DECISÃO DA COMISSÃO de 18 de Março de 1992 relativa a um processo de aplicação do artigo 85o do Tratado CEE (IV/32.290 - Newitt c/Dunlop Slazenger International e outros) (Apenas fazem fé os textos nas línguas inglesa e neerlandesa) (92/261/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento no 17 do Conselho, de 6 de Fevereiro de 1962, primeiro regulamento de execução dos artigos 85o e 86o do Tratado (1), com a última redacção que lhe foi dada pelo Acto de Adesão de Espanha e de Portugal, e, nomeadamente, os seus artigos 3o, 15 e 16o,

Tendo em conta o pedido apresentado à Comissão em 18 de Março de 1987 pela Newitt & Co. Ltd (Reino Unido) no sentido de ser declarado, nos termos do artigo 3o do Regulamento no 17, que a Dunlop Slazenger International Ltd (Reino Unido) e um ou alguns dos seus distribuidores exclusivos infringiram o artigo 85o do Tratado,

Tendo em conta a decisão tomada pela Comissão em 7 de Maio de 1990 de dar início a um processo neste caso,

Após ter dado às empresas em causa a oportunidade de se pronunciarem sobre as acusações formuladas pela Comissão, em conformidade com o no 1 do artigo 19o do Regulamento no 17 e com o Regulamento no 99/63/CEE da Comissão, de 25 de Julho de 1963, relativo às audições previstas nos nos 1 e 2 do artigo 19o do Regulamento no 17 do Conselho (2),

Após consulta do Comité consultivo em matéria de acordos, decisões e práticas concertadas e de posições dominantes,

Considerando o seguinte:

A. OS FACTOS

I. As partes em causa

1. DSI e o grupo BTR

(1) A Dunlop Slazenger International Ltd (a seguir denominada « DSI ») é uma sociedade constituída nos termos do direito britânico controlada pelo grupo BTR plc, cujas actividades cobrem múltiplos sectores. A Dunlop Slazenger International Ltd reúne as actividades do grupo ligadas à produção e à distribuição de artigos de desporto, actividades que exerce no mundo inteiro. O seu volume de negócios foi de 114 milhões de libras esterlinas em 1988 (172 milhões de ecus). O do conjunto do grupo BTR elevou-se a 5 473 milhões de libras esterlinas (8 242 milhões de ecus).

2. Newitt

(2) A Newitt & Co. Ltd (a seguir denominada « Newitt ») é igualmente uma sociedade constituída nos termos do direito britânico, grossista e retalhista de artigos de desporto. O seu volume de negócios ascendeu em 1988 a 3,7 milhões de libras esterlinas (5,8 milhões de ecus). Até 1986, a Newitt foi um dos principais, se não o principal exportador paralelo de produtos DSI.

3. All Weather Sports

(3) A All Weather Sports BV (a seguir denominada « AWS ») era, no momento da ocorrência dos factos, o distribuidor exclusivo da DSI no Benelux da marca Dunlop. O seu volume de negócios foi de 30 milhões de florins neerlandeses (13 milhões de ecus) em 1988. Em 1989, a AWS foi comprada pela sua direcção ao grupo Buehrmann-Tetterode Nederland BV, que a controlava, e passou a denominar-se All Weather Sports Benelux BV.

4. Pinguin Sports

(4) A Pinguin Sports BV (a seguir denominada Pinguin) era, no momento da ocorrência dos factos, o distribuidor exclusivo da DSI nos Países Baixos da marca Slazenger. Em 1987, o seu volume de negócios relativo aos produtos Slazenger foi de aproximadamente 2,4 milhões de florins neerlandeses (1 milhão de ecus).

II. A denúncia da Newitt

(5) Em 18 de Março de 1987, a Newitt apresentou uma denúncia à Comissão contra a DSI, acusando-a de entravar através de diversos meios - nomeadamente em matéria de preços - as exportações de bolas de ténis e de squash para os outros Estados-membros da Comunidade, com vista a proteger a sua rede de distribuição exclusiva.

A Newitt estimava que a DSI, ao dispor de uma posição dominante no mercado das bolas de ténis e de squash e ao agir de modo a garantir o respeito dos seus acordos de distribuição, infringia simultaneamente os artigos 85o e 86o do Tratado.

III. Os principais produtos e respectivos mercados

1. As bolas de ténis

(6) O mercado das bolas de ténis é oligopolístico. Cinco produtores partilham entre si cerca de 90 % do mercado comunitário (1989) (ver anexo 1.1) (3): a DSI (cerca de 39 %: 28 % para a Dunlop e 11 % para a Slazenger), a Dunlop France (19 %) (4), a Penn (cerca de 16 %), a Tretorn (cerca de 11 %) e a Wilson (cerca de 6 %). Uma vez que as vendas da Tretorn e de Dunlop France se cingem praticamente à Europa, à escala mundial (1986) operam apenas a Wilson (cerca de 30 %), a Penn (cerca de 24 %) e a DSI (cerca de 21 %). A Wilson e a Penn partilham entre si essencialmente o mercado americano, enquanto a DSI ocupa de longe o primeiro lugar na Europa.

(7) Existem certas barreiras tecnológicas à entrada no mercado, mas o carácter oligopolístico do mercado das bolas de ténis parece resultar sobretudo da barreiras de ordem económica e da importância da imagem de marca neste tipo de produto. Este último obstáculo, difícil de transpor a fim de lançar um novo nome no mercado, é mantido de resto a um nível elevado por intermédio do patrocínio sistemático e oneroso pelos produtores dos grandes torneios e por intermédio da generalização do sistema de reconhecimento « oficial » das bolas pelas federações, reconhecimento este que se efectua em função do contributo financeiro dos produtores e/ou dos seus distribuidores oficiais.

2. As bolas de squash

(8) A estrutura do mercado das bolas de squash caracteriza-se pela dominação, e mesmo pelo quase monopólio em certos países, da DSI, cuja parte de mercado comunitário atinge 60 a 70 % (1986), alcançando 85 % na Irlanda e 90 % em Espanha (ver anexo 1.2). O único verdadeiro concorrente da DSI no que se refere às bolas de squash é a Elastomer Technology Pty (Austrália) que produz as bolas Merco e que deteria aproximadamente 11 % do mercado comunitário.

3. Os outros produtos

(9) A DSI produz e/ou distribui um grande número de artigos desportivos variados, incluindo vestuário, calçado etc. A homogeneidade da maioria destes produtos é menor e o número de produtores consideravelmente maior, sendo, por conseguinte, a concorrência mais acesa. No entanto, no que respeita a certos artigos, tais como as raquetes de ténis e os artigos de golfe, a concentração é contudo mais forte e a DSI encontra-se invariavelmente entre os grandes produtores.

IV. O sistema de distribuição da DSI

1. A rede de distribuição

(10) A DSI não dispõe no Reino Unido de um distribuidor oficial, dirigindo-se directamente aos retalhistas ou vendendo, no que respeita a certos segmentos do mercado, por intermédio de um número limitado de grossistas. Nos outros países da Comunidade, a DSI dispõe de uma rede de distribuidores exclusivos, que não são contudo os mesmos para as marcas Dunlop e Slazenger, ou opera por intermédio de outras sociedades do grupo.

2. Os acordos de distribuição

(11) Os acordos de distribuição da DSI, por vezes divergentes a nível formal, assemelham-se em grande medida quanto aos tipos de obrigações deles resultantes. Deste modo, no plano da representatividade territorial, todos os contratos são contratos de exclusividade e as diferenças entre Exclusive Distributor, Principal Distributor e Representative são essencialmente de ordem terminológica. A todos os distribuidores em causa foi atribuído um território no qual dispõem da representação exclusiva da marca Dunlop ou Slazenger e fora do qual não podem efectuar vendas activas. Nos termos do estipulado nestes contratos, não existe em contrapartida nem uma proibição de venda passiva nem uma protecção territorial absoluta. As outras condições contratuais situam-se na linha clássica dos contratos de exclusividade.

3. Os preços praticados

(12) No que respeita a cada um dos seus produtos, a DSI dispõe de duas tabelas de preços, uma aplicável ao mercado interno britânico (Trade Price List) e a outra, geralmente mais favorável, destinada à exportação (Export Price List).

O anexo 2 dá uma ideia da importância das disparidades entre estas duas tabelas no período de 1982-1989, quanto às bolas de ténis e de squash mais representativas.

Depreende-se do referido anexo que os preços à exportação são, salvo raras excepções, sistematicamente inferiores aos preços internos britânicos, tanto no que respeita às bolas de ténis como às bolas de squash. A amplitude das disparidades é contudo muito variável de ano para ano, sendo, além disso, consideravelmente mais acentuada nas bolas de squash (cerca de 15 a 30 %) do que nas bolas de ténis (aproximadamente 3 a 15 %).

Uma análise similar realizada a partir de uma amostragem de outros produtos da DSI - raquetes de ténis, raquetes de squash, raquetes, bolas e mesas de ping-pong, bem como sacos desportivos - revela que os preços internos britânicos são também em relação a estes produtos frequentemente - apesar de variações consideráveis e com excepção de 1985 - bastante mais elevados do que os preços à exportação. As disparidades, da ordem de 15 a 30 %, podem atingir em certos casos aproximadamente 50 %.

Os distribuidores exclusivos da DSI na Comunidade beneficiam de preços à exportação minorados de um desconto uniforme de 20 %, segundo as informações prestadas pela DSI em resposta a um pedido de informações. Na realidade verificou-se que este desconto era geralmente muito mais elevado: 25 a 45 % (5).

V. Os entraves colocados pela DSI à exportação dos seus produtos

Resumo

(13) A DSI pratica, pelo menos desde 1977, uma política comercial que proíbe de uma forma geral qualquer exportação. A DSI colocou, pelo menos desde 1985, uma série de entraves concretos à exportação de alguns dos seus produtos - principalmente, mas não exclusivamente, bolas de ténis e raquetes de ténis - para outros Estados-membros, em especial para o Benelux, em concertação com os distribuidores exclusivos destes países e com vista a proteger a sua rede de distribuição de qualquer importação paralela.

(14) Estes entraves consistiram em:

- proibições de exportação na ausência de uma autorização da DSI,

- recusas específicas de entrega,

- medidas em matéria de preços tomadas contra negociantes britânicos com vista a impedi-los de se manterem competitivos em termos de exportações,

- compras de produtos exportados paralelamente a baixos preços com vista a obstar a que baixassem os preços praticados pela rede de distribuição oficial da DSI,

- marcação dos produtos a fim de determinar a sua origem e o seu destino final,

- utilização de referências das federações de ténis exclusivamente a nível da rede de distribuição oficial da DSI.

(15) As medidas tomadas dizem essencialmente (mas não exclusivamente) respeito à Newitt. No entanto, não se destinavam necessariamente à partida a esta empresa, dado que a identidade do exportador nem sempre era conhecida de início. Além disso, as medidas devem ser situadas no contexto da política geral da DSI, que consiste em recusar qualquer exportação com destino a um país em que dispõe de um distribuidor exclusivo.

1. Proibição de exportação

(16) Há muito que os produtos Dunlop só eram vendidos aos grossistas britânicos na condição de não serem exportados. Uma carta de 14 de Dezembro de 1977 da Dunlop Sports Company (a quem a DSI adquiriu os activos) à Newitt contém a frase seguinte:

« Permito-me insistir no facto de se partir do princípio de que esta proposta é apresentada na condição de os produtos vendidos o serem pela vossa rede normal de venda a retalho, não sendo exportados por grosso para agentes no estrangeiro, sem o nosso acordo prévio, ou destinados a outros estabelecimentos no interior do Reino Unido para revenda a empresas com as quais a Dunlop Sports Company não mantém relações comerciais. ».

Na prática, estas exportações foram contudo toleradas - no que se refere pelo menos ao denunciante - durante muito tempo, tendo-se a Dunlop contentado, segundo a Newitt, em formular na altura protestos formais sem que tivesse tomado medidas concretas. A partir de 1985/1986, a DSI mudou contudo a sua linha de actuação nesta matéria, tendo exercido com maior precisão pressões destinadas a impedir a actuação da Newitt e tendo tomado medidas concretas.

(17) Em 5 de Agosto de 1985, a DSI, apesar de aceitar uma encomenda da Newitt, acrescenta contudo na carta de aceitação desta encomenda o seguinte:

« Gostaria de confirmar que a nossa política de exportação consiste meramente em não admitir a exportação para qualquer mercado do mundo no qual concluímos um acordo de distribuição local oficial e em que a entrega efectuada por terceiros constituiria simultaneamente uma violação do nosso contrato e uma prática comercial mesquinha. De uma maneira geral, todos os mercados europeus estão cobertos por este tipo de acordo. ».

(18) No decurso de uma reunião realizada em 12 de Maio de 1986, a DSI comunicou à Newitt denúncias por parte da AWS, seu distribuidor exclusivo para os produtos Dunlop no Benelux (6), contra as importações paralelas dos produtos desta marca e anunciou a sua intenção de lhes pôr termo. A DSI precisou à Newitt, por carta de 16 de Junho de 1986, as disposições tomadas com vista a eliminar qualquer exportação paralela:

1. Qualquer exportação directa de produtos Dunlop e Slazenger é proibida, a não ser que tenha sido objecto de um acordo especial da DSI;

2. Nos casos em que a Newitt receba encomendas para exportação, esta sociedade deve transferi-las para a DSI com vista a uma análise caso a caso. Em determinadas circunstâncias, as encomendas poderiam ser tratadas directamente pela DSI, que pagaria uma comissão à Newitt. Uma carta posterior (7) precisa, contudo, que este tipo de operações só poderia referir-se normalmente a países terceiros, tais como « os mercados africanos »;

3. A conta de exportação aberta em benefício da Newitt nos livros de contas da DSI é suprimida. qualquer venda à Newitt efectuar-se-á por intermédio do serviço de vendas com destino ao Reino Unido e será contabilizada numa conta reservada a este tipo de venda (e portanto facturada com base nos preços internos britânicos).

A carta propõe igualmente a realização de uma outra reunião com vista a debater outras vias de alcançar « um maior controlo do comércio transfronteiriço importuno na Europa, em especial o do Reino Unido para a Holanda, a França e a Alemanha ».

2. Recusa de entrega

(19) Em Outubro de 1986, a DSI recusou satisfazer duas importantes encomendas de bolas de ténis da Newitt - num valor global de cerca de 270 000 libras esterlinas e referentes a 57 000 dúzias - com destino a França, chamando a atenção para a sua política em matéria de exportação e para as « dificuldades consideráveis » com que se debatera relativamente às « quantidades substanciais » de bolas vendidas pela Newitt em França e reexportadas para os Países Baixos e para a Bélgica.

(20) Perante os obstáculos levantados pela DSI à exportação dos seus produtos, a Newitt procurou fontes de abastecimento alternativas. Foi possível encontrá-las nos Estados Unidos da América no que respeita às bolas de ténis. A DSI tentou identificar a origem destes abastecimentos (8).

Paralelamente, a DSI exerceu pressões sobre a Newitt, tendo decidido, em Junho de 1987, embargar as entregas a esta sociedade. Apesar de reconhecer que foi tomada uma medida deste tipo - porque a DSI tinha chegado à convicção que a Newitt deixara de respeitar « a posição » dos seus distribuidores na Europa - a BTR, a sociedade de controlo da DSI, contesta contudo que tivesse tido, em qualquer momento, a intenção de lhe conferir um carácter permanente e completo (9).

(21) A Newitt conseguiu abastecer-se em bolas de ténis junto da filial americana da DSI até finais de 1987. A partir de Janeiro de 1988, esta sociedade suspendeu contudo as suas entregas à Newitt por razões « atinentes a um ajustamento de política » (10).

3. Medidas tomadas em matéria de preços

3.1. Alteração das tarifas e descontos concedidos a grossistas britânicos

(22) A carta da DSI de 16 de Junho de 1986 supracitada, que proíbe a Newitt de voltar a exportar sem o seu acordo, introduziu simultaneamente uma alteração das tarifas e descontos aplicados à Newitt relativamente às bolas de squash, a saber, a passagem das tarifas da lista dos preços à exportação - bastante mais vantajosa (11) e à qual a Newitt tinha acesso desde 1978 - com um desconto de 20 % para a da lista dos preços internos com um desconto de 15 %. Estas alterações representaram para a Newitt um aumento brutal dos seus preços de compra, da ordem de 27 % para as bolas de squash de cor e de 54 % para as bolas de squash pretas.

(23) As bolas de ténis sofreram em 1986/1987 alterações idênticas a nível das tarifas e dos descontos. A Newitt, que beneficiava dos preços à exportação minorados de um desconto de 20 % no início de 1985 e de 16,5 % em 1986, viu os seus preços alinhados pelos preços internos do Reino Unido minorados de um desconto de 15 % e mais tarde, após negociações, de 20 %, vindo a situar-se em 17,5 % em 1988. O impacte destas medidas no que se refere aos preços praticados em relação a alguns distribuidores exclusivos da DSI é ilustrado no anexo 3. Os preços praticados relativamente à Newitt, que eram de cerca de 0 a 10 % superiores aos praticados relativamente a estes distribuidores, aumentaram progressivamente, passando a diferença a situar-se entre 25 e 40 % (anexo 3.3).

(24) A BTR precisou, na carta de 3 de Setembro de 1987 supracitada, que a Newitt só podia beneficiar dos preços à exportação no caso de encomendas « específicas » à exportação relativamente a clientes « identificados » e com descontos que terão em conta as « responsabilidades » do distribuidor da DSI no território em causa, propondo contudo à Newitt o recomeço de relações comerciais normais após o embargo de que as suas encomendas ou algumas das suas encomendas tinham sido objecto.

3.2. Medidas de apoio a distribuidores exclusivos

(25) A DSI completou, nalguns casos, as medidas tarifárias acima referidas com medidas de apoio específicas a favor de alguns dos seus distribuidores exclusivos (baixas de preços ad hoc, indemnização por diminuição da margem do lucro, etc.) com vista a manter uma ratio preços praticados na rede de distribuição exclusiva/preços praticados relativamente aos exportadores britânicos suficientemente baixo para impedir que estes continuassem a exportar (12).

4. Compra de produtos que foram objecto de exportações paralelas

(26) Em 1985 e 1986, foram postas à venda raquetes Dunlop Max 200 G, importadas paralelamente, a preços baixos por duas cadeias comerciais holandesas. Na sequência de reclamações apresentadas pela AWS, a DSI decidiu participar financeiramente na compra maciça destas raquetes pela AWS - 250 raquetes - indemnizando o seu distribuidor exclusivo pela diferença entre o preço de compra pago por este a estas cadeias comerciais e o preço que teria pago normalmente se tivesse comprado estas raquetes à DSI. A operação foi seguida de uma campanha publicitária e promocional subvencionada pela DSI destinada a dar uma grande divulgação a esta operação de compra e a restabelecer assim a confiança do comércio retalhista na rede de distribuição da DSI. Esta primeira compra foi seguida aparentemente de uma segunda em finais de 1986 relativa a 200 novos modelos Max 200 G colocados à venda no estabelecimento Kwantum.

5. Marcação dos produtos

5.1. Códigos de identificação

(27) A DSI parece ter igualmente atribuído a alguns do seus produtos, tais como as raquetes de ténis, códigos específicos que lhe permitissem identificar a origem das importações paralelas e tomar as medidas necessárias para as « eliminar » (13).

5.2. Marcação

(28) A DSI procedeu na mesma óptica à aposição de indicações especiais nas caixas de bolas de ténis. Segundo o autor da denúncia, foi por esta via que a DSI pôde identificar o destino final das bolas de ténis que esta empresa lhe tinha vendido.

6. Utilização da referência das federações de ténis apenas a nível dos distribuidores exclusivos

(29) A homologação técnica das bolas de ténis efectua-se por intermédio da Federação Internacional de Ténis. As bolas que satisfaçam as características técnicas definidas pela federação podem ser homologadas mediante pagamento de um montante fixo destinado a cobrir os custos dos testes e das análises. Estas bolas passam a denominar-se First Grade Tenis Balls e são reconhecidas, deste modo, como podendo ser utilizadas em todos os torneios e competições.

A maior parte das federações nacionais de ténis aplica, todavia, algo que se poderia denominar um segundo nível de homologação ou de selecção baseado em critérios puramente financeiros. Através do pagamento de um montante fixo ou, em certos casos, de negociações ou mesmo de um sistema de leilão, uma ou mais marcas de bolas de ténis podem receber a qualificação de « bolas oficiais » das federações nacionais - ou de um grande torneio organizado por essas federações (por exemplo, Wimbledon, Roland-Garros, etc.). Esta menção pode ser aposta nas caixas ou ser mesmo impressa nas bolas e pode, em geral, ser seguida do texto « bolas seleccionadas » ou « bolas recomendadas » por essas federações.

Para além do facto promocional que a utilização destas referências representa, estas bolas « oficiais » serão, de um modo geral, as únicas a poder ser utilizadas nas competições organizadas pelas federações.

A fim de dar resposta ao afluxo de importações paralelas no mercado holandês, no decurso de 1986, a DSI decidiu imprimir nas suas bolas « Fort » a menção « KNLTB official » (sendo KNLTB a sigla da federação holandesa de ténis) (14) e apor nas suas novas caixas um autocolante com esta menção, seguida de « a única bola de ténis aprovada e recomendada por esta federação », partindo-se do princípio de que estas bolas e estas caixas se encontravam reservadas unicamente à rede de distribuição exclusiva da DSI nos Países Baixos. Na Bélgica foi efectuada uma operação semelhante.

VI. O papel desempenhado por alguns distribuidores exclusivos da DSI na determinação da sua política

(30) Uma visita de verificação efectuada em 3 de Novembro de 1988 nas instalações da AWS, o distribuidor exclusivo da DSI para a marca Dunlop no Benelux, evidenciou o papel activo desempenhado por esta sociedade na política da DSI em matéria de exportações para estes países. Por ocasião da visita de verificação efectuada em 4 de Novembro de 1988 nas instalações da Pinguin, o distribuidor exclusivo da DSI nos Países Baixos para a marca Slazenger demonstrou que esta sociedade desempenhou um papel pelo menos passivo na prossecução desta política.

1. AWS

(31) Com base em documentos reunidos aquando da visita de verificação acima referida, o papel desempenhado pela ASW consistiu fundamentalmente em informar a DSI das correntes de importações paralelas no Benelux, em colaborar na identificação da origem destas importações, em incitar a DSI a tomar medidas com vista a pôr termo a estas importações e em colaborar na aplicação destas medidas. Os produtos afectados pelas práticas concertadas entre a DSI e a AWS parecem ser principalmente, mas não exclusivamente, as bolas e as raquetes de ténis. Devem, ainda, incluir-se os artigos de golfe e as bolas de squash. As intervenções respectivas da AWS e da DSI foram descritas pormenorizadamente na comunicação de acusações (15) (pontos 42 a 76) e a presente decisão apenas lhes faz referência de uma forma resumida.

1.1. Troca de informações e pressões exercidas sobre a DSI

(32) Numerosos documentos recolhidos junto da AWS atestam a existência de uma colaboração permanente entre esta sociedade e a DSI com vista a identificar a origem das importações paralelas nos Países Baixos e na Bélgica no intuito de as eliminar.

Pelo menos entre 1985 e finais de 1987, a AWS informou regularmente a DSI da chegada iminente ou da colocação à venda a baixos preços no mercado holandês de produtos Dunlop importados paralelamente de qualquer país. Esta informação era transmitida geralmente sob a forma de uma reclamação, acusando a AWS a DSI por não conseguir controlar os seus circuitos de distribuição e sublinhando, a propósito, que um controlo deste tipo constituía uma das condições da sua colaboração. A ASW acompanhava aliás frequentemente esta acusação de ameaças: ameaças de ruptura das relações comerciais, ameaças de não proceder às encomendas previstas ou de devolver as reservas que não tivessem sido vendidas. Na medida em que tivesse conhecimento desses elementos, a AWS comunicava à DSI o país de origem das importações paralelas ou a identidade do importador paralelo ou qualquer outro elemento susceptível de contribuir para esse tipo de identificação.

Os documentos revelam, além disso, que a DSI dava (geralmente de forma muito rápida) seguimento às reclamações do seu distribuidor e procurava activamente identificar a origem das importações paralelas denunciadas por este e os circuitos seguidos pelas mercadorias, tomando nomeadamente medidas específicas a este respeito (codificação, marcação, etc.). Uma vez obtida a identificação, a DSI tentava por diversos meios eliminar estas importações. A DSI solicitava em todas estas fases, por sua vez, a colaboração da AWS.

1.2. Suspensão das entregas à Newitt

(33) Se a proibição de exportação aplicada pela DSI tinha por objecto proteger, de uma maneira geral, o conjunto da sua rede de distribuição exclusiva (16), os documentos, bem como as alegações do denunciante - que não foram contestadas pela DSI - revelam que a AWS desempenhou um papel importante na suspensão das entregas à Newitt. Deste modo, ao anunciar em Maio de 1986 a sua intenção de pôr termo a estas importações paralelas, a DSI evocou as reclamações da AWS (17). Invocou igualmente a questão das bolas vendidas pela Newitt em França e reexportadas para os Países Baixos e a Bélgica, quando se recusou em Outubro de 1986 a dar seguimento às encomendas da Newitt com destino a este primeiro país (18). Foi na sequência ainda das reclamações da AWS relativamente à chegada ao mercado holandês de bolas Dunlop provenientes dos Estados Unidos da América que a DSI procurou identificar o ou os comerciantes em causa e interveio junto da sua filial americana para que deixasse de abastecer a Newitt (19).

1.3. Medidas tomadas em matéria de preços

(34) Os documentos reunidos no decurso da verificação efectuada na AWS demonstram que as medidas em matéria de preços tomadas pela DSI contra comerciantes britânicos (20) se situam igualmente na sequência das reclamações da AWS. Os preços dos produtos Dunlop importados paralelamente nos Países Baixos situavam-se, com efeito, a níveis muito inferiores aos praticados pela AWS. A AWS exigiu que fosse fixada uma ratio - para as bolas e as raquetes de ténis mais vendidas - entre os preços internos britânicos e os preços praticados em relação a esta empresa, ratio que lhe permitisse vender nos Países Baixos a um preço idêntico aos preços de compra líquidos dos exportadores paralelos britânicos, o que deveria dissuadi-los de exportarem. Tendo pois em conta a margem comercial líquida que pretendia e as despesas de transporte, a AWS considerava que os preços líquidos de que deveria poder beneficiar deveriam corresponder a 65-66 % dos preços internos líquidos praticados em relação aos comerciantes britânicos:

Preços de compra líquidos dos comerciantes britânicos =

100 % = preços de venda de AWS nos Países Baixos - 32,5 % = margem comercial líquida de AWS - (±) 2,5 % = despesas de transporte (±) 65 % = preços de compra líquidos da AWS.

Contudo, a DSI considerou estas exigências da AWS demasiado rígidas, não as tendo aceite sob esta forma, e solicitou debruçar-se de novo sobre estes cálculos após ter procedido a uma análise dos mesmos. Anunciou todavia à AWS que os preços líquidos praticados em relação à Newitt já tinham passado, no que respeitava às bolas de ténis, de 7,5 libras esterlinas a dúzia em 1985 para 8,5 libras esterlinas a fim de « impossibilitar as exportações » (reunião de 15 e 16 de Maio de 1986). Após longas negociações (a AWS exigia ainda a instauração de uma ratio fixa), a DSI decidiu aumentar de uma maneira geral os preços internos britânicos, subir ainda mais os « preços internos líquidos mais baixos » praticados em relação à Newitt e a dois outros comerciantes britânicos e, ao invés, diminuir (temporariamente) os preços líquidos praticados em relação à AWS. A AWS beneficiava assim dos « preços mais baixos das bolas Dunlop Fort » e esta solução deveria « teoricamente impossibilitar as importações paralelas » (21).

De uma maneira geral, verifica-se, com efeito, no anexo 3.3 que o índice dos preços praticados em relação à Newitt em comparação com os praticados em relação à AWS passou de + 109 % em 1984 para + 112 % em 1985, + 121 % em 1986, + 125 % em 1987, + 134 % em 1988 (descendo para + 123 % em 1989).

(35) Os documentos revelam que medidas similares de fixação de preços ad hoc (22), destinadas a eliminar as importações paralelas, retirando-lhes qualquer atractivo comercial e mantendo simultaneamente o nível da margem de lucro pretendida pela AWS, foram também tomadas por concertação entre a DSI e a AWS relativamente a outros produtos (pelo menos em relação às raquetes de ténis e aos artigos de golfe). A fim de que esta diferença de preços assumisse um carácter dissuasivo permanente, estes preços deviam evoluir paralelamente aos praticados em relação aos grossistas britânicos.

(36) Finalmente, é necessário referir que a DSI suprimiu as contas à exportação dos comerciantes britânicos (23). A AWS indicou então que esta medida decorria igualmente da sua « tomada de posição muito firme » (24).

1.4. Compra de produtos que foram objecto de exportações paralelas

(37) Os documentos demonstram igualmente que foi sob proposta da AWS (25) que a DSI decidiu, em Maio de 1986, participar financeiramente na compra a duas cadeias comerciais de raquetes Dunlop Max 200 G importadas paralelamente (ver considerando 26).

1.5. Marcação dos produtos

1.5.1. Códigos de identificação

(38) Uma vez que lhe é anterior, a prática da DSI que consiste em marcar certas raquetes de ténis com códigos de identificação (ver considerando 27), não parece resultar directamente de pressões exercidas pela AWS. Pelo contrário, os documentos indicam claramente que, quando surgiam no mercado holandês ou belga lotes de raquetes importadas paralelamente, a AWS apurava estes códigos e comunicava-os à DSI para efeitos de identificação do exportador (ver considerando 32).

1.5.2. Marcação

(39) Os documentos recolhidos não revelam se a AWS desempenhou um papel activo no que respeita à marcação das caixas de bolas de ténis (ver considerando 28), mas o contexto em que tal operação se enquadra não deixa dúvidas de que constituiu uma das respostas da DSI às reclamações da AWS ou mesmo de outros dos seus distribuidores exclusivos (ver considerando 32) tendo em vista a identificação dos exportadores paralelos.

1.6. Utilização exclusiva das referências das federações de ténis

(40) Se bem que esta medida (ver considerando 29) tenha sido aplicada pela DSI, os documentos recolhidos revelam que, contudo, constituiu uma vez mais uma das respostas dadas às reclamações da AWS. Estes documentos indicam que, independentemente dos efeitos promocionais a que aspirava a AWS, esta medida se destinava igualmente a facilitar a detecção das importações paralelas. O custo da impressão das referências ficou a cargo da DSI e a operação foi acompanhada de importantes campanhas publicitárias.

1.7. Diversos

(41) Os documentos revelam igualmente que os pedidos de protecção não emanavam necessariamente apenas da AWS, mas também da DSI. Em Maio de 1986, a DSI solicitou à AWS que não entregasse bolas de squash para exportação para o Reino Unido « devido aos seus preços baixos » (26).

2. Pinguin

(42) Por carta de 12 de Agosto de 1987, a DSI informou a AWS e a Pinguin - bem como aparentemente todos os seus outros distribuidores - de que a Comissão tinha recebido uma denúncia da Newitt « relativamente às acções por nós conduzidas contra a revenda dos nossos produtos pela Newitt fora do Reino Unido ». A DSI solicitava-lhes que, no caso de serem contactados pela Comissão, não dessem qualquer resposta sem a consultarem previamente, a fim de assegurar uma « coordenação » das respostas. Na margem desta carta a Pinguin respondeu:

« Não vendam à Newitt, a não ser que possam concluir acordos com esta empresa. No caso de se verificar que estes acordos são impossíveis, dado que a Newitt não está interessada neles, não façam então negócios com esta empresa. Comerciantes piratas como a Newitt e outros causaram no passado prejuízos às nossas actividades comuns no montante de centenas de milhares de libras ».

VII. O comportamento das empresas postas em causa após a denúncia da Newitt e a comunicação das acusações da Comissão

1. DSI

(43) Após lhe ter sido transmitida a denúncia da Newitt em Junho de 1987 (carta de 23 de Junho de 1987) e apesar do aviso claro da Comissão (carta de 20 de Outubro de 1987) (27), a DSI não alterou o seu comportamento, que justificou perante a Comissão pela obrigação de apoiar os seus distribuidores exclusivos, tendo em conta os encargos específicos que lhe incumbiam (carta de 9 de Novembro de 1987). Em 12 de Agosto de 1987, enviou uma carta aos seus distribuidores exclusivos, alertando-os para o inquérito aberto pela Comissão e solicitando-lhes que não dessem qualquer resposta à mesma, sem a contactarem previamente (28) e, em finais de 1987 início de 1988, mandou suspender as entregas da sua filial americana à Newitt (29).

(44) Só após ter recebido a comunicação de acusações da Comissão 29 de Maio de 1990 é que a DSI reconheceu, nas suas respostas escrita (16 de Julho de 1990) e oral (audição de 5 de Outubro de 1990), que determinadas medidas - mas não todas - que tinha tomado contra a Newitt e outros exportadores britânicos constituíam infracções ao artigo 85o do Tratado, tendo assumido compromissos a este propósito para o futuro.

2. AWS e Pinguin

(45) Nas suas respostas escrita (31 de Julho de 1990) e oral (audição de 5 de Outubro de 1990), a AWS, apesar de reconhecer a maioria dos factos expostos pela Comissão, contestou que tivessem podido - salvo raras excepções - constituir infracções ao artigo 85o do Tratado. A Pinguin não respondeu à comunicação de acusações.

VIII. Evolução das exportações da Newitt

(46) Os produtos DSI representavam uma grande parte das exportações da Newitt para a Comunidade. De 1985 a 1988, estas últimas registaram uma baixa de 40 %, enquanto o seu volume de negócios aumentava 42 % no mesmo período: não representavam então mais de 7,6 % desse volume de negócios contra 18,3 % em 1985. No que respeita mais precisamente às bolas de ténis, a Newitt, que, segundo as suas estimativas, tinha exportado para a Comunidade 44 000 dúzias de bolas provenientes da DSI, exportou apenas 9 000 em 1987 e não exportou nenhuma em 1988.

B. APRECIAÇÃO JURÍDICA

I. No 1 do artigo 85o

(47) Os entraves colocados pela DSI à exportação dos seus produtos não constituem actos unilaterais desta sociedade, devendo ser considerados parte integrante - se bem que de uma forma não escrita - dos seus acordos de distribuição ou dos seus contratos de venda ou resultantes de práticas concertadas entre a DSI e alguns dos seus distribuidores. Estes entraves tinham directamente por objectivo e tiveram por efeito restringir a concorrência e afectar o comércio entre os Estados-membros.

A. ACORDOS, PRÁTICAS CONCERTADAS E RESTRIÇÕES DA CONCORRÊNCIA

1. Proibição de exportação (considerandos 16 a 18)

(48) As diversas cartas enviadas pela DSI à Newitt e, mais particularmente, a carta de 5 de Agosto de 1985, que confirma que a política da DSI em matéria de exportação consiste « muito simplesmente em não admitir exportações para um qualquer mercado no mundo em que esta sociedade tenha distribuidores exclusivos », indicam claramente:

- que o sistema de distribuição exclusiva da DSI contém uma cláusula não escrita, através da qual a DSI se compromete a assegurar uma protecção territorial absoluta aos seus distribuidores exclusivos,

- que existe, por outro lado, nos contratos de venda que a DSI celebra com os seus revendedores e distribuidores, uma condição de venda, igualmente não escrita, que os proíbe de exportarem para os territórios destes distribuidores.

Estas cláusulas não escritas têm, pela sua própria essência, e em violação do disposto no no 1 do artigo 85o, por objecto restringir a concorrência e entravar as trocas comerciais entre Estados-membros. Ao suprimirem qualquer possibilidade de os operadores económicos procederem a exportações paralelas, implicam uma repartição do mercado dos produtos Dunlop-Slazenger entre os diversos distribuidores exclusivos da DSI, criando as condições prévias de políticas de preços diferenciadas.

(49) Esta carta de 5 de Agosto de 1985 da DSI e uma carta de 15 de Outubro de 1986 precisam ainda que esta proibição geral de exportação abrange toda a Europa. Tivemos ocasião de verificar, com efeito, que a DSI dispõe em todos os países da Comunidade quer de distribuidores exclusivos quer de filiais ou sucursais que asseguram este serviço (30).

(50) A carta de 3 de Setembro de 1987 da BRT - enviada em resposta à transmissão pela Comissão da denúncia da Newitt - em nada atenua esta proibição geral de exportação: a faculdade de exportação que restabelece é meramente formal, na medida em que as novas condições que instaura dissuadem totalmente os operadores económicos de o fazer, uma vez que os preços que são praticados em relação a estes são determinados em função das « responsabilidades » do distribuidor exclusivo da DSI no território de destino, isto é, por outras palavras, em função da margem de lucro que convier reservar a este distribuidor (31). Isto já sem considerar que a obrigação de o exportador revelar a identidade do seu cliente final - obrigação desde sempre condenada pela Comissão e pela jurisprudência constante do Tribunal - é susceptível de pôr em perigo a própria existência da sua actividade comercial.

2. Recusa de entrega (considerandos 19 a 21, 33 e 42)

(51) A recusa em honrar duas importantes encomendas de bolas de ténis da Newitt com destino a França em 1986, seguida do embargo - mesmo temporário - das (ou de algumas) entregas a esta sociedade em Junho de 1987 e, finalmente, a suspensão das entregas da sua filial americana em 1988 foram algumas das medidas tomadas para pôr termo às exportações da Newitt, que prosseguiam apesar das proibições da DSI.

Já foi referido anteriormente (considerandos 32 a 33) que estas recusas de entrega resultaram tanto de práticas concertadas entre a DSI e a AWS, como da proibição de exportação constante dos contratos de venda da DSI com os comerciantes britânicos.

O no 1 do artigo 85o proíbe estes acordos e práticas concertadas que tinham por objecto ou por efeito directo restringir a concorrência e afectar as trocas comerciais entre Estados-membros, impedindo os consumidores holandeses de beneficiarem de preços mais vantajosos que os praticados pelo distribuidor exclusivo da DSI.

(52) Um documento encontrado na Pinguin demonstra que esta sociedade incitou igualmente a DSI a suspender as suas entregas à Newitt, a não ser que fosse possível um « acordo ». O teor do texto leva a considerar que este « acordo » devia limitar, de qualquer modo, a liberdade da Newitt nas suas exportações, verificando-se pois neste caso igualmente uma prática concertada contrária ao disposto no no 1 do artigo 85o

(53) Nas suas respostas escrita e oral à comunicação de acusações, a DSI reconhece, apesar de contestar ter imposto uma proibição permanente de exportação, ter tomado « nessa altura » medidas nesse sentido relativamente a países em que tinha distribuidores exclusivos. Admite assim ter recusado encomendas da Newitt para França e, na sequência do pedido da AWS, ter actuado junto da sua filial americana para que esta interrompesse as suas entregas a este comerciante. Lamenta ter tomado tais medidas, que considera agora « incorrectas », mas alega contudo que « esta matéria deveria ter sido tratada globalmente através de um mecanismo de ajustamento dos preços e dos descontos », o que não é igualmente aceitável do ponto de vista da Comissão (ver considerando 56).

3. Medidas em matéria de preços (considerandos 22 a 25 e 34 a 36)

(54) Tanto a supressão da possibilidade da Newitt beneficiar dos preços à exportação praticados pela DSI, como a diminuição dos descontos de que usufruia habitualmente eram medidas destinadas a impedir que a Newitt se mantivesse competitiva relativamente aos distribuidores exclusivos da DSI nos mercados de exportação (32). Estas medidas, cujo efeito combinado representou para a Newitt um aumento dos seus preços de compra de 15 a mais de 50 % em certos artigos, impediram-na efectivamente de continuar a exportar certos produtos da DSI, tais como as bolas de ténis e de squash, para os países da Comunidade, e obrigaram-na a procurar fontes de abastecimento alternativas em países terceiros. Como referido no considerando 34, estas medidas, que violam o disposto no no 1 do artigo 85o, foram tomadas em estreita concertação entre a DSI e a AWS, tendo o nível dos novos preços praticados em relação à Newitt sido precisamente calculado de modo a retirar totalmente a esta sociedade qualquer interesse em continuar a exportar para o Benelux e a permitir, ainda, à AWS conservar artificialmente as suas margens de lucro sobre os produtos em causa da DSI.

(55) Alguns destes documentos revelam finalmente que, em caso de impossibilidade de aumentar os preços praticados relativamente aos exportadores britânicos - quer por razões comerciais quer porque as importações paralelas já tinham sido realizadas -, a DSI subsidiou em certos casos os produtos da AWS, intervindo nas perdas ou nos lucros cessantes resultantes dos preços « especiais » que esta se via obrigada a praticar para lutar contra estas importações paralelas. Estas medidas ad hoc devem ser consideradas tendo um efeito equivalente ao aumento dos preços praticados relativamente aos exportadores britânicos.

(56) Nas suas respostas escrita e oral à comunicação de acusações, a DSI defende as medidas em matéria de preços acima referidas, invocando os encargos específicos dos distribuidores exclusivos que os exportadores paralelos não têm de suportar. Deste modo, as medidas tomadas em 1986/1987 contra a Newitt ter-se-iam destinado exclusivamente a pôr termo a uma situação privilegiada que não se justifica comercialmente e cuja origem residia num certo laxismo da gestão anterior à aquisição da DSI pela BTR.

A Comissão não pode subscrever essa argumentação por várias razões.

Em primeiro lugar (ver anexo 3.1), não se afigura que os preços praticados relativamente à Newitt antes das medidas de 1986/1988 a privilegiassem, tendo em conta os volumes em causa, relativamente aos outros grossistas importantes da DSI, que vendiam essencialmente, se não exclusivamente, no mercado britânico. Durante todo este período, os preços líquidos praticados relativamente à Newitt já eram, além do mais, consideravelmente superiores (mais 9 % a 12 %) aos praticados relativamente à AWS (ver anexo 3.3). São, pelo contrário, as medidas de 1986/1988 essencialmente respeitantes à Newitt - cujos preços de compra são superiores aos praticados relativamente a comerciantes menos importantes (anexo 3.1) e atingiram níveis dissuasores em relação aos praticados relativamente aos distribuidores exclusivos da DSI (anexos 3.2 e 3.3) - que revestem de facto um carácter discriminatório.

Os encargos « específicos » invocados pela DSI e referidos no decurso da audição (33) não decorrem, de resto, de modo algum da natureza da função de distribuidor exclusivo. Estes encargos são despesas normais de qualquer empresa de distribuição, cuja amplitude está sobretudo ligada ao volume de negócios. Os únicos encargos específicos de monta, aos quais os distribuidores exclusivos da DSI têm de atender, relativamente aos comerciantes independentes, dizem respeito às despesas de publicidade e de promoção da marca (cerca de 6 % do volume de negócios, segundo a DSI). Ora, convém notar, em primeiro lugar, que as referidas despesas são parcialmente financiadas pela DSI, que nelas participa em grande medida. Além disso, estas despesas não deixam certamente de se repercutir no distribuidor exclusivo, uma vez que o seu nome - e o seu título de distribuidor « exclusivo » ou « oficial » - está intimamente associado à marca nestas acções publicitárias e promocionais. No caso de haver pois encargos específicos, estes são compensados por vantagens específicas.

De qualquer modo, deve-se considerar que os eventuais encargos específicos a cargo de distribuidores exclusivos têm a sua contrapartida na atribuição da exclusividade, a qual constitui um trunfo comercial privilegiado. Não justificam pois a aplicação suplementar aos distribuidores exclusivos de preços especiais destinados a protegê-los das importações paralelas.

Finalmente, é necessário assinalar que os documentos encontrados na AWS demonstram claramente que não foram as considerações económicas avançadas pela DSI nas suas respostas escrita e oral à comunicação de acusações que a levaram a tomar as medidas relativas aos exportadores paralelos. A fixação dos preços relativos a comerciantes britânicos/distribuidores exclusivos nunca foi efectuada com base na sua importância comercial respectiva ou mesmo no montante dos encargos « específicos » evocados pela DSI. Estes preços relativos foram fixados de forma precisa em concertação com a AWS a um nível que dissuadisse completamente os comerciantes britânicos de continuarem a exportar. Foi este o único critério, destinado a impedir as importações paralelas, que foi tomado em consideração (34).

(57) A AWS sustenta, por seu lado, que foi a DSI que decidiu aumentar os preços praticados em relação aos comerciantes britânicos e que ela apenas pretendia reduzir os seus preços de compra, o que só contribuiria para estimular a concorrência.

É evidente que os pedidos da AWS não visavam a obtenção de preços de compra de um nível economicamente justificável mas a fixação de uma ratio artificial entre estes e os preços praticados relativamente aos comerciantes britânicos, com vista pelo contrário a impedir qualquer concorrência.

4. Compra de produtos que foram objecto de importações paralelas (considerandos 26 e 37)

(58) Como foi visto nos considerandos 26 e 37, a compra pela AWS de raquetes de ténis importadas paralelamente, vendidas a baixos preços por cadeias comerciais holandesas, e a indemnização pela DSI da diferença entre os preços pagos pela AWS por esta compra e os que eram normalmente praticados em relação a esta empresa efectuaram-se também a pedido da AWS e em colaboração estreita entre estas sociedades. Estas práticas concertadas tinham por objectivo proteger a AWS dos concorrentes, o que lhe permitiu manter um nível de preços elevado. Além disso impediram os consumidores de beneficiar dos preços mais vantajosos propostos pelos exportadores paralelos e infringem claramente o no 1 do artigo 85o O mesmo acontece com a acção publicitária e promocional organizada por essa ocasião pela AWS e apoiada pela DSI, acção que se destinava a aumentar o efeito dissuasivo dessas operações de compra.

5. Marcação dos produtos (considerandos 27, 28, 38 e 39)

(59) A marcação dos produtos da DSI através de códigos ou das referências destinava-se a facilitar a identificação dos exportadores paralelos, visando em última instância pôr termo às suas actividades. A DSI reconheceu esta operação e os documentos encontrados na AWS demonstram igualmente que a AWS participou activamente nas operações destinadas a identificar esses exportadores. Estas práticas concertadas destinadas de novo a proteger a rede de distribuição da DSI das importações paralelas violam igualmente o disposto no no 1 do argito 85o

6. Utilização das referências da federação de ténis unicamente a nível dos distribuidores exclusivos (considerandos 29 e 40)

(60) A impressão das referências da Federação Holandesa de Ténis « KNLTB official » unicamente nas bolas vendidas à AWS e a utilização de etiquetas autocolantes com menções similares, nomeadamente « a única bola aprovada e recomendada », nas caixas correspondentes, prosseguiam dois objectivos. Por um lado, destinavam-se a facilitar (uma vez que permitem uma identificação imediata) a detecção das bolas importadas paralelamente e, por outro, a privilegiar - independentemente do que possam afirmar a DSI e a AWS - a rede de distribuição exclusiva da DSI, dando falsamente a entender aos consumidores que só as bolas distribuídas por esta rede respondiam às normas técnicas impostas por esta federação (35) e, subsidiariamente, que os preços mais elevados praticados por esta rede se justificavam. Estas medidas devem ser consideradas elementos de práticas concertadas, que violam o no 1 do artigo 85o, na medida em que a DSI as executou e custeou para responder às solicitações insistentes da AWS com vista a identificar e a pôr termo às importações paralelas nos países do Benelux.

O contrato de exclusividade entre a KNLTB e a AWS (que esta última sociedade invoca na sua resposta escrita à comunicação de acusações) não altera os dados da situação. Independentemente da questão da compatibilidade deste contrato com o artigo 85o - sobre a qual a Comissão não se pronunciou no âmbito deste processo, dado que desconhecia a existência do contrato - verifica-se, de facto, que a utilização concertada, no âmbito de um contrato de distribuição exclusiva, de um direito de propriedade intelectual no intuito exclusivo de fazer malograr as importações paralelas viola o disposto no no 1 do artigo 85o (36).

B. POSSIBILIDADE DE AFECTAR O COMÉRCIO ENTRE OS ESTADOS-MEMBROS

(61) A proibição de exportação aplicável aos acordos de distribuição e as condições de venda da DSI tinha directamente por objecto entravar as trocas comerciais entre os Estados-membros. Era de âmbito geral no sentido em que dizia respeito a todos os produtos da DSI e a todos os países da Comunidade. Tendo ainda em conta a importância da DSI nos mercados dos artigos de desporto - e em especial nos dos artigos de ténis, squash e golfe (37) - as trocas comerciais entre os Estados-membros foram particularmente afectadas.

(62) As práticas concertadas entre a DSI e a AWS com vista a eliminar as importações paralelas nos países do Benelux tinham igualmente por objecto entravar as trocas comerciais entre os Estados-membros. Em muitos casos, permitiram eliminar estas importações ou anular-lhes os efeitos sobre os preços, impedindo os consumidores destes países de usufruírem de preços mais vantajosos do que os praticados pela AWS. Conduziram praticamente à eliminação de todas as exportações para os países da CEE dos produtos Dunlop pela Newitt (38) e provavelmente das realizadas pelos outros exportadores britânicos paralelos.

II. Regulamento (CEE) no 1983/83

(63) O artigo 1o do Regulamento (CEE) no 1983/83 prevê que os acordos de distribuição exclusiva sejam de uma maneira geral isentos da proibição constante do no 1 do artigo 85o, quando satisfaçam as condições referidas neste regulamento. Os acordos de distribuição exclusiva da DSI não podem contudo beneficiar desta isenção por categoria, dado que impõem às partes obrigações susceptíveis de restringir a concorrência para além das restrições autorizadas pelo artigo 2o do referido regulamento e dado que incluem nomeadamente uma cláusula não escrita que prevê uma protecção territorial absoluta para os distribuidores da DSI. Estes acordos são, além disso, acompanhados na sua aplicação de práticas concertadas, disposições e práticas essas que são abrangidas pelo âmbito de aplicação da alínea d) do artigo 3o deste regulamento.

II. No 3 do artigo 85o

(64) Os acordos de distribuição da DSI no Reino Unido e nos outros Estados-membros da Comunidade não foram notificados à Comissão e não podem pois desfrutar de uma isenção individual. Em todo o caso, mesmo que tivessem sido notificados, não teriam podido beneficiar desta isenção devido às proibições de exportação deles constantes e que visam assegurar uma protecção territorial absoluta, não sendo indispensáveis para garantir a eficácia do sistema de distribuição da DSI.

IV. Artigo 3o do Regulamento no 17

(65) Nos termos do no 1 do artigo 3o do Regulamento no 17, a Comissão pode, se verificar uma infracção ao disposto no artigo 85o, obrigar, através de decisão, as empresas em causa a porem termo a essa infracção.

(66) A DSI deve, se não o fez já, pôr termo às proibições de exportação que regem os seus contratos de venda no Reino Unido e à protecção territorial absoluta incluída nos contratos de distribuição exclusiva que vigoram noutros Estados-membros da Comunidade. Deve igualmente pôr termo às diversas medidas tomadas - nomeadamente em matéria de preços - contra a Newitt e outros comerciantes britânicos com vista a impedi-los de exportar, e isto com o fim de proteger os seus distribuidores exclusivos.

V. No 2 do artigo 15o do Regulamento no 17

(67) Nos termos do no 2, alínea a), do artigo 15o do Regulamento no 17, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas entre 1 000 a 1 000 000 de ecus, podendo este montante atingir 10 % do volume de negócios realizado no decurso do exercício precedente, às empresas que, deliberada ou negligentemente, cometam uma infracção ao disposto no artigo 85o No cálculo do montante da coima, deve-se tomar em consideração a gravidade e a duração da infracção.

(68) A DSI não podia ignorar que as proibições de exportação - relativas a todos os seus produtos e a todos os países da Comunidade - que regem os seus acordos de distribuição e as suas condições de venda violavam o disposto no no 1 do artigo 85o e que a Comissão e o Tribunal, na sua jurisprudência, sempre consideraram que estas proibições - ponto em causa um dos objectivos fundamentais do Tratado CEE - constituíam infracções particularmente graves. A DSI e a AWS não podiam desconhecer que o mesmo acontecia com as diversas práticas concertadas aplicadas com vista a impedir as importações paralelas no Benelux. Por conseguinte, deve-se aplicar uma coima à DSI e à AWS.

(69) Nem a comunicação da denúncia da Newitt à DSI, em Junho de 1987, nem o aviso formal da Comissão contra a prossecução destas práticas restritivas à exportação, em Outubro de 1987, conduziram a DSI a mudar a sua atitude (39). A única consequência da comunicação da denúncia da Newitt à DSI parece ter consistido no envio por esta sociedade da sua carta de 12 de Agosto de 1987 aos seus distribuidores, solicitando-lhes que respondessem de maneira concertada a eventuais perguntas da Comissão.

Nas suas respostas escrita e oral à comunicação de acusações, a DSI reconheceu, em contrapartida, que um determinado número de medidas - mas não todas - por ela tomadas constituíam infracções às regras da concorrência, declarou que as lamentava e anunciou que tomaria uma série de medidas correctivas: ordens ao pessoal e aos distribuidores exclusivos, novos acordos de distribuição e novas condições de venda (40). Manifestou contudo, simultaneamente, a sua intenção de continuar a proteger os seus distribuidores exclusivos através de um sistema de preços ou de descontos diferenciados (41).

(70) Deve-se considerar que as infracções cometidas pela DSI datam pelo menos de 1977 (ver a carta de 14 de Dezembro de 1977, que insiste no facto de os produtos Dunlop entregues à Newitt não poderem ser exportados) (42) e que cessaram em 1990, salvo no que respeita às medidas em matéria de preços. Deve-se notar que as infracções cometidas pela AWS datam, quanto a elas, pelo menos de 1985 (ver os telexes de 1 de Fevereiro de 1985 e 29 de Abril de 1985 que demonstram que a AWS procede ao levantamento dos códigos de identificação de raquetes Dunlop, bem como o telex de 27 de Fevereiro de 1986 no qual essa sociedade refere que só aceitou apoiar em 1985 a política de preços da DSI na condição explícita de esta sociedade ter « o seu sistema de distribuição sob controlo » e que cessaram em Abril de 1989, data em que a AWS deixou de ser o distribuidor exclusivo da DSI.

(71) Para efeitos da determinação do montante da coima, a Comissão teve igualmente em conta o facto de que, se a proibição de exportação que presidia aos acordos de distribuição da DSI era geral e abrangia todos os produtos, se afigura, com base nas informações de que dispõe, que as práticas concertadas apenas se limitaram a alguns desses produtos (bolas de ténis e de squash, raquetes de ténis e artigos de golfe). Além disso, a Comissão tomou em consideração a importância da DSI nos mercados em causa.

No que diz respeito à AWS, a Comissão teve em conta os problemas financeiros desta empresa, que culminaram numa operação de aquisição,

ADOPTOU A PRESENTE DECISÃO:

Artigo 1o

A Dunlop Slazenger International Ltd violou o no 1 do artigo 85o do Tratado CEE ao prever, a nível das suas relações comerciais com os seus clientes, uma proibição geral de exportlação dos seus produtos com vista a proteger a sua rede de distribuição exclusiva e ao aplicar no que respeita a alguns desses produtos - bolas de ténis e de squash, raquetes de ténis e artigos de golfe -, diversas medidas - recusa de entrega, medidas dissuasivas em matéria de preços, marcação e acompanhamento dos produtos exportados, compra de produtos exportados e utilização discriminatória de referências oficiais - com vista a assegurar a sua eficácia.

A All Weather Sports International BV violou o no 1 do artigo 85o por ter incitado e participado na aplicação destas medidas nos Países Baixos no que respeita aos produtos Dunlop.

A Pinguin Sports BV violou o no 1 do artigo 85o por ter instigado a aplicação de tais medidas nos Países Baixos no que respeita aos produtos Slazenger.

Artigo 2o

É aplicada uma coima de 5 000 000 ecus à Dunlop Slazenger International Ltd e uma coima de 150 000 ecus à All Weather Sports Benelux BV (que adquiriu a totalidade dos activos da All Weather Sports BV) respeitantes às infracções referidas na alínea a) do artigo 1o

A coima deve ser paga em ecus na conta no 310-0933000-43 da Comissão das Comunidades Europeias, banque Bruxelles Lambert, agence européenne, rond-point Schuman 5, B-1040 Bruxelas, no prazo de três meses a contar da notificação da presente decisão.

O montante da coima vence automaticamente juros a contar do termo do prazo acima referido, à taxa aplicada pelo Fundo Europeu de Cooperação Monetária às suas operações em ecus no primeiro dia útil do mês no decurso do qual a presente decisão foi adoptada, majorada de três pontos e meio.

Artigo 3o

A Dunlop Slazenger International Ltd porá termo, se ainda o não fez, às infracções referidas no artigo 1o da presente decisão. Abster-se-á de adoptar quaisquer medidas de efeito equivalente.

Artigo 4o

São destinatárias da presente decisão as seguintes empresas:

Dunlop Slazenger International Ltd,

Challenge Court,

Barnett Wood Lane,

Leatherhead,

UK-Surrey KT22 2LW,

BRT plc,

Vincent Square,

UK-London SW1P 2PL,

All Weather Sports Benelux BV,

Postbus 295,

Wattstraat 20,

NL-2700 AG-Zoetermeer,

Pinguin Sports BV,

Postbus 30, Industrieweg 50,

NL-2380 AA Zoeterwoude/Rijndijk.

A presente decisão constitui título executivo nos termos do artigo 192o do Tratado CEE. Feito em Bruxelas, em 18 de Março de 1992. Pela Comissão

Leon BRITTAN

Vice-Presidente

(1) JO no 13 de 21. 2. 1962, p. 204/62. (2) JO no 127 de 20. 8. 1963, p. 2268/63. (3)Estes dados referem-se exclusivamente ao que foi acordado designar por First grade tennis balls, isto é, as bolas de ténis de primeira qualidade (que são também as mais correntes) utilizadas nos jogos e nas competições. (4) Parte do grupo japonês Sumitomo. (5) Ver considerado 34 e anexo 2. (6) Ver considerando 3. (7) Carta de 15. 10. 1986 à Newitt. (8) Ver considerando 33. (9) Carta de 3. 9. 1987 da BTR ao conselho de administração da Newitt. (10) Telex de 1. 2. 1989 da Dunlop USA à Newitt. (11) Ver considerando 12. (12) Ver considerandos 34 e 35. (13) Ver nomeadamente telex de 10. 3. 1986 da DSI à AWS. (14) KNLTB: Koninklijke Nederlandse Lawn Tennis Bond. (15) Cartas de 29. 5. 1990 da Comissão à DSI, BTR, AWS e Pinguin. Contudo, é de notar que a interpretação dada pela Comissão na comunicação de acusações a alguns documentos recolhidos no decurso da visita de verificação efectuada na AWS foi contestada por esta sociedade. Por este motivo, não é tida em consideração para efeitos do que se segue: comunicação das acusações (ponto 37 in fine (não « diversos », mais « um » documento), ponto 53 in fine (« eigen kenmerken »), primeiro parágrafo do ponto 64 in fine (« Inkoop » e « verkoopprijzen »), ponto 72 in fine (taxas de câmbio artificiais) e ponto 74. (16) Ver considerandos 16 a 18. (17) Ver considerando 18. (18) Ver considerando 19. (19) Ver nomeadamente a telecópia de 16. 11. 1987 da AWS à DSI e a telecópia de 17. 11. 1987 da DSI à AWS. Ver igualmente considerando 21. (20) Ver considerandos 22 e seguintes. (21) Memorando interno da AWS de 4 de Março de 1987. (22) Por vezes designados pela AWS « preços líquidos espciais ». (23) No que respeita ao significado desta medida ver considerando 18. (24) Reunião da NSF (Federação Neerlandesa do Desporto) de 20 de Outubro de 1986. (25) Ver nomeadamente acta da conferência dos distribuidores de artigos de « desportos de raquete » Dunlop de 6 e 7. 5. 1986, acta da reunião entre a DSI e a AWS de 15 e 16. 5. 1986 e nota interna dirigida à AWS de 7. 11. 1986. (26) Reunião de 15 e 16 de Maio de 1986. (27) Este aviso estava redigido nos seguintes termos: « Com certeza não ignora a importância que a Comissão atribui ao respeito das regras de concorrência do Tratado e mais particularmente as atinentes à livre circulação das mercadorias no interior da CEE. A Comissão considerou sempre que qualquer barreira colocada às exportações constituía uma infracção particularmente grave a estas regras. Se, tal como o autor da denúncia o sugere - e cuja validade os documentos em que se baseia a denúncia parecem caucionar à primeira vista -, a vossa empresa exerceu pressões, de qualquer ordem, sobre este último com vista a restringir a sua liberdade de exportar no mercado comum, solicito-lhes que ponham imediatamente termo a estas pressões ». (28) « É perfeitamente possível que a Comissão entre em contacto convosco, enquanto um dos nossos distribuidores europeus. Se tal for o caso, não dêem por favor qualquer resposta sem me contactarem. Este facto é da maior importância. Tencionamos evidentemente colaborar com a Comissão nas suas investigações, mas queremos fazê-lo de uma forma coordenada » (carta de 12 de Agosto do administrador delegado da DSI). (29) Ver considerando 21. (30) Ver considerando 10. (31) O que será efectivamente posto em execução pela DSI concertadamente com a AWS nos Países Baixos: ver considerandos 34 e 35. Para as razões invocadas pela DSI em apoio destas medidas de protecção, ver igualmente considerando 56. (32) Além disso, é duvidosa a justificação económica da própria existência de duas tabelas de preços, uma válida para todos os países de exportação e a outra exclusivamente para o Reino Unido ou, em todo o caso, as disparidades frequentemente elevadas nelas constatadas sistematicamente em detrimento deste último país. A existência de preços em grande parte consideravelmente mais elevados (entre 15 % e 50 %) (ver considerando 12) suprime completamente, em muitos casos, o interesse dos comerciantes britânicos em exportarem. A DSI anunciou a sua intenção de suprimir, no que se refere aos países da CEE, esta dupla tabela de preços. A Comissão reserva-se o direito de - no caso de este projecto não se vir a concretizar - voltar a esta questão e de averiguar a sua compatibilidade com o no 1 do artigo 85o (existência de eventuais entraves indirectos à exportação) e, no que respeita aos produtos em que a existência de uma posição dominante da DSI fosse um dado adquirido, com o artigo 86o (prática eventual de preços discriminatórios). (33) Pessoal administrativo e pessoal de venda, publicidade e promoção, despesas de armazenamento, despesas de distribuição, despesas de deslocação e de representação, correio, telex, telecópia e pagamentos em atraso. (34) De resto, a DSI reconhece-o indirectamente na sua resposta escrita à comunicação de acusações - e demonstra que persiste nesta óptica - quando, ao lamentar as proibições de exportação impostas à Newitt e as interrupções de entrega, acrescenta que « esta matéria deveria ter sido tratada globalmente através do mecanismo de ajustamento dos preços e dos descontos » (ver considerando 53). (35) O consumidor não pode evidentemente imaginar que a selecção das bolas « oficiais » se faz unicamente numa base financeira e não em função das suas características técnicas (ver considerando 29), sobretudo quando a menção « bola oficial da KNLTB » é acompanhada do seguinte: « a única bola de ténis aprovada e recomendada » pela KNLTB. É significativo, a este propósito, que a AWS tenha insistido junto da DSI para que retomasse as suas antigas reservas de bolas, que não tinham esta menção. (36) Ver nomeadamente acórdão « Conster e Grundig », de 13. 7. 1966 (Conster e Grundig/Comissão, processos 56 e 58/64, Colectânea da Jurisprudência do Tribunal, 1966, p. 429). Ver igualmente a alínea d) do artigo 3o do Regulamento (CEE) no 1983/83 (JO no L 173 de 30. 6. 1983, p. 1.). (37) Ver considerandos 6 a 9. (38) Ver considerando 46. (39) Ver considerando 43. (40) Neste contexto, a BTR comunicou à Comissão, por carta de 12. 12. 1990, um « Competition Law Compliance Manual » e, por carta de 22. 1. 1991, um novo contrato-tipo de distribuição. (41) Ver nomeadamente considerando 53. (42) A Comissão tem contudo em consideração o facto de esta proibição de exportação nem sempre ter sido aplicada.

ANEXO 1.1

Bolas de ténis First Grade - Dimensões e quotas de mercado na Comunidade (1) - 1989

(Em percentagem)

Estados-membros Dimensão do mercado (em milhares de dúzias) Dunlop Slazenger Total DSI Penn Wilson Tretorn Dunlop France Outros Bélgica/

/Luxemburgo 160 5 12 17 14 5 44 3 17 Dinamarca 45 5 25 30 15 5 33 - 17 Irlanda 20 35 8 43 37 8 10 - 2 França 1 800 5 10 15 16 3 5 48 13 Alemanha 1 700 57 7 64 12 4 12 - 8 (Pirelli 7) Grécia 10 40 5 45 20 15 15 - 5 Holanda 210 38 21 59 12 3 20 2 4 Itália 540 28 5 33 10 6 20 4 27 (Pirelli 25) Portugal 12 30 10 40 32 8 - 10 10 Espanha 180 18 3 21 31 19 2 20 7 Reino Unido 290 11 39 50 20 25 5 - - Total CEE 4 967 28 11 39 16 6 11 19 9

ANEXO 1.2

Bolas de squash - Quotas de mercado na Comunidade (1) - 1989

(Em percentagem)

Estados-membros Dunlop Slazenger Total DSI Bélgica/Luxemburgo 33 17 50 Dinamarca - - - Irlanda 85 - 85 França - 10 10 Alemanha 43 3 46 Holanda 50 5 55 Itália 53 15 68 Portugal - - - Espanha 80 10 90 Reino Unido 70 10 80 Grécia - - - Total CEE 56 7 63

(1) Estimativas DSI e estudos de mercado.

ANEXO 2

DSI - Lista de preços internos no Reino Unido e lista de preços na exportação - Disparidades para as bolas de ténis e para as bolas de squash - Lista de preços internos no Reino Unido = 100

Dunlop Slazenger Data Bolas de ténis (1) Bolas de squash (2) Data Bolas de ténis (3) Bolas de squash (4) Preços no Reino Unido (a) Preços na exportação (b) Preços no Reino Unido Preços na exportação Preços no Reino Unido Preços na exportação Preços no Reino Unido Preços na exportação £ Índice £ Índice £ Índice £ Índice £ Índice £ Índice £ Índice £ Índice 1982 1982 1. 9 ? 7,87 5,07 1. 10 ? 8,30 ? 4,50 - 1983 1983 1. 3 / 1. 4 8,55 100 8,26 (7,87) (*) 96,6 6,05 100 5,58 92,2 31. 1 8,15 100 101,8 5,20 100 86,5 1. 10 8,67 (7,87) 101,4 5,58 92,2 3. 10 8,98 9,15 101,9 6,66 100 5,20 78,1 1984 1984 1. 10 / 1. 11 9,40 100 9,10 (7,87) 96,8 6,66 100 5,58 83,8 2. 4 8,98 101,9 6,66 100 78,1 1. 10 9,40 97,3 6,66 100 78,1 1985 1985 25. 2 / 4. 3 9,40 100 9,10 96,8 8,08 100 5,58 69,1 4. 3 9,40 ? ? 6,66 100 ? ? 1. 9 / 1. 10 10,45 100 10,20 97,6 8,08 100 5,58 69,1 1. 10 10,45 ? ? 6,66 100 ? ? 2. 12 11,20 100 91,1 1986 1986 2. 4 11,90 100 85,7 8,08 69,1 1. 3 / 2. 4 11,20 10,75 96,0 6,66 100 5,58 83,8 1. 9 / 29. 9 11,90 100 11,00 92,4 8,08 100 5,75 71,2 1. 9 / 29. 9 11,90 11,00 92,4 6,66 100 5,75 86,3 1987 1987 13. 4 11,90 100 92,4 8,75 65,7 13. 4 11,90 92,4 6,66 86,3 1. 7 6,20 70,9 1. 7 6,20 93,1 1. 9 / 28. 9 12,40 100 11,75 94,8 8,75 70,9 1. 9 / 28. 9 12,40 11,75 94,8 6,66 6,20 93,1 1988 1988 1. 4 12,40 100 94,8 9,09 68,2 1. 4 12,40 94,8 6,66 93,1 1. 7 6,65 73,2 1. 9 / 3. 10 13,02 13,15 101,0 6,66 6,90 1. 9 / 3. 10 13,02 100 13,15 101,0 6,65 73,2 1989 1989 3. 4 13,02 100 101,0 3. 4 13,02 101,0 1. 7 9,54 7,10 74,4 1. 7 6,66 6,90 103,6 1. 9 / 2. 10 13,02 100 13,15 101,0 9,54 74,4 1. 9 / 2. 10 13,02 13,14 100,9 6,66 103,6

(a) Transporte incluído.

(b) fob.

(*) Números fornecidos por Newitt.

(1) Dunlop Fort 601.331 (1. 9. 1982-1. 10. 1983) - 601.332 e 601.330 (1. 10. 1984-2. 12. 1985) - 601.336 (2. 4. 1986-1. 9. 1988) - Dunlop T.P. 601.362 (desde 1. 9. 1989).

(2) Black Yellow Dot 750 390 (1. 9. 1982-1. 10. 1984) - XX Black Yellow Dot 750 440 (desde 4. 3. 1985).

(3) Slazenger Yellow 340 430 (1. 10. 1982-1. 9. 1986) - 340 454 (desde 1. 9. 1986).

(4) Navy Blue Yellow Dot 419 043 (1. 10. 1982-4. 3. 1985) - 419 047 (1. 10. 1985-2. 4. 1986) - 419 173 (desde 1. 9. 1986).

ANEXO 3.1

DSI - Bolas de Ténis First Grade - Volumes/Preços/Descontos

Data Lista de preços no Reino Unido (A) Lista de preços na exportação (B) AWS (Benelux) (Unicamente preços na exportação) Newitt (Preços no Reino Unido e na exportação) [ . . . ] (*) (Unicamente preços no Reino Unido) [ . . . ] (Unicamente preços no Reino Unido) [ . . . ] (Unicamente preços no Reino Unido) Milhares de dúzias Preço Desconto sobre B Milhares de dúzias Preço Desconto Milhares de dúzias Preço Desconto sobre A Milhares de dúzias Preço Desconto sobre A Milhares de dúzias Preço Desconto sobre A sobre B sobre A 1984 8,55 8,67 1.11 9,40 9,10 1985 9,40 9,10 1.9 10,45 10,20 2.12 11,20 10,20 1986 11,20 10,20 2.4 11,90 10,20 1.9 11,90 11,00 1987 11,90 11,00 1.9 12,40 11,75 1988 12,40 11,75 1.9 13,02 13,15 1989 13,02 13,15

1. Números no fim do ano.

2. Preços = preços médios ponderados.

3. Vendas AWS 1989: unicamente Janeiro-Abril (acordos de distribuição concelados).

Fonte: DSI.

(*) No texto da presente decisão destinado a publicação, foram omitidas determinadas informações de acordo com as disposições do artigo 21o do Regulamento no 17 relativo à não divulgação de segredos de negócios.

ANEXO 3.2

DSI-Bolas de ténis « First Grade » - Volumes/Preços/Descontos

Data Lista de preços na exportação Benelux três distribuidores Itália dois distribuidores Espanha dois distribuidores Newitt Milhares de dúzias Preço Desconto Milhares de dúzias Preço Desconto Milhares de dúzias Preço Desconto Milhares de dúzias Preço Desconto 1984 8,67 1.11 9,10 1985 9,10 1.9 10,20 1986 10,20 1.9 11,00 1987 11,00 1.9 11,75 1988 11,75 1.9 13,15 1989 13,15

1. Vendas para Espanha afectadas, em 1984, por compras tardias de 1983 (total 1983 = [. . .] dúzias).

Fonte: DSI.

ANEXO 3.3

Preços autorizados a Newitt em comparação com os autorizados a alguns distribuidores exclusivos DSI - Índices

Ano Preço Newitt Preço AWS Preço Newitt Preço distribuidor italiano Preço Newitt Preço distribuidor espanhol 1984 109 100 94 100 101 100 1985 112 100 104 100 109 100 1986 121 100 113 100 116 100 1987 123 100 115 100 117 100 1988 134 100 123 100 124 100 1989 123 100 120 100 140 100