik ben echter van mening dat het beheer van een centrale juridisch gescheiden is van de enkele productie van elektriciteit, waarmee het niet noodzakelijkerwijs samenvalt. Het recht om kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht te gebruiken houdt namelijk het volgende in: 1) het recht om openbare wateren om te leiden; 2) het recht om de hiertoe noodzakelijke werken aan te leggen(36), en 3) het recht om de centrale en de apparatuur te beheren overeenkomstig het bestek.
45. Niets belet de houder van de vergunning echter om het „beheer” van zijn elektriciteitscentrale toe te vertrouwen aan een derde (in voorkomend geval een dienstverlener), zonder dat hij daardoor zijn oorspronkelijke status verliest of er daardoor sprake is van een echte dienstenconcessie of een overheidsopdracht voor diensten.(37)
46. De Commissie bevestigt de mogelijkheid dat de houder van een concessie voor een kleine waterkrachtcentrale andere dan de hierboven genoemde diensten levert.(38) Zij verwijst in het bijzonder naar de diensten in verband met de regulering van het elektriciteitssysteem en de balancering van het net.
47. Een dergelijke mogelijkheid kan zeker niet worden ontkend.
48. Wat echter de diensten op het vlak van regulering van het elektriciteitssysteem betreft (die verschillen van de diensten die verband houden met het beheer van de waterkrachtcentrale), blijft het leidende criterium van punt 59 van het arrest ECO-WIND Construction van toepassing: „netwerkreguleringsdiensten en diensten ter verzekering van de energieprijzen [...] zijn [accessoir] aan de hoofdactiviteit van elektriciteitsproductie”.
49. De netbalanceringsdiensten zijn volgens de Commissie kenmerkend voor centrales met waterbekkens, zoals grote waterkrachtcentrales, waarvan de activiteit bijgevolg als „dienstverrichting” kan worden aangemerkt.(39) De Commissie erkent echter dat bij kleine waterkrachtcentrales netbalanceringsdiensten slechts bijkomstig zijn.
50. In dat verband voert zij aan dat, indien de verwijzende rechter zou oordelen dat ten minste sommige van de kleine waterkrachtcentrales dergelijke diensten daadwerkelijk meer dan marginaal verrichten, richtlijn 2006/123 op al deze centrales van toepassing zou zijn op grond van het in het arrest X en Visser neergelegde criterium.(40)
51. In dit verband heeft de Italiaanse regering ter terechtzitting verklaard dat het hoofddoel van zowel grote als kleine waterkrachtcentrales de opwekking van energie is en dat deze theoretische „diensten” van balancering van het net worden geleverd door middel van een tijdelijke verhoging van de productie om te voldoen aan incidentele uitzonderlijke behoeften.
52. Mijns inziens verandert de (eventuele) verlening van „diensten” van balancering van het net niets aan de aard van de activiteit van een (grote of kleine) waterkrachtcentrale: die activiteit blijft de productie van energie, en zoals gezegd heeft de eerste prejudiciële vraag alleen daarop betrekking.
53. Bijgevolg is het in het arrest X en Visser neergelegde criterium(41) niet van toepassing op het onderhavige geval en kan dit criterium de opwekking van elektriciteit niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 brengen, aangezien dit niet zou stroken met de (tegenovergestelde) oplossing in punt 59 van het arrest ECO-WIND Construction.
54. In het licht van deze overwegingen ben ik van mening dat de toekenning aan de concessiehouder van het recht om een kleine omleiding van openbare wateren te gebruiken voor de productie van elektriciteit, hem niet automatisch tot een dienstverlener maakt waarvan de activiteit onder richtlijn 2006/123 valt.
2. Onder richtlijn 2006/123 vallende concessies van domeingoederen en arrest Promoimpresa
55. Het voorgaande moet worden getoetst aan de conclusies uit het arrest Promoimpresa, waarin het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2006/123 van toepassing was op bepaalde concessies van domeingoederen.
56. Het Hof heeft geoordeeld dat „artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn [2006/123] zich verzet tegen een nationale maatregel [...] die voorziet in de automatische verlenging van lopende vergunningen in het maritieme en aan meren gelegen domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten, wanneer niet is voorzien in enige procedure om uit de gegadigden een selectie te maken”.(42)
57. Verscheidene argumenten, voornamelijk van de Italiaanse regering, zijn gebaseerd op de vergelijkbaarheid van de situatie die aan de orde was in het arrest Promoimpresa en de situatie in de onderhavige zaak:
– In beide gevallen zou het gaan om de vraag of het Unierecht een regeling toestaat die leidt tot het verlenen van een exclusief recht om een goed van het openbare domein te exploiteren. Er zou dus sprake zijn van „een situatie die volkomen vergelijkbaar is met de situatie die reeds door het Hof is onderzocht. Derhalve zijn de beginselen uit het welbekende arrest Promoimpresa ook op deze zaak van toepassing”.(43)
– Nationale administratieve en rechterlijke instanties hebben de rechtsoverwegingen van het arrest Promoimpresa in hun uitspraken toegepast op kleine waterkrachtcentrales.
– In een inbreukprocedure tegen Italië en andere lidstaten is de Commissie van dezelfde premisse uitgegaan.(44)
a) Gevolgen van het arrest Promoimpresa voor de uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2006/123
58. Ten eerste tracht de Italiaanse regering met de beschrijving van de activiteit van kleine waterkrachtcentrales aan te tonen dat „deze activiteit niet in de eerste plaats wordt gekenmerkt door de productie van een goed, met name elektriciteit, aangezien dit niet het hoofddoel ervan is”.(45) Dit argument is mijns inziens in strijd met wat in de verwijzingsbeslissing als vanzelfsprekend wordt aangenomen over het voorwerp van de concessie.
59. Ten tweede stelt de Italiaanse regering met een beroep op het arrest Promoimpresa dat de in dat arrest onderzochte situatie vergelijkbaar is met de situatie in de onderhavige zaak.(46)
60. Als ik het argument van de Italiaanse regering goed begrijp, zou het feit dat een aanbestedende dienst via een vergunningsprocedure aan een ondernemer een exclusief recht verleent om een tot het publieke domein behorend goed te exploiteren(47), rechtvaardigen dat geen rekening wordt gehouden met de oplossing van het arrest ECO-WIND Construction maar wel met die van het arrest Promoimpresa. Bijgevolg zouden de betrokken concessies binnen de werkingssfeer (van artikel 12) van richtlijn 2006/123 vallen.
61. Ik sluit mij aan bij het standpunt dat de Franse regering ter terechtzitting heeft uiteengezet, dat deze benadering gebaseerd is op een gedeeltelijke lezing van het arrest Promoimpresa.
62. De verlening van een concessie voor de uitoefening van economische activiteiten in een domeinzone kan niet zonder meer de automatische toepassing van artikel 12 van richtlijn 2006/123 rechtvaardigen. Eerst moet in het licht van de doeleinden waarvoor de concessie is verleend, worden nagegaan of en in hoeverre de activiteit die door middel van het gebruik van het domeingoed wordt verricht, als een „dienst” in de zin van artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 kan worden aangemerkt.(48)
63. Het betoog van de Italiaanse regering impliceert dat elke concessie voor een kleine omleiding van openbare wateren (zelfs voor eigen verbruik), louter omdat zij betrekking heeft op de exploitatie van een domeingoed, gelijkstaat aan het verrichten van een dienst waarop artikel 12 van richtlijn 2006/123 van toepassing is.(49)
64. Ik vind dit betoog niet overtuigend. Met name wordt het belang van het doel waarvoor het gebruik van het domeingoed wordt toegestaan, hiermee gebagatelliseerd tot een zo ondergeschikt element dat het zou „opgaan” in de concessie zelf. In dit betoog houdt de Italiaanse regering geen rekening met de relevantie die in het arrest Promoimpresa aan het doel is toegekend.
65. In de situatie die aan de orde was in het arrest Promoimpresa was het doel van de concessies juist het verlenen van diensten op het gebied van toerisme en recreatie.(50) Dit was het doorslaggevende element om richtlijn 2006/123 op die concessies toe te passen, maar dit element ontbreekt zoals gezegd bij concessies zoals die in deze zaak.
66. Wat betreft de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales (die in feite wordt geregeld in artikel 3 van regionale wet nr. 17/2023), gaat het om de rechtsvraag of een andere geïnteresseerde marktdeelnemer na afloop van de oorspronkelijke concessie de mogelijkheid moet krijgen om zich op dezelfde locatie te vestigen en er dezelfde activiteit (productie van waterkracht) uit te voeren.(51) Bij deze procedure voor de verlenging van concessies speelt het doel waarvoor de oorspronkelijke concessie werd verleend een relevante en niet louter ondergeschikte rol.
b) Beslissingen van Italiaanse instanties en door de Commissie ingeleide inbreukprocedure
67. Ter ondersteuning van haar betoog voert de Italiaanse regering een aantal nationale (gerechtelijke en administratieve) precedenten aan waarin de onderhavige concessies worden gelijkgesteld met concessies waarbij exclusieve rechten op het openbare zeegebied werden verleend. Zij wijst er ook op dat de Commissie een inbreukprocedure tegen Italië heeft ingeleid met betrekking tot de betrokken concessieregeling.
68. Oplossingen die op nationaal niveau worden uitgewerkt en het standpunt van de Commissie in het kader van een inbreukprocedure zijn niet bindend voor het Hof. Zij kunnen echter nuttige analyse-elementen bieden wanneer de juridische argumenten waarop zij gebaseerd zijn, overtuigend zijn.
69. Dat lijkt in de onderhavige omstandigheden niet het geval te zijn.
70. In het kader van inbreukprocedure nr. 2011/2026 inzake grote waterkrachtcentrales heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat „het beheer van waterkrachtcentrales voor de productie van waterkracht een dienst is die tegen vergoeding wordt verricht in de zin van richtlijn 2006/123 en het [VWEU]”.(52)
71. Ter terechtzitting heeft de Commissie verklaard dat deze procedure in september 2021 is afgesloten om redenen van politieke opportuniteit, maar dat daarmee niet werd erkend dat er geen sprake is van een inbreuk op richtlijn 2006/123.
72. Aangezien de Commissie de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 op grote waterkrachtcentrales echter lijkt te koppelen aan de bijna systematische verrichting van netbalanceringsdiensten, verwijs ik naar hetgeen ik hierboven reeds heb gezegd over de deugdelijkheid van dit argument, dat nog minder overtuigend is met betrekking tot kleine waterkrachtcentrales.
73. De Italiaanse regering beroept zich op de beslissingen van de Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (hooggerechtshof voor openbaar water, Italië)(53) en de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Italiaanse mededingings‑ en marktautoriteit; hierna: „AGCM”), die pleiten voor de toepasselijkheid van artikel 12 van richtlijn 2006/123 op concessies voor kleine waterkrachtcentrales.
74. Uit deze nationale beslissingen kan echter worden afgeleid dat zij uitgaan van de (niet-aangetoonde) premisse dat de productieactiviteit van een kleine waterkrachtcentrale onder het begrip „dienst” kan vallen. Op basis van deze premisse zijn in die beslissingen de criteria van het arrest Promoimpresa naar analogie toegepast op concessies voor kleine waterkrachtcentrales.
75. Met andere woorden, de Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche(54) en de AGCM(55) hebben niet vooraf grondig onderzocht of in het geval van kleine waterkrachtcentrales aan de algemene voorwaarde voor de toepassing van richtlijn 2006/123 is voldaan. Zij zijn ook niet ingegaan op de verschillen tussen deze concessies en concessies voor het gebruik van het openbare zeegebied voor het verlenen van diensten op het gebied van toerisme en recreatie.
3. Tussenconclusie
76. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging op de eerste prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling niet van toepassing is op waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit.
B. Tweede prejudiciële vraag
77. De verwijzende rechter stelt zijn tweede vraag voor het geval dat de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord. Aangezien ik heb voorgesteld de eerste vraag ontkennend te beantwoorden, hoeft de tweede vraag niet te worden behandeld. Ik zal dit echter doen voor het geval het Hof mijn analyse niet deelt.
78. Voor het geval dat artikel 12 van richtlijn 2006/123 van toepassing is, wenst de verwijzende rechter te vernemen of „de verwijzing naar het vereiste van schaarste van hulpbronnen in de weg staat aan een regeling van een lidstaat waarin als algemeen en abstract criterium om te bepalen of waterkrachtcentrales in staat zijn om waterschaarste te veroorzaken, het onderscheid tussen kleine en grote centrales wordt gebruikt”.
79. Deze regeling, die geldt voor het hele nationale grondgebied, is vastgelegd in artikel 6, lid 2, onder a), van het koninklijk besluit van 1933 en hanteert als differentiatiefactor het gemiddelde jaarlijkse nominale opwekkingsvermogen (meer dan 3 000 kW voor grote centrales en ten hoogste 3 000 kW voor kleine centrales).(56)
80. Het Hof heeft over artikel 12, lid 1, van richtlijn 2006/123 het volgende geoordeeld:
– Deze bepaling „biedt de lidstaten [...] een zekere beoordelingsmarge aangaande de keuze van de criteria waarmee de schaarste van de natuurlijke hulpbronnen moet worden beoordeeld. Binnen deze beoordelingsmarge kunnen de lidstaten de voorkeur geven aan een abstracte en algemene beoordeling, die geldig is voor hun gehele grondgebied, maar ook een casuïstische benadering prefereren waarbij het accent wordt gelegd op de situatie in het kustgebied [...], of zelfs deze twee benaderingen combineren”.(57)
– „Hoe dan ook is van belang dat de criteria die een lidstaat hanteert om de schaarste van bruikbare natuurlijke hulpbronnen te beoordelen, berusten op objectieve, niet-discriminerende, transparante en evenredige criteria”.(58)
81. Het verschil in juridische behandeling tussen grote en kleine centrales(59) wordt niet alleen gerechtvaardigd door het grotere economische belang van grote centrales, maar ook door hun grotere impact op het milieu. Hoewel voor de werking van zowel grote als kleine centrales werken moeten worden aangelegd, is de infrastructuur van kleine centrales technisch gezien aanzienlijk minder omvangrijk en heeft deze een veel geringere impact. De meeste kleine waterkrachtcentrales beschikken namelijk over basisinstallaties(60) waarmee ze kunnen profiteren van het gewone waterdebiet(61) en bepaalde reeds bestaande bekkens of waterlopen.
82. De Regio concludeert uit deze kenmerken dat het aantal kleine waterkrachtcentrales dat kan worden gebouwd niet wettelijk beperkt is en in werkelijkheid zeer groot is. Bovendien kan dit aantal toenemen door nieuwe projecten „zonder praktisch relevante kwantitatieve beperkingen”.(62)
83. De Commissie en de Italiaanse regering zijn het niet eens met deze benadering en voeren aan dat de mogelijkheden om een kleine waterkrachtcentrale te bouwen in feite worden bepaald door het milieu en de schaarste aan waterbronnen.
84. Met dit laatste argument ben ik het eens. Hoewel niet duidelijk is dat de Italiaanse (nationale en regionale) wetgeving een maximum stelt aan het aantal „beschikbare vergunningen” voor de exploitatie van kleine waterkrachtcentrales op nationaal of regionaal niveau, maken al deze installaties gebruik van natuurlijke hulpbronnen (rivierloop, en, meer in het algemeen, water) die van nature schaars zijn en dus geen onbeperkt aantal installaties toelaten.
85. Juist omdat de hulpbronnen beperkt zijn, houdt de Italiaanse regelgeving die van toepassing is op de oorspronkelijke concessieverlening rekening met de mogelijkheid dat voor dezelfde locatie of hetzelfde deel van een waterloop „technisch onverenigbare aanvragen” worden ingediend door verschillende gegadigden, waardoor het noodzakelijk is om een rangorde tussen deze aanvragen vast te stellen volgens de wettelijk bepaalde criteria.(63)
86. Ik ben echter van mening dat het gemiddelde opwekkingsvermogen van een installatie voor de toepassing van artikel 12 van richtlijn 2006/123 niet kan worden gebruikt als een „algemeen en abstract” criterium om de schaarste van natuurlijke hulpbronnen te beoordelen.
87. Uit de opzet van artikel 12 van richtlijn 2006/123 volgt:
– Het (algemene en abstracte) criterium inzake het nominaal vermogen is niet geschikt om daadwerkelijke mededinging tussen diverse gegadigden te waarborgen, indien het ertoe leidt dat voor de verlenging van reeds verleende concessies voor kleine centrales geen aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven.
– De leden 1 en 2 van artikel 12 van richtlijn 2006/123, samen beschouwd, bepalen dat wanneer het aantal beschikbare vergunningen vanwege de schaarste van natuurlijke hulpbronnen moet worden beperkt, vergunningen worden verleend a) voor een beperkte duur; b) op basis van een selectieprocedure tussen de gegadigden, en c) zonder automatische verlenging.
88. Ik ben het met de Regio eens dat het onderscheid tussen „grote” en „kleine” waterkrachtcentrales in de rechtsstelsels van verschillende lidstaten voorkomt.(64) Dit onderscheid wordt ook gemaakt in artikel 8, lid 3, eerste alinea, van richtlijn 2019/944, waarin wordt voorzien in een aangepaste vergunningsprocedure voor de bouw van nieuwe kleinschalige stroomopwekkingsinstallaties.(65)
89. Dit onderscheid kan echter niet worden gebruikt ter verduidelijking van het criterium van schaarste van hulpbronnen van artikel 12 van richtlijn 2006/123, waaraan lid 2 van dat artikel het verbod op automatische verlenging van vergunningen koppelt.
C. Derde prejudiciële vraag
90. De derde vraag wordt gesteld voor het geval dat de eerste twee vragen bevestigend worden beantwoord. Indien het Hof zou oordelen zoals ik heb voorgesteld, is het niet nodig deze vraag te behandelen. Ik onderzoek deze subsidiair voor het geval dat dit niet zo zou zijn.
91. Artikel 3 van regionale wet nr. 17/2023 maakt het mogelijk een aflopende concessie te verlengen indien de concessiehouder bepaalde stimulansen voor de productie van elektriciteit heeft ontvangen. De concessie wordt verlengd voor de periode waarin de concessiehouder de stimulansen ontvangt, maar mag in geen geval de door de nationale wetgeving vastgestelde maximumperiode (dertig jaar) overschrijden.
92. Op grond van de regionale wet kunnen concessies die niet automatisch zouden kunnen worden verlengd ten gunste van de concessiehouder wiens concessie is verlopen indien zij onder artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 zouden vallen, dus worden verlengd zonder dat een voorafgaande aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven.(66)
93. Artikel 12, lid 2, van richtlijn 2006/123 bepaalt dat de daaronder vallende vergunningen niet automatisch mogen worden verlengd. Het is in dit verband niet relevant dat de verlenging geldt voor alle huidige en toekomstige concessiehouders, en dat het maximale aantal jaren waarin de nationale wetgeving voorziet, niet wordt overschreden. Zoals de Commissie benadrukt, is het doorslaggevend dat de duur van een aanvankelijk voor een kortere periode toegekende concessie achteraf wordt verlengd.
94. De reden voor deze verlenging houdt volgens de regionale wet verband met het gebruik (door de concessiehouder) van de stimulansen die hij heeft ontvangen voor de productie van energie.
95. Ik ben echter van mening dat het ontvangen van deze door de overheid verleende steun (voordelen) niet rechtvaardigt dat deze gepaard gaat met een nieuw voordeel voor de concessiehouder, namelijk de verlenging van de exploitatieperiode voor zijn centrale tot na de in de concessieovereenkomst vastgelegde termijn. Dit nieuwe voordeel gaat ten koste van potentiële concurrenten die zich op dezelfde locatie willen vestigen.
D. Artikel 49 VWEU
96. In de verwijzingsbeslissing verwijst de Corte costituzionale zeer beknopt naar artikel 49 VWEU, maar hij beperkt zijn prejudiciële vragen formeel tot de uitlegging van artikel 12 van richtlijn 2006/123.(67)
97. De verklaring voor deze houding van de verwijzende rechter is dat de mogelijke „inbreuk op de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU moet worden beoordeeld aan de hand van de toepasselijke regels van het secundaire recht”, te weten richtlijn 2006/123.(68) Derhalve vraagt deze rechter het Hof niet om uitlegging van het primaire Unierecht.
98. Ik ben het echter met de Commissie eens dat, indien de eerste vraag ontkennend zou worden beantwoord, het Hof de verwijzende rechter nuttige aanwijzingen zou kunnen verstrekken over de uitlegging van artikel 49 VWEU.
99. Indien richtlijn 2006/123 niet van toepassing is of indien het probleem van de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales niet kan worden opgelost aan de hand van een andere materieel toepasselijke bepaling van afgeleid recht(69), kan het geschil worden getoetst aan artikel 49 VWEU betreffende de vrijheid van vestiging.(70)
100. De verwijzende rechter concentreert zich op een regel van afgeleid recht (artikel 12 van richtlijn 2006/123) waarvan de toepassing niet beperkt is tot situaties met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Wellicht om die reden noemt hij geen „specifieke aspecten waaruit blijkt dat er een verband bestaat tussen het voorwerp of de omstandigheden van een geding, waarvan alle aspecten zich binnen de betrokken lidstaat afspelen, en artikel 49 [...] VWEU”.(71)
101. Voor de toepassing van artikel 49 VWEU is vereist dat het voorwerp van het geschil een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, wat met name het geval is bij ondernemingen die in een lidstaat zijn gebaseerd en zich in een andere lidstaat willen vestigen. De Commissie stelt dat in het onderhavige geval een duidelijk grensoverschrijdend belang kan worden afgeleid uit het feit dat kleine waterkrachtcentrales soms worden beheerd door exploitanten die in meerdere lidstaten actief zijn en dat er aanzienlijke economische belangen op het spel kunnen staan.
102. Indien de verwijzende rechter artikel 49 VWEU toepast, staat het aan hem om deze beweringen te beoordelen en aan de hand van alle relevante factoren na te gaan of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Tot deze factoren behoren onder meer het economische belang van dergelijke kleine waterkrachtcentrales, de technische aspecten ervan en de gebruikelijke geografische locatie van de centrales.
103. Indien die beoordeling tot een bevestigend antwoord zou leiden, moet mijns inziens nog worden onderzocht of er dwingende redenen van algemeen belang zijn die de verlenging van deze concessies zonder aanbestedingsprocedure rechtvaardigen. Hierover bevat de verwijzingsbeslissing geen informatie.
104. Afgezien van deze overwegingen zou de verwijzende rechter mutatis mutandis aanwijzingen kunnen vinden in de uitlegging van artikel 49 VWEU die in het arrest Promoimpresa is gegeven: dit artikel „moet [aldus] worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling [...] op grond waarvan lopende concessies in het publieke domein voor het verrichten van toeristische en recreatieve activiteiten automatisch kunnen worden verlengd, voor zover die concessies een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben”.(72)
105. Ten slotte zou de verwijzende rechter kunnen beoordelen of voor de verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales die wegens hun doel en kenmerken enkel dienen om elektriciteit op te wekken voor eigen verbruik door de eigenaars van aangrenzende gronden, dezelfde aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven als voor andere kleine waterkrachtcentrales. Er kunnen legitieme redenen zijn om de concessie voor dergelijke „microcentrales” ten gunste van de eigenaars van aan de waterloop grenzende gronden, te handhaven.(73)
106. Als „secundaire regeling”, om de uitdrukking van de verwijzende rechter te gebruiken, zou deze rechter ook gebruik kunnen maken van richtlijn 2019/944.(74) Volgens artikel 2, punt 8, en artikel 15, leden 1 en 2, daarvan heeft het begrip „actieve afnemer” niet alleen betrekking op de afnemer „die op eigen terrein [...] opgewekte of [...] zelfopgewekte [...] elektriciteit verbruikt of opslaat”, maar ook op de afnemer „die deelneemt aan flexibiliteits‑ of energie-efficiëntieregelingen, mits die activiteiten niet zijn belangrijkste commerciële of professionele activiteit vormen”. Om de deelname van dergelijke „actieve afnemers” aan de interne elektriciteitsmarkt te vergemakkelijken, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat zij niet worden onderworpen aan „onevenredige of discriminerende technische vereisten, administratieve voorschriften, procedures en vergoedingen”.
107. Derhalve biedt richtlijn 2019/944 de mogelijkheid om procedures voor de verlenging van (aan „actieve afnemers” verleende) concessies voor kleine waterkrachtcentrales voor eigen verbruik aan te passen zonder deze aan onevenredige of discriminerende administratieve vereisten te onderwerpen.
108. Ook hier staat het aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de specifieke regels van richtlijn 2019/944 in dit geval van toepassing zijn. Indien dit het geval is, moet de bestreden regeling worden getoetst aan deze richtlijn en niet aan artikel 49 VWEU.
V. Conclusie
109. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de vragen van de Corte costituzionale te beantwoorden als volgt:
„1. Artikel 12, leden 1 en 2, van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt
moet aldus worden uitgelegd dat
deze bepaling niet van toepassing is op installaties die zich uitsluitend bezighouden met de opwekking van elektriciteit, zoals waterkrachtcentrales waarbij er sprake is van kleine omleidingen van water.
2. Artikel 49 VWEU
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich in beginsel verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan concessies voor het gebruik van water voor de productie van energie door middel van een kleine waterkrachtcentrale aan het einde van hun looptijd worden verlengd voor de tijd die nodig is om de concessiehouder in staat te stellen de stimulansen voor de productie van elektriciteit te benutten, zonder dat een aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven;
het zich daarentegen niet verzet tegen een dergelijke nationale regeling indien deze wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang of het mogelijk maakt een specifieke, niet onevenredige en niet-discriminerende regeling vast te stellen voor kleine waterkrachtcentrales die bestemd zijn voor het eigen verbruik van de exploitanten ervan.”
1 Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 Net als de verwijzende rechter gebruik ik in deze conclusie het begrip „concessie” om te verwijzen naar de rechtsverhouding die ten grondslag ligt aan het gebruik van openbare goederen om een waterkrachtcentrale te voeden en energie op te wekken. Alles lijkt er echter op dat er, in ieder geval in sommige gevallen, geen sprake is van echte „concessieovereenkomsten” maar eerder van een vergunningstelsel: een aanvrager die gebruik wil maken van openbare wateren moet een aanvraag indienen bij de bevoegde administratieve autoriteiten om een officieel besluit hierover te krijgen.
3 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376, blz. 36).
4 Arresten van 14 juli 2016, Promoimpresa e.a. (C‑458/14 en C‑67/15, EU:C:2016:558; hierna: „arrest Promoimpresa”), en 28 mei 2020, ECO-WIND Construction (C‑727/17, EU:C:2020:393; hierna: „arrest ECO-WIND Construction”).
5 Zoals gewijzigd bij legge costituzionale n. 3 – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione (constitutionele wet nr. 3 – wijzigingen van titel V van het tweede deel van de grondwet) van 18 oktober 2001 (GURI nr. 248 van 24 oktober 2001).
6 Regio Decreto n. 1775 – Approvazione del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici (koninklijk besluit nr. 1775 tot goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de wetsbepalingen betreffende water en elektrische installaties) van 11 december 1933 (GURI nr. 5, van 8 januari 1934; hierna: „koninklijk besluit van 1933”).
7 Legge della Regione Emilia-Romagna n. 17 – Disposizioni collegate alla legge regionale di stabilità per il 2024 (wet nr. 17 van de regio Emilia-Romagna– bepalingen met betrekking tot de regionale stabiliteitswet 2024) van 28 december 2023 (BURERT nr. 364 van 28 december 2023, deel I; hierna: „regionale wet nr. 17/2023”).
8 Hierna: „Regio”.
9 Arrest van 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Gemeente Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301), en arrest Promoimpresa.
10 Dit is de uitdrukking die de voorzitter van de ministerraad gebruikt; zie punt 2.1, derde alinea („Feiten”), van de verwijzingsbeslissing.
11 Verwijzingsbeslissing, „Feiten”, punten 4.1 en 4.3.2.
12 Verwijzingsbeslissing, „Feiten”, punten 4.3.2 en 6.
13 De Regio verwijst met name naar richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PB 1997, L 27, blz. 20) en richtlijn (EU) 2019/944 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2019 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot wijziging van richtlijn 2012/27/EU (PB 2019, L 158, blz. 125), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn (EU) 2024/1711 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juni 2024 tot wijziging van de richtlijnen (EU) 2018/2001 en (EU) 2019/944 inzake het verbeteren van de opzet van de elektriciteitsmarkt van de Unie (PB 2024, L 1711).
14 Punt 3 („Rechtsgronden”) van de verwijzingsbeslissing (cursivering van mij). Op grond van artikel 117, lid 1, van de grondwet dient de regionale wetgever zijn wetgevende bevoegdheid uit te oefenen met inachtneming van het Unierecht en kan de grondwettigheid van de bestreden regeling worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de verenigbaarheid ervan met de Verdragen en het afgeleide recht.
15 Arrest van 27 april 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171, punt 28).
16 Verwijzingsbeslissing, „Rechtsgronden”, punt 7 in fine en punt 7.1.
17 Verwijzingsbeslissing, „Rechtsgronden”, punt 7.2, derde en vierde alinea, waarin wordt verwezen naar artikel 15 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PB 2006, L 347, blz. 1), en naar bijlage I, code 09310000‑5, bij verordening (EG) nr. 213/2008 van de Commissie van 28 november 2007 tot wijziging van verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, in verband met de herziening van de CPV (PB 2008, L 74, blz. 1).
18 Verwijzingsbeslissing, „Rechtsgronden”, punt 7.2, tweede alinea. In dit verband verwijst de verwijzende rechter naar artikel 2 van richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PB 1985, L 210, blz. 29).
19 Hij verwijst met name naar bijlage I, code 65410000‑0, bij verordening nr. 213/2008, waarin de exploitatie van een energiecentrale als een „dienst” wordt beschouwd.
20 Verwijzingsbeslissing, punt 7, eerste alinea, „Rechtsgronden”.
21 Artikel 2, lid 2, bevat een lijst van activiteiten die weliswaar als diensten kunnen worden aangemerkt, maar zijn uitgesloten van de materiële werkingssfeer van richtlijn 2006/123. Op deze uitsluitingen is in het onderhavige geval echter geen beroep gedaan.
22 Oud artikel 50 VEG. Volgens deze bepaling heeft het begrip „dienst” een residueel karakter, dat betrekking heeft op „de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn” (cursivering van mij).
23 De formulering van het Hof in het arrest Promoimpresa luidt: „Voorwaarden voor de toepassing van artikel 12 van richtlijn 2006/123” (cursivering van mij).
24 Ter terechtzitting heeft de Italiaanse regering erop gewezen dat de bestreden regionale wet de mogelijkheid om een „verlenging” van de concessies te verkrijgen afhankelijk stelt van het ontvangen van stimulansen, wat per definitie veronderstelt dat de begunstigde kleine waterkrachtcentrale geen geïsoleerde centrale is waarvan de productie uitsluitend voor eigen verbruik is bestemd, maar een installatie die op het nationale net is aangesloten en ten minste een deel van de geproduceerde energie in het nationale net injecteert. Of dit in casu het geval is blijkt echter niet uit de feiten en het nationale rechtskader die in de verwijzingsbeslissing worden beschreven. Het staat uitsluitend aan de verwijzende rechter om de inhoud van zijn nationale recht en de feitelijke kenmerken van de betrokken kleine waterkrachtcentrales te verduidelijken.
25 Punt 7.3 („Rechtsgronden”) van de verwijzingsbeslissing. Cursivering van mij.
26 Arrest van 27 april 1994, Almelo (C‑393/92, EU:C:1994:171), punt 28: „Het staat in de [Unierechtsorde], evenals overigens in de nationale rechtsorden, vast, dat elektriciteit een goed [...] is.” Arrest ECO-WIND Construction, punt 57: „de productie van een product [kan] als zodanig niet als een dienst [...] worden beschouwd”. Cursivering van mij.
27 Arrest ECO-WIND Construction, punt 59, waarin wordt verwezen naar netwerkreguleringsdiensten en diensten ter verzekering van de prijzen.
28 Deze doeleinden zijn uitputtend opgesomd in artikel 6, lid 2, van het koninklijk besluit van 1933: de productie van aandrijfkracht [onder a)]; drinkwater [onder b)]; irrigatie [onder c)]; aanaarding [onder d)]; industrieel gebruik, anders dan de in artikel 6 uitdrukkelijk vermelde vormen van gebruik [onder e)]; visteelt [onder f)]; aanleg van waterreserves voor brandbestrijding en ophoging met het oog op energieherkwalificatie [onder g)].
29 Punten 43 en 44 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering.
30 De Italiaanse regering stelt in punt 22 van haar schriftelijke opmerkingen dat „de aan de exploitant verleende concessie [...] in feite het recht [inhoudt] om openbare wateren om te leiden en te gebruiken voor de productie van elektriciteit door middel van de bouw van een centrale en een reeks werken, die bovendien moeten worden gebruikt met inachtneming van alle in de concessie zelf opgenomen eisen” (cursivering van mij). Deze exploitant krijgt dus geen algemene „concessie voor een (kleine) omleiding van water”, maar specifiek een „concessie voor een (kleine) omleiding van water voor de opwekking van waterkracht”.
31 Ter terechtzitting koos de Italiaanse regering voor een andere benadering, gebaseerd op de aard van de financiële steun, waarvan de ontvangst de verlenging van de concessie op grond van de regionale wet rechtvaardigt. Volgens deze regering wordt dergelijke steun alleen verleend indien de centrales zijn aangesloten „op het nationale distributienet”. Zij voegde daaraan toe dat „met betrekking tot deze centrales niet hoeft te worden beoordeeld of de dienstverlening al dan niet accessoir is aan de opwekking van energie, aangezien deze dienstverlening inherent is aan de activiteit die [door de kleine waterkrachtcentrale] wordt verricht”. Dit argument is in zekere zin een cirkelredenering en specificeert nog steeds niet welke „dienst” de kleine waterkrachtcentrale zou leveren door het enkele feit dat zij is aangesloten op het nationale elektriciteitsnet.
32 Punten 29 en 30 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering.
33 Zoals afvalbeheer, emissiebeheersing of de verwijdering van speciale afvalstoffen waarvoor een bodemsaneringsverplichting geldt.
34 Artikelen 11 en 12 bis van het koninklijk besluit van 1933.
35 Een dienstenconcessie wordt gekenmerkt door het feit dat een overheidsinstantie de uitoefening van een dienstenactiviteit, gewoonlijk een dienst die door deze instantie zou moeten worden verricht, toevertrouwt aan de concessiehouder, zodat hij verplicht is de dienst te verrichten en niet vrij is deze dienst niet te verrichten [conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de gevoegde zaken Promoimpresa e.a. (C‑458/14 en C‑67/15, EU:C:2016:122, punt 62)].
36 Met betrekking tot kleine omleidingen maakt het Italiaanse recht een onderscheid tussen „droge werken” (niet gelegen in de rivierloop) en „natte werken” (aangelegd in of in de onmiddellijke nabijheid van de rivierloop). De eerste blijven zelfs na het verstrijken van de concessieovereenkomst eigendom van de concessiehouder.
37 Ter terechtzitting bevestigde de Commissie dat deze lezing van bijlage I bij verordening nr. 213/2008 correct is en dat het beheer van een elektriciteitscentrale, als een dienst, juridisch kan worden gescheiden van de activiteit van de centrale als zodanig.
38 Punten 31 tot en met 36 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie.
39 De Commissie heeft ter terechtzitting onderstreept dat het belangrijkste kenmerk van grote waterkrachtcentrales is dat zij snel kunnen worden geactiveerd om in korte tijd een grote hoeveelheid energie op te wekken, waardoor aan de incidentele behoeften bij een stijging van de energievraag kan worden voldaan en het evenwicht en de stabiliteit van het elektriciteitsnet kunnen worden gewaarborgd.
40 Arrest van 30 januari 2018 (C‑360/15 en C‑31/16, EU:C:2018:44), punt 94: „[...] de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 [...] hangt [niet af] van een voorafgaande analyse van het gewicht van het aspect betreffende het vrij verrichten van diensten gelet op de omstandigheden van iedere zaak [...]”.
41 Ibidem.
42 Arrest Promoimpresa, dictum, punt 1.
43 Punten 46 en 47 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering.
44 Inbreukprocedure nr. 2011/2026.
45 Punten 21 tot en met 30 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering. Zij voert in wezen aan dat de concessiehouder niet louter energie opwekt, maar in overeenstemming met de in de concessieovereenkomst vastgelegde voorwaarden ook diverse andere activiteiten moet verrichten die verband houden met de exploitatie van de elektriciteitscentrale.
46 Punten 46 en 47 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering: „de productie van elektriciteit gaat dus op in de concessie van het domeingoed, waardoor sprake is van een situatie die volkomen vergelijkbaar is met die van een vergunning voor de uitoefening van een economische activiteit in een domeinzone, die reeds door het Hof is onderzocht. Derhalve zijn de beginselen uit het welbekende arrest Promoimpresa ook op deze zaak van toepassing” (cursivering van mij.)
47 Zie punten 42, 44 en vooral 45: „met betrekking tot de concessie van een openbaar goed [...] is het vooral van belang dat aan een particulier een exclusief recht op een openbaar goed wordt toegekend, dat moet worden uitgeoefend met inachtneming van het algemeen belang”. De Italiaanse regering herhaalde dit argument ter terechtzitting en voerde aan dat bij de toepassing van de conclusies uit het arrest ECO-WIND Construction rekening moet worden gehouden met de aard van de natuurlijke hulpbronnen die voor de energieproductie worden gebruikt (beperkte of onbeperkte hulpbronnen), alsook met hun juridische status (publieke of particuliere goederen). De Franse regering heeft benadrukt dat het „eindproduct” (elektriciteit) hetzelfde blijft, ongeacht uit welke soort bronnen het wordt opgewekt.
48 Hoewel het Hof in het arrest Promoimpresa niet expliciet is ingegaan op de vraag of de in die zaak aan de orde zijnde concessies betrekking hadden op de uitoefening van een activiteit die als „dienst” kon worden aangemerkt, is het daar impliciet van uitgegaan. In die zaken werden de aan zee en meren gelegen domeingoederen gebruikt voor activiteiten (een kiosk, een veranda, baden, een kade en een ponton in het gebied rond het Gardameer en kuuroorden in Sardinië) waarvan niet werd betwijfeld dat zij als diensten konden worden aangemerkt.
49 Een dergelijke oplossing lijkt bovendien discutabel in het licht van enkele van de doelen die worden genoemd in artikel 6 van het koninklijk besluit van 1933. Volgens deze bepaling kan de waterbron zowel worden gebruikt voor de productie van een „goed” als voor het verrichten van een „dienst”. Zo kan „visteelt” zowel voor commerciële doeleinden plaatsvinden (bijvoorbeeld voor gebruik in de voedingsindustrie) als voor ecologische doeleinden of doelstellingen inzake de instandhouding van de habitat.
50 Ditzelfde kenmerk werd benadrukt in de door de Italiaanse regering voor de verwijzende rechter aangehaalde arresten nr. 17 en nr. 18 van 9 november 2021 van de voltallige zitting van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) (punt 5, „Feiten”, van de verwijzingsbeslissing). Daarin werd erkend dat een concessie voor een badinrichting een marktdeelnemer het exclusieve recht geeft om een deel van het openbaar zeegebied te gebruiken „als bedrijfsmiddel en om daarmee een bedrijfsactiviteit uit te oefenen die bestaat in het verlenen van diensten op het gebied van toerisme en recreatie” (ibidem).
51 Uit de informatie in het dossier blijkt niet dat de Italiaanse (nationale) wetgeving de fase van verlenging van concessies voor kleine waterkrachtcentrales regelt.
52 Punt IV van aanmaningsbrief C(2019) 1292 final van 7 maart 2019, waarin verschillende verwijzingen staan naar het arrest Promoimpresa.
53 Arrest nr. 201 van 13 december 2018, aangehaald in punt 2.2.2 („Feiten”) van de verwijzingsbeslissing en in de punten 37 en 38 van de schriftelijke opmerkingen van de Italiaanse regering.
54 In arrest nr. 201 van 13 december 2018 heeft deze rechter het volgende geoordeeld: „[...] Het feit dat het begrip vergunning, dat relevant is voor de toepassing van artikel 12, de concessie van domeingoederen kan omvatten, werd door het Hof verduidelijkt in het arrest [Promoimpresa]”. Arrest nr. 58 van 23 mei 2024 van dezelfde Italiaanse rechter verwijst naar arrest nr. 201 van 13 december 2018 en naar de verschillende adviezen van de AGCM.
55 In de Segnalazione del 3 marzo 2021 n. AS11722 „Rinnovi automatici di concessioni per piccole derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico” (verslag van 3 maart 2021 nr. AS1722 „Automatische verlenging van concessies voor kleine omleidingen van water voor de opwekking van waterkracht”, gepubliceerd in het publicatieblad van de AGCM nr. 10 van 8 maart 2021), wordt gesteld dat „het beheer van waterkrachtcentrales voor de opwekking van energie een economische activiteit is waarbij een dienst wordt verricht in de zin van artikel 57 [VWEU], waarop in het algemeen ook het beginsel van de vrijheid van vestiging van artikel 49 VWEU en meer in het bijzonder de beginselen van richtlijn 2006/123/EG van toepassing zijn”. De andere adviezen van de AGCM, genoemd in punt 2.2.2 („Feiten”) van de verwijzingsbeslissing, verwijzen naar het arrest van de Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche of naar het verslag van 3 maart 2021 nr. AS1722, zonder aanvullende motivering.
56 Het vermogen van een waterkrachtcentrale is evenredig met de valhoogte en het turbinedebiet.
57 Arrest van 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Gemeente Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301, punt 46).
58 Ibid., punt 48.
59 In de nationale regelgeving houdt dit verschil voor zover hier van belang in dat de verlenging van concessies voor grote waterkrachtcentrales onderworpen is aan een voorafgaande aanbesteding.
60 Zelfs de meest eenvoudige kleine waterkrachtcentrale moet beschikken over infrastructuur om: 1) een deel van de rivierstroom uit zijn natuurlijke loop om te leiden (stuwen en waterinlaten); 2) het water (via kanalen of pijpen) naar de elektromechanische apparatuur (turbines en generator) te leiden, die zich op het laagste punt van de installatie bevindt; 3) het water na gebruik naar zijn natuurlijke loop terug te voeren (afvoerkanaal).
61 Bij riviercentrales hangt de elektriciteitsproductie rechtstreeks samen met het debiet van de rivier: de centrale wekt stroom op wanneer het debiet het technische minimum overschrijdt dat nodig is om de turbines te activeren en omgekeerd stopt de productie wanneer het waterpeil onder die drempel zakt: zie de punten 40 en 41 van de schriftelijke opmerkingen van de Regio.
62 Punt 41 van de schriftelijke opmerkingen van de Regio.
63 Voor de oorspronkelijke gunningsfase voorzien de artikelen 7, 8, 9 en 12 bis van het koninklijk besluit van 1933 in een aanbestedingsprocedure die erop gericht is: a) de effecten van een bepaald project op een bepaalde locatie te beoordelen; en b) in voorkomend geval meerdere aanvragen te vergelijken waarin „technisch onverenigbare” projecten worden voorgesteld, teneinde het project te selecteren dat het meest efficiënte gebruik van de watervoorraden garandeert of, subsidiair, het project dat de beste economische en financiële garanties biedt voor de onmiddellijke uitvoering ervan.
64 Punt 44 van de schriftelijke opmerkingen van de Regio.
65 „De lidstaten zorgen ervoor dat er specifieke, vereenvoudigde en gestroomlijnde vergunningsprocedures bestaan voor kleine gedecentraliseerde en/of gedistribueerde productie, waarbij rekening gehouden wordt met hun beperkte grootte en potentiële effect.”
66 Ter terechtzitting heeft de Regio toegelicht dat na het aflopen van een concessie voor kleine waterkrachtcentrales de verlengingsaanvraag in de regel louter uit voorzorg (en zonder dat de wet dit uitdrukkelijk vereist) via de officiële kanalen bekend wordt gemaakt en een termijn wordt vastgesteld waarbinnen belanghebbenden eventuele bezwaren kunnen indienen. Zij bevestigde echter ook dat dit niet gebeurt wanneer de verlenging wordt toegekend om de duur van de concessie aan te passen aan de periode waarin de stimulansen worden ontvangen.
67 Een dergelijke beperking zou verplicht zijn als de nationale maatregel binnen een gebied valt dat op het niveau van de Unie uitputtend is geharmoniseerd, waardoor de maatregel niet aan de bepalingen van het primaire recht maar aan de harmonisatieregels moet worden getoetst. Het Hof heeft geoordeeld dat de artikelen 9 tot en met 13 van richtlijn 2006/123 een uitputtende harmonisatie tot stand brengen met betrekking tot de binnen hun werkingssfeer vallende diensten. Zie arrest Promoimpresa, punten 59 en 61.
68 Punt 5, lid 3 („Rechtsgronden”), van de verwijzingsbeslissing.
69 Richtlijn 2006/123 is niet de enige regeling van (secundair) Unierecht die het verlenen van exclusieve exploitatierechten voor een domeingoed regelt. Andere regelingen met betrekking tot de voltooiing van de interne elektriciteitsmarkt, zoals richtlijn 2019/944, zijn gebaseerd op soortgelijke uitgangspunten, zonder dat daarin de enkele productie van energie als een „dienst” wordt aangemerkt.
70 Arrest van 11 juli 2024, Società Italiana Imprese Balneari (C‑598/22, EU:C:2024:597, punten 44 en 46).
71 Arrest van 15 november 2016, Ullens de Schooten (C‑268/15, EU:C:2016:874, punten 54 en 55).
72 Arrest Promoimpresa, punt 74 en dictum, punt 2. Pleiten voor de toepassing van het deel van het arrest Promoimpresa betreffende artikel 49 VWEU op de onderhavige zaak is niet in tegenspraak met het feit dat de conclusies uit dat arrest betreffende artikel 12 van richtlijn 2006/123 niet kunnen worden uitgebreid tot de enkele productie van elektriciteit.
73 Ter terechtzitting werd de vraag gesteld of de wettelijke regeling voor kleine waterkrachtcentrales die bestemd zijn voor eigen verbruik eigen kenmerken zou kunnen hebben. De Italiaanse regering en de Regio zijn het erover eens dat er in werkelijkheid geen centrales bestaan die uitsluitend bestemd zijn voor eigen verbruik, zonder aansluiting op het nationale net, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.
74 Volgens de Italiaanse regering is de steun waaraan de verlenging van de concessies in de regionale wet is gekoppeld, bedoeld om de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie op het gebied van hernieuwbare energie te bevorderen. Deze doelstelling speelt een fundamentele rol in richtlijn 2019/944, en de consumenten nemen actief deel aan de verwezenlijking ervan (zie met name de overwegingen 6, 10 en 42).