Den foreliggende sag drejer sig udelukkende om opgørelsen af skaden. Denne i sig selv begrænsede problemstilling rejser imidlertid flere komplicerede spørgsmål vedrørende overdragelse af fordringer, der udspringer af Fællesskabets erstatningsansvar uden for kontraktsforhold. Sagen drejer sig i det væsentligste om, hvorvidt og i bekræftende fald under hvilke nærmere omstændigheder og i hvilket omfang, EF-retten indeholder bestemmelser om overdragelse af sådanne fordringer. Udgangspunktet for undersøgelsen er dommen i sag Ireks-Arkady, som jeg nævnte ovenfor, og hvori Domstolen fastslog, at cessionaren ad rettens vej kan gøre et erstatningskrav gældende, hvis der ikke er grund til at tro, at overdragelsen har kunnet give anledning til misbrug.

Jeg skal herefter kort resumere sagens faktiske omstændigheder.

Ved stævning af 10. november 1978 anlagde kommanditselskabet Contifex & Co. KG sag ved Domstolen mod Det europæiske økonomiske Fællesskab med påstand om, at dette tilpligtedes i erstatning at betale et beløb på ca. 312000 DM med renter 6 % fra sagens anlæg. Til støtte for påstanden om erstatningen anførtes, at Kommissionen i strid med sin forpligtelse havde undladt at betale det sagsøgende firma visse eksportrestitutioner. Ved mellemafgørelsen af 4. oktober 1979 i de ovenfor nævnte sager 241, 242 og 245-250/78, DGV m.fl. mod Rådet og Kommissionen, tilpligtede Domstolen Fællesskabet at betale sagsøgerne, herunder firmaet Contifex, de beløb, som svarer til de produktionsrestitutioner til majsgritz, bestemt til bryggeriindustrien, som hver af disse virksomheder havde kunnet oppebære, såfremt anvendelsen af majs til produktion af majsgritz i perioden 1. august 1975 til 19. oktober 1977 havde givet ret til samme restitutioner som anvendelsen af majs til fremstilling af stivelse. I samme dom statuerede Domstolen endvidere, at parterne inden tolv måneder efter afgørelsens dato [skulle meddele] Domstolen størrelsen af de efter fælles aftale fastsatte erstatningsbeløb, og at parterne såfremt en sådan aftale ikke kommer i stand, inden for samme tidsrum [meddeler] Domstolen deres påstand opgjort i tal.

Denne frist blev forlænget flere gange, indtil Kommissionen ved skrivelse til Domstolen af 7. oktober 1981 i forening med Rådet erkendte at være forpligtet til at betale det af firmaet Contifex ved stævning af 10. november 1978 indtalte erstatningskrav. I samme skrivelse anførte Kommissionen imidlertid, at den på sin side var indehaver af en fordring på firmaet Contifex vedrørende tilbagebetaling af eksportrestitutioner, firmaet havde oppebåret med urette i perioden 1976-1977, og som Kommissionen havde erhvervet fra myndighederne i Forbundsrepublikken Tyskland (Hauptzollamt Hamburg-Jonas). Fordringen, som langt oversteg Kommissionens egen forpligtelse, var blevet den overdraget af de tyske myndigheder den 10. august 1981. Kommissionen har herefter som sagsøgt gjort gældende, at dens egen skyld til firmaet Contifex må anses for ophørt ved modregning med det større beløb, som Kommissionen har til gode hos firmaet.

I et skriftligt indlæg af 17. november 1981 har det sagsøgende firma over for Kommissionens modregning fremført, at det den 18. marts 1978, dvs. før nærværende sag blev anlagt, havde overdraget sit erstatningskrav på Fællesskabet (der på dette tidspunkt endnu ikke var fastslået til Firmaet Curavest, som har hjemsted i Curaçao i nederlandsk Vestindien. Sagsøgeren bestrider altså, at der kan foretages modregning, således som Kommissionen har gjort, og har på sin side nedlagt påstand om, at Fællesskabet tilpligtes at betale erstatningsbeløbet direkte til firmaet Curavest i dettes egenskab af cessionar med hensyn til erstatningsbeløbet. Hvad angår Curavest selv har dette firma ved telex af 15. januar 1982 anmodet Domstolen om at måtte indtræde som sagsøger i den foreliggende sag i stedet for firmaet Contifex (hvis navn siden den 13. januar 1979 er ændret til DEKA). Endvidere har Curavest nedlagt påstand om, at Fællesskabet tilpligtes at betale et beløb på ca. 312000 DM med renter. Ved kendelse af 22. september 1982 afviste Domstolen denne anmodning og udsatte afgørelsen om, hvorvidt Fællesskabet, som påstået af Contifex, skal betale erstatningskravet direkte til Curavest, således at det afgøres samtidig med den endelige dom vedrørende realiteten.

Denne indsigelse er ikke berettiget. Domstolen har ved mellemafgørelsen af 4. oktober 1979 ikke blot, om end forudsætningsvis anerkendt, at sagen kunne realitetsbehandles, men endvidere dømt Fællesskabet til at betale erstatning til firmaet Contifex. Afgørelsens retskraft beror altså på, at sagsøgerens fordring eksisterer. Tilbage på dette stadium af sagens gang bliver de endnu omtvistede punkter m.h.t. opgørelsen af skaden, og hvorvidt fordringen kan anses for ophørt ved modregning. Hvad angår skadens omfang er parterne enige om at opgøre den til omkring 312000 DM. Som nævnt ovenfor har Kommissionen imidlertid indvendt, at erstatningskravet er ophørt ved modregning. Dette er altså sagens hovedspørgsmål. Når det forholder sig således, kan indsigelsen om, at Contifex ikke var rette sagsøger, ikke tages til følge. Dette ville nemlig være ensbetydende med at se bort fra afgørelsens retskraft.

Dette argument kan jeg tilslutte mig. Det fremgår nemlig, at Contifex overdrog sin fordring til firmaet Curavest nogle måneder før sagsanlægget. Heroverfor kan det ganske vist indvendes, at Kommissionen først efter sagsanlægget, nemlig i marts 1978, fik underretning om fordringens overdragelse. Heraf kan nok udledes, at såfremt nævnte underretning var nødvendig, for at overdragelsen kunne få gyldighed over for skyldneren, dvs. sagsøgte, står man her over for en ny omstændighed, der efter den nævnte bestemmelse i procesreglementet giver mulighed for at fremføre nye søgsmålsgrunde. Denne indsigelse er det imidlertid ikke muligt at tage stilling til på indeværende tidspunkt, da den forudsætter behandlingen af et spørgsmål vedrørende fordringers overdragelse, hvilket må antages at være et problem, der i det væsentlige falder ind under realiteten.

Hertil kommer yderligere det spørgsmål, om angivelsen af en ny lu-editor ikke snarere må anses for en ændring af påstanden fremfor en ny søgsmålsgrund. Antager man det, må det erkendes, at procesreglementet ikke angiver under hvilke nærmere materielle og formelle betingelser en sådan ændring af påstanden eventuelt kan ske, hvorfor det formentlig er rigtigst, som Kommissionen har gjort gældende, at en ændring af påstanden i hvert fald som hovedregel må betragtes som udelukket. Jeg deler denne opfattelse. En forudsætning for, at der foreligger en sådan ændring af påstanden, er imidlertid endvidere, at den omtvistede fordring virkelig er overgået fra firmaet Contifex til firmaet Curavest, hvilket som ovenfor bemærket er selve kernen i sagens realitet. Der er følgelig en snæver forbindelse også mellem denne formalitetsindsigelse og realiteten i sagen (hvilket Domstolen selv har fastslået i kendelsen af 22. september 1982), hvorfor det må være mest hensigtsmæssigt at behandle indsigelsen under realiteten.

Selv om det måtte erkendes, at de to nævnte formalitetshindringer ville kunne overvindes, står endnu en tredje hindring tilbage, nemlig hindringen som følge af mellemafgørelsens retskraft. Som jeg ovenfor var inde på, fastslog Domstolen i mellemafgørelsen af 4. oktober 1979, der hovedsagelig drejer sig om, hvorvidt Fællesskabet var erstatningspligtig, at sagsøgeren var berettiget til at få udbetalt erstatning fra Fællesskabet. En dom, der fastsætter fordringens størrelse, og som tilpligter skyldneren at betale fordringen til en anden end den, der er berettiget ifølge mellemafgørelsen, kommer i konflikt med mellemafgørelsens retskraft, idet Domstolen — jeg gentager — allerede i denne afgørelse fastslog, hvem erstatningskravet tilkommer.

Sagsøgeren bestrider, at der lovligt kan foretages modregning. Der er ifølge sagsøgeren to omstændigheder, som i forening udelukker, at fordringen har kunnet bringes til ophør:

a)erstatningskravet er overdraget fra firmaet Contifex til firmaet Curavest;b)skyldneren (Kommissionen) kan ikke over for cessionaren (firmaet Curavest) gøre den samme modregnings-indsigelse gældende, som den var berettiget til over for cedenten (firmaet Contifex).

Jeg skal i denne forbindelse kort erindre om, at den fordring, som hævdes ikke at kunne gøres gældende over for Curavest, er den fordring, som de tyske toldmyndigheder erhvervede på firmaet Contifex, og som de herefter overdrog til Kommissionen.

Overfor dette anføres det af Kommissionen, at overdragelsen af fordringen fra Contifex til Curavest er ugyldig. Når den er ugyldig, er firmaet Contifex også indehaver af den omtvistede fordring på Fællesskabet, hvorfor Kommissionen over for Contifex kan modregne den fordring på firmaet, som Kommissionen har erhvervet fra de tyske toldmyndigheder. Og hermed falder efter Kommissionens opfattelse den eneste hindring for modregning bort, nemlig den stilling, tredjemand som indehaver af erstatningskravet indtager i forhold til det parallele retsforhold, der indbyrdes forbinder, på den ene side Kommissionen som cessionar for den anden fordring, og på den anden side firmaet Contifex som skyldner for denne anden overdragne fordring.

Kommissionens synspunkt er altså, at overdragelsen af erstatningskravet er ugyldig. Men hvad er begrundelsen herfor? Kommissionen anfører herom, at firmaet Contifex har begået et retsbrud ved at overdrage fordringen, fordi det herigennem har skadet sine kreditorers, herunder Fællesskabets interesser. Dette anbringende rejser så vidt jeg kan se følgende to problemer: for det første, hvorvidt Kommissionens anbringende om, at overdragelsen er ugyldig, er baseret på national ret eller på fællesskabsret, og for det andet, hvad der følger af de bestemmelser, der skal finde anvendelse, de være sig nationale eller EF-retlige.

Som jeg sagde ovenfor, er sagsøgtes modfordring et krav på tilbagebetaling af eksportrestitutioner. Den EF-retlige hjemmel hertil findes i de forordninger, i henhold til hvilke restitutioner blev uretmæssigt udbetalt af de nationale myndigheder. Selve hjemmelen til at kræve restitutionsbeløbet tilbage findes i artikel 8 i forordning nr. 729 af 21. april 1970.

Lad os se nærmere på denne bestemmelse. Ifølge stk. 1, 1. afsnit, skal medlemsstaterne ... i overensstemmelse med de nationale administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser [træffe] de fornødne foranstaltninger for ... at gennemføre tilbagebetaling af beløb, der er udbetalt med urette på grund af uregelmæssigheder eller forsømmelser. I den foreliggende sag udbetalte toldvæsenet i Forbundsrepublikken Tyskland eksportrestitutioner til firmaet Contifex for perioden 1976-77, fordi firmaet svigagtigt havde afgivet urigtige erklæringer vedrørende produkternes egenskaber. Da dette gik op for det tyske toldvæsen, besluttede det at kræve beløbet tilbagebetalt i medfør af nævnte bestemmelse. Efter fast praksis ved Domstolen må de myndigheder i medlemsstaterne, som administrerer Fællesskabets interventions-ordning på landbrugsområdet, og hvem det også påhviler at indkræve uretmæssigt udbetalte restitutionsbeløb, kun anvende nationale regler i det omfang, det er fornødent af hensyn til gennemførelsen af fællesskabsrettens bestemmelser og kun for så vidt anvendelsen af de nationale regler ikke begrænser de pågældende fællesskabsretlige bestemmelsers rækkevidde og effektivitet, jfr. Domstolens dom af 6. maj 1982 i de forenede sager 146, 192 og 193/81, BayWa AG mil. mod Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung, Smi. 1982, s. 1503.

I den sag skulle Domstolen tage stilling til, om medlemsstaterne i henhold til EF-rettens bestemmelser vedrørende tilbagebetaling af beløb, der er udbetalt med urette inden for rammerne af den fælles landbrugspolitik, er forpligtet til at kræve sådanne beløb tilbage, eller om de har mulighed for i de nationale lovbestemmelser at lade kravet om tilbagebetaling afhænge af de kompetente myndigheders skøn (jfr. nævnte doms præmis 27). Domstolen statuerede, at der efter forordningsbestemmelsen påhviler de nationale myndigheder ... en udtrykkelig pligt til at gennemføre tilbagebetaling af beløb, der er udbetalt med urette, og at de ikke i denne forbindelse kan udøve et skøn med hensyn til hensigtsmæssigheden af at kræve tilbagebetaling af fællesskabsmidler ... (samme doms præmis 39). Det er lighedsprincippet og princippet om en ensartet anvendelse af fællesskabsretten, der ligger til grund for denne opfattelse. Domstolen forklarer det på følgende måde i dommen: En modsat fortolkning kunne føre til en krænkelse af princippet om ligebehandling af de erhvervsdrivende i de forskellige medlemsstater og hindre gennemførelsen af fællesskabsretten, der i videst muligt omfang bør være ensartet inden for hele Fællesskabet (slutningen af dommens præmis 30). Dette er det seneste klare udtryk for, hvad der nu er en fast linje i retspraksis. Jeg skal her også henvise til de tidligere domme af 5. marts 1980 i sag 265/78, Ferwerda mod Produktschap voor Vee en Vlees (Sml. 1980, s. 617), af 12. juni 1980 i sag 130/79, Express Dairy Foods mod Intervention Board for Agricultural Produce (Sml. 1980, s. 1887), og af 12. juni 1980 i de forenede sager 119 og 126/79 (Lippische Hauptgenossenschaft (Sml. 1980, s. 1863).

Domstolens dom af 28. juni 1977 i sag 118/76, Balkan Import-Export (Sml. 1977, s. 1177) indeholder yderligere et argument til støtte for min fortolkning af artikel 8. Her tog Domstolen stilling til et spørgsmål vedrørende opgavefordelingen mellem Fællesskabet og medlemsstaterne med hensyn til opkrævning af monetære udligningsbeløb, og fastslog i den forbindelse, at de nationale myndigheder ikke må anvende en bestemmelse i national ret, såfremt den ændrer rækkevidden af fællesskabsrettens bestemmelse ... (se navnlig præmis 5). I sit forslag til afgørelse i sagen BayWa udtrykte generaladvokaten det på tilsvarende måde, idet han sagde, at det er udelukket at anvende national ret, såfremt det vil ændre retsvirkningerne af de fællesskabsretlige regler.

Af det hidtil anførte fremgår altså, at den i sagen omhandlede modfordring delvis er undergivet EF-rettens bestemmelser, dvs. bestemmelser, der som bekendt går forud for modstridende nationale regler. De bestemmelser, der har betydning for den foreliggende sag, og som pålægger de nationale myndigheder at kræve beløb tilbage, som er udbetalt med urette eller i strid med de herom fastsatte forskrifter, har til formål at sikre en ensartet gennemførelse af Fællesskabets krav i alle medlemsstaterne. Med bestemmelserne tilstræbes det kort sagt — således som jeg ovenfor har nævnt det med henvisning til Domstolens praksis — gennem en ensartet retsanvendelse at sikre alle berørte erhvervsdrivende ligebehandling.

Hvad er så resultatet heraf, når disse principper anvendes på den foreliggende sag? Af de nævnte principper følger, så vidt jeg kan se, at der inden for det område, som udgøres af det fælles marked, skal være lige stor adgang til at inddrive en fordring med hjemmel i EF-retten. Den, der skylder penge, yder som bekendt sine kreditorer en slags generel sikkerhed i sin formue. Det samme udtrykker man normalt på den måde, at man siger, at skyldneren hæfter med hele sin formue i den forstand, at han må finde sig i, at kreditorer gør udlæg, såfremt han ikke betaler. Dette er en almindelig regel, som er fælles for medlemsstaternes retssystem, hvorfor den principielt også må gælde for fordringer med hjemmel i EF-retten. Såfremt denne regel ikke gjaldt — og ikke blev anvendt ensartet over hele Fællesskabet — ville selve grundlaget for fordringen blive taget væk.

En ting er i hvert fald sikker, nemlig at skyldneren gennem sine dispositioner kan forringe sine kreditorers mulighed for at inddrive en fordring. Det er det, som er sket i den foreliggende sag, hvor firmaet Contifex ved at overdrage sit erstatningskrav på Kommissionen til tredjemand, har forringet sin formue og gjort det vanskeligere, om ikke umuligt for Kommissionen at inddrive den fordring, for hvilken Contifex selv står som debitor. Når dette er sagt, må det imidlertid understreges, at de eventuelle forskelle i medlemsstaternes retsregler om beskyttelse af kreditorerne over for skyldnerens retshandler, kan påvirke mulighederne for at inddrive en fordring, der har hjemmel i EF-retten. Det kan nemlig tænkes, at disse forskelle fører til en ulige behandling af skyldneren og desuden forhindrer en ensartet anvendelse af EF-rettens regler vedrørende tilbagesøgning af et beløb, som er udbetalt med urette eller i strid med gældende forskrifter.

Forskellene er særligt iøjnefaldene og indgribende ved de specielle retshandler, som overdragelse af fordringer udgør. Som bekendt kræves det efter nogle retssystemer (f.eks. Italien og Frankrig), at der gives underretning til skyldneren, for at overdragelsen kan få gyldighed overfor denne, mens andre (f.eks. Forbundsrepublikken Tyskland) ikke stiller lu-av om nogen form for meddelelse, for at fordringen kan gøres gældende over for skyldneren. Under retssystemer af den førstnævnte art, vil skyldneren derfor kunne gøre de samme indsigelser gældende overfor transporthaveren (cessionaren), som han kunne gøre gældende overfor overdrageren (cedenten), i hvert fald når disse indsigelser beror på rettigheder, han har erhvervet efter overdragelsen, men før han modtog underretning om denne.

Under retssystemer af den anden art kan skyldneren ikke, i hvert fald ikke som hovedregel, gøre nogen af de indsigelser gældende, som beror på rettigheder, han har erhvervet efter overdragelsestidspunktet. Det betyder naturligvis, at den, der er debitor for en overdraget fordring og samtidig er kreditor for en fordring på cedenten, ikke nyder samme beskyttelse i Tyskland som i Italien og Frankrig. Hvis den fordring, som han er indehaver af, har hjemmel i EF-retten, er det ligeledes klart, at denne forskel i beskyttelsen i sidste ende vil indvirke på vedkommendes muligheder for at gennemføre sin ret.

Så vidt jeg kan se kommer man derfor ikke udenom at stille det spørgsmål, om der findes bestemmelser i Fællesskabets retsorden, der kan udledes af de ovenfor nævnte generelle og for medlemsstaterne fælles principper og som sætter en grænse for anvendelsen af medlemsstaternes nationale retsregler, således at de af mig fremdragne ulemper kan undgås. En af Domstolens afgørelser indeholder en indikation i denne retning, nemlig dommen af 4. oktober 1979 (sag Ireks-Arkady mod Rådet og Kommissionen, Sml. 1979, S. 2955). I denne sag havde sagsøgeren nedlagt påstand om erstatning fra Kommissionen og Rådet (og ligesom i den foreliggende sag med den begrundelse, at der ikke var udbetalt de eksportrestitutioner, som den pågældende havde krav på). Sagsøgeren havde endvidere fået dette erstatningskrav overdraget fra en anden. Kommissionen fremsatte den indsigelse mod erstatningskravet, at en overdragelse af fordringen ikke kunne anses for lovlig under hensyn til, at den kunne give anledning til misbrug. Domstolen forkastede imidlertid indsigelsen, fordi der var tale om en overdragelse til et firma, som tilhørte samme koncern som overdrageren og som skete på et tidspunkt, hvor der inden for koncernen var foretaget en vis omstrukturering. Men Domstolen fastslog også — og i mere generelle vendinger — at der ikke er noget til hinder for at lade [et erstatningskrav] indtale for retten i en situation ... hvor der ikke er grund til at tro, at overdragelsen har kunnet give anledning til misbrug (dommens præmis 5).

Det er af stor betydning for det synspunkt, som jeg her gør gældende, at Domstolen anser risikoen for misbrug for at kunne begrænse adgangen til at overdrage en fordring, uden at den udleder dette princip af noget bestemt retssystem i en af medlemsstaterne eller på basis af de i den internationale privatret opstillede tilknytningskriterier. Af den ovenfor citerede passage kan efter min opfattelse udledes, at Domstolen med denne formulering har villet henholde sig til et i EF-retten eksisterende begreb for misbrug eller retsbrud, som kan udledes, at Domstolen med denne formulering har villet henholde sig til et i EF-retten eksisterende begreb for misbrug eller retsbrud, som kan udledes af de retsgrundsætninger, der er fælles for medlemsstaternes retssystemer. Herved bekræfter dommen i sagen Ireks-Arkady, at der er en forbindelse mellem fordringens hjemmel i EF-retten og de øvrige EF-retlige principper, der gælder, og som skal silure, at fordringen kan inddrives.

Det må imidlertid fastslås, at der herfra er for langt et skridt til selve den nærmere udformning og fastlæggelse af et fællesskabsregelsæt for overdragelse af fordringer. Der må nemlig sondres mellem de særlige regler, der gælder for selve overdragelsen (formelle og materielle forskrifter) og de almindelige bestemmelser, som skal sikre erlæggelsen af en fordring med hjemmel i EF-retten. De førstnævnte regler kan kun søges i den enkelte medlemsstats nationale ret. Jeg kan herom henvise til generaladvokat Caportorti's forslag til afgørelse i sagen Ireks-Arkady (se navnlig s. 2986-2987), hvori han siger, at den omstændighed, at det er et erstatningskrav, som overdrages, og at dette udspringer af en (ifølge sagsøgerne) retsstridig handling, begået af Fællesskabet, ikke [er] tilstrækkelig til at skabe en så snæver og direkte forbindelse mellem overdragelsen af fordringen og [den] retsstridige handling, at man kan henføre den aftale, som er underkastet privatrettens bestemmelser, til det område, der er reguleret af bestemmelserne om Fællesskabets ansvar uden for kontraktsforhold (jfr. s. 2986, 2. spalte forneden). Som anført ovenfor foreligger der imidlertid en anden situation i denne sag, idet problemet her er at fastlægge, hvilke grundlæggende retsprincipper der gælder i medlemsstaterne for at sikre rigtig opfyldelse, og navnlig hvilke bestemmelser, der beskytter kreditor mod dispositioner, hvorved skyldneren forringer sin formue.

Til dette vil jeg endelig gerne føje et andet og mere almengyldigt argument, som taler til støtte for den her skitserede løsning på fællesskabsretligt grundlag. Den modsatte løsning, hvorefter spørgsmålet om overdragelsens gyldighed (eller virksomhed) udelukkende skulle afgøres på grundlag af national ret, ville tvinge EF-institutionerne til at indbringe spørgsmålet for de nationale domstole og dermed afskære Domstolen fra at pådømme sagen. En sådan løsning kan ikke anbefales, ikke blot af procesøkonomiske grunde men også fordi de nationale domstole ville blive sidste instans for afgørelsen af et spørgsmål, der, som jeg ovenfor har påpeget, i to henseender har grundlag i EF-retten, nemlig dels i henseende til det påståede krav (som er baseret på EØF-traktatens artikel 215), dels i henseende til modfordringen, som er større end hovedfordringen.

Visse af skyldnerens dispositioner, fortjener her en særlig opmærksomhed, nemlig de dispositioner, hvorved skyldneren forsætligt forringer sin formue til skade for sine lu-editorer. Sådanne dispositioner kan omstødes under en retssag eller under et såkaldt paulinsk søgsmål. Dette princip genfindes i alle eller næsten alle retssystemer, hvor Code Napoleon har vundet indpas. Jeg kan her henvise til artikel 1167 i den franske Code Civil, ifølge hvilken en kreditor kan attaquer les actes faits par leurs débiteurs en fraude de leurs droits, en bestemmelse, som genfindes — og med samme nummer — i den belgiske og den luxembourgske Code Civil. Endvidere kan jeg henvise til artikel 2901 i den italienske Codice Civile, ifølge hvilken de dispositioner, hvorved skyldneren forringer sin formue til skade for sine kreditorer, kan fordres omstødt af kreditorerne. Men også i dansk, hollandsk og græsk ret findes der regler med et tilsvarende indhold, som giver hjemmel til at omstøde skyldnerens retshandler, og det gælder også tysk ret, der har et i det væsentlige analogt retsinstitut. Jeg tænker her på artikel 3, stk. 1, i Anfechtungsgesetz, hvorefter de af skyldnerens dispositioner, som er foretaget i den hensigt at skade kreditorerne, kan omstødes, når skyldnerens medkontrahent var bekendt med denne hensigt.

Ej heller det engelske retssystem afviger fra dette mønster. Det indeholder bestemmelser om, at fordringer (og andre formuegoder), som overdrages i den hensigt at skade kreditorerne, kan omstødes af den, som lider tab derved.

Det er naturligvis ikke mit formål med denne gengivelse af retstilstanden i medlemsstaterne at opstille et slags generelt forbud mod overdragelse af fordringer eller at finde den største fællesnævner for reglerne om omstødelse. Som bekendt er det lovligt i henhold til EF-retten at overdrage fordringer, og det gælder også fordringer, som beror på ansvar uden for kontraktsforhold. Jeg behøver i den forbindelse blot at henvise til dommen i sag Ireks-Arkady. Om det paulinske søgsmål gælder som bekendt, at det er et retsmiddel, som kun kan benyttes ved de nationale domstole og hvorom reglerne findes i national ret. Mit formål med ovenstående er derfor et andet og mere begrænset, nemlig at afklare, hvilke principper, der ligger til grund for dette retsmiddel og at tage hensyn til dem ved løsningen af den foreliggende tvist. Jeg ønsker med andre ord at fastslå hvilke begrænsninger, der gælder (inden for EF-retten) for parternes adgang til at overdrage fordringer.

Den grundlæggende retsgrundsætning, hvorpå såvel omstødningssøgmålet som de tilsvarende retsmidler i engelsk og tysk ret er baseret, er den velkendte grundsætning fraus omnia corrumpit. To betingelser skal imidlertid være opfyldt, for at den kan bringes i anvendelse. For det første skal skyldneren, når han foretager dispositionerne, være klar over det tab, han herved påfører kreditor(erne), og for det andet skal dette også stå klart for cessionaren (scientia damni). Reglen fraus omnia corrumpti begrænses nemlig af hensynet til beskyttelsen af den godtroende tredjemand.

Dette resultat er jeg nået til på grundlag af flere omstændigheder i sagen, som i vidt omfang stemmer overens, og som taler for sig selv. Det vil imidlertid være hensigtsmæssigt ved gennemgangen heraf på ny at opridse Contifex's historie, dets virksomhed og dets forbindelse med Curavest og anskue disse forhold i lyset af de dokumenter, parterne har fremlagt under sagen, og de af dem afgivne oplysninger.

Det sagsøgende firma blev grundlagt før 1973 (under navnet Contifex Getreideprodukte GmbH & Co. KG) og beskæftiger sig dels med formaling, dels med engrossalg af korn. Selskabsretligt har det status som kommanditselskab. Komplementaren er et anpartsselskab (Contifex Getreideprodukte GmbH) og kommanditister er to fysiske personer, Dietrich Kirstein og Rudolf Kirstein. De to sidstnævnte har hver en andel på 50 % af selskabskapitalen, som udgør 1 million DM, mens den tredje selskabsdeltager, anpartsselskabet, ikke har andel i kapitalen. Den 3. marts 1978 besluttende selskabet at gå i likvidation og valgte som likvidator selskabsdeltageren Dietrich Kirstein. Regnskabet for 1977 og den revisionsberetning, som var vedlagt sagsøgerens skriftlige indlæg af 28. oktober 1982, viser nemlig, at selskabet havde lidt et betydeligt tab siden 1973 (1665000 DM i 1976 og 2264000 DM i 1977). Likvidator opnåede en frivillig akkord med firmaets kreditorer, hvorved firmaet afstod samtlige aktiver og kreditorerne blev fyldestgjort med 25 %. Af skrivelsen af 31. juli 1978 fra advokat Jakob, der som sagkyndig rådgiver repræsenterede likvidator under forhandlingerne om akkorden, fremgår:

a)at der var anmeldt fordringer fra 77 lu-editorer på i alt ca. 1267000 DM,b)at de den 31. juli 1978 alle havde accepteret en akkord, der fyldestgjorde dem for 25 % af deres fordring,c)at beløbene ville blive udbetalt inden den 31. oktober s.å.

Der er ingen grund til at tvivle på, at beløbene også faktisk blev udbetalt.

Blandt kreditorerne fandtes også firmaet Curavest. Direktørerne i dette firma havde i 1976 lånt Contifex 900000 nederlandske gylden (et uddrag af kontrakten er fremlagt i kopi af sagsøgeren; der henvises til bilaget til ovennævnte skriftlige indlæg af 28. oktober 1982). Curavest findes imidlertid ikke opført blandt de 77 lu-editorer, som underskrev den frivillige aidtord. Contifex indgik nemlig en anden ordning med Curavest, som den 18. marts 1978 fik overdraget det erstatningskrav på Kommissionen (der som ovenfor bemærket stadig var usikker på nævnte tidspunkt), som Contifex havde erhvervet som følge af, at det ikke fik udbetalt de eksportrestitutioner, det havde krav på. I overdragelsesdokumentet blev erstatningskravet vurderet til 260000 DM (se hertil skrivelsen af 26. oktober 1982 fra advokaterne Lassner og Wübbena). Det er vel unødvendigt at gentage, at det er denne fordring, som nærværende sag drejer sig om.

Der indtraf imidlertid yderligere en række komplicerede begivenheder, som prægede Contifex' virksomhed. I 1976 og 1977 lykkedes det ved svig firmaet at få udbetalt ca. 5 millioner DM i eksportrestitutioner, som det ikke var berettiget til. Bevis herfor findes bl.a. i en skrivelse fra den tyske finansminister til Kommissionen af 26. august 1981 (som er bilagt Kommissionens skriftlige indlæg af 7. oktober 1981). Da den tyske anklagemyndighed blev bekendt hermed, indledte den en forundersøgelse mod den person, der stod som ansvarlig for Contifex, Dietrich Kirstein. Han blev under en efterfølgende straffesag dømt ved en af Landgericht Oldenburg den 20. februar 1981 afsagt dom, som er blevet fremlagt af Kommissionen under den mundtlige retsforhandling. De tyske toldmyndigheder besluttede så den 18. marts 1980 at kræve de beløb tilbage, som uretmæssigt var blevet udbetalt Contifex. Myndighederne overdrog herefter den 10. august 1981 deres tilbagesøgningskrav til Kommissionen. Også i denne forbindelse skulle det være overflødigt at præcisere, at dette lu-av er den modfordring, sagsøgte ønsker modregnet i sagsøgerens erstatningskrav.

At Contifex handlede svigagtigt, godtgøres dog navnlig af den omstændighed, at Kirstein blev kendt skyldig under den mod ham indledte straffesag. Han blev domfældet for ved svig at have fået udbetalt eksportrestitutioner til produkter, som ikke havde de for restitutionens udbetaling nødvendige egenskaber, idet han havde udskiftet de vareprøver, som skulle indsendes til analyse, med nogle andre. Kirstein og firmaet vidste derfor godt, at de ved at overdrage erstatningskravet ville afskære Kommissionen fra at modregne Contifex' erstatningskrav med tilbagesøgningskravet på de uretmæssigt oppebårne restitutioner, såfremt Kommissionen overtog fordringen fra de tyske afgiftsmyndigheder.

Desuden har Contifex under denne sag handlet så mistænkeligt, at jeg mener, det bekræfter indtrykket af den svigagtige adfærd som firmaet udviste i forbindelse med overdragelsen af erstatningskravet til Curavest, og som gør overdragelsen ugyldig. Et første eksempel herpå er, at sagsøgeren, på trods af overdragelsen af sit erstatningskrav (den 18. marts 1978), til Curavest, anlagde sag (den 10. november 1978) mod Kommissionen og krævede erstatningen udbetalt til sig selv. Først senere, nemlig den 3. april 1981, besluttede firmaet at give Kommissionen underretning om overdragelsen. Hvorfor forholdt firmaet sig tavs igennem 2 år, eller, sagt mere direkte, hvorfor denne fordægtighed? Jeg kan kun se én fornuftig forklaring herpå, nemlig at Contifex håbede at blive fyldestgjort uden at blive mødt med den modfordring fra de tyske afgiftsmyndigheder, som havde hjemmel i EF-retten. Da det imidlertid så, at mulighederne herfor svandt ind, fordi der var indledt straffesag, besluttede det at give Kommissionen underretning om fordringens overdragelse. Det gjorde firmaet åbenbart ud fra den overbevisning, at den anden fordring aldrig ville kunne gøres gældende over for Curavest, også selv om den blev overdraget til Kommissionen.

Efter tysk ret kan skyldneren nemlig som bekendt kun foretage modregning, såfremt han har erhvervet sin modfordring, før overdragelsen af hovedfordringen eller i hvert fald før han er kommet til kundskab om overdragelsen (jfr. BGB § 406). Denne betingelse er imidlertid ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde, idet Kommissionen erhvervede modfordringen den 18. august 1981, mens overdragelsen til Curavest fandt sted den 18. marts 1978, men kom først til Kommissionens kundskab den 4. april 1981. Dette tidspunkt er endvidere bestemmende for, hvornår Curavest i forhold til debitor skal betragtes som indehaver af den overdragne fordring. Jeg skal i denne forbindelse erindre om, at det ikke efter tysk ret (jfr. BGB § 398) er nødvendigt at give underretning eller foretage andre skridt for at kunne gøre overdragelsen gældende over for debitor, i modsætning til hvad der gælder i de lande, hvor retssystemet har været under indflydelse af Code Napoleon, dvs. naturligvis først og fremmest fransk ret, men også belgisk og fremfor alt italiensk ret.

Det virker endvidere mistænkeligt, at Contifex som nævnt trådte i likvidation den 3. marts 1978, men hverken nævnte dette i stævningen (firmaet angav ikke sit navn med tilføjelsen: i. L., hvilket betyder in Liquidation) eller meddelte det på et senere tidspunkt. Først efter, at Domstolen havde afsagt mellemafgørelsen af 4. oktober 1979, oplyste firmaet under retsforhandlingerne, at det var trådt i likvidation. Endvidere ændrede Contifex fra den 13. januar sit navn til DEKA, men også herom blev der først på et langt senere tidspunkt givet Domstolen meddelelse, nemlig ved firmaets skriftlige indlæg af 17. november 1981. Disse fortielser og denne mangel på klarhed og oprigtighed er yderligere et bevis på, at det egentlige formål med at overdrage fordringen til Curavest var at besvige kreditorerne, i særdeleshed de tyske afgiftsmyndigheder. Hvorfor fortiede firmaet, at det var trådt i likvidation, hvis ikke det var for at undgå at alamere de tyske myndigheder, som kunne have fået det at vide af Kommissionen, der var involveret i sagen, om ikke andet så fordi de tyske afgiftsmyndigheders tilbagesøgningskrav havde hjemmel i EF-retten? Hvorfor blev der ikke givet Domstolen meddelelse om det nye firmanavn, hvis ikke det var af de samme eller af lignende grunde?

Heraf kan altså sluttes, at firmaet Contifex overdrog sit erstatningskrav på Fællesskabet i den hensigt — eller i hvert fald med viden herom — at forringe sin formue og derved skade sine kreditorer.

Der findes imidlertid andre stærkt betænkelige omstændigheder i forbindelse med aftalen. Den første af disse omstændigheder, låntagers økonomiske situation, giver sig selv. Når vi ved, at firmaet siden 1973 havde større og større underskud, burde dette alene have afholdt firmaet fra at optage et lån af den nævnte størrelsesorden. Men ikke nok med det, lånet blev også ydet under overordentlig risikobetonede omstændigheder. Det fremgår således af revisionsberetningen vedrørende Contifex's status for 1977, at det långivende selskab kun fik underpant i det industrielle anlæg, som var vurderet til 569984 DM, og dertil kun en 3. prioritet, idet to banker, nemlig Bremen Landesbank og Bank für Gemeinwirtschaft, i forvejen havde foranstående panterettigheder i samme anlæg. Hertil kommer, at der ikke i kontrakten (eller i hvert fald ikke i den ekstrakt af kontrakten, der er blevet fremlagt under sagen) var fastsat nogen termin for tilbagebetaling af lånet, men kun aftalt en rente på 9 °/o p.a. og truffet bestemmelse om, at lånet skulle afdrages kvartalsvis. I ovennævnte status var lånet fra Curavest imidlertid opført blandt Contifex's mellemfristede forpligtelser og restgælden pr. 1. januar 1977 angivet til 860000 DM og til 930000 DM pr. 31. december s.å. I løbet af 1977 betalte Contifex altså hverken afdrag eller renter af gælden.

Er mine antagelser rigtige, findes der altså ingen rimelig forklaring på, hvorfor Curavest ydede Contifex dette lån. I hvert fald er Curavest's begrundelse herfor uklar. Ikke blot var långivningen som sagt særdeles risikobetonet, men der var ej heller truffet bestemmelse om en passende modydelse til lånet. Som helhed var handelen således ganske uden forbindelse med de almindelige markedsvilkår, eller om man vil, i strid med almindelig god og erfaren forretningsførelse. For at finde en forklaring, bliver man nødt til at antage, at forbindelsen mellem de to firmaer var mere uigennemskuelig og indviklet, end sagens akter lader ane.

Jeg skal herefter undersøge de nærmere omstændigheder i forbindelse med overdragelsen af den i sagen omhandlede fordring. Som jeg overfor har nævnt flere gange blev aftalen om overdragelsen indgået den 18. marts' 1978. Allerede på det tidspunkt var Contifex trådt i likvidation, og da Curavest ikke kunne være uvidende om dette, burde det have udvist større forsigtighed ved erhvervelsen af en indtægtskilde, der nok repræsenterede et aktiv, men dog indtil videre var usikker, ja endog reelt udgjorde det eneste aktiv i cedentens formue, såfremt det er rigtigt, at de likvide midler, hvormed de øvrige kreditorer fik fyldestgørelse, hidrørte fra de svigagtigt erhvervede restitutioner, hvilket formodentlig var tilfældet, i hvert fald delvis. Curavest indgik imidlertid ikke blot under så mistænkelige omstændigheder aftale om at få erstatningskravet overdraget til sig, men afsluttede også den pågældende aftale helt uden for rammerne af den frivillige akkord, ja endog flere måneder før akkorden var kommet i stand. Sammenholder man herefter Curavest's forhold med de vilkår, som var stipuleret i aftalen om det lån, der udgjorde modydelsen for det til Curavest overdragne erstatningskrav, kan der ikke være tvivl om, at Curavest må have været i ond tro. Såvel Kommissionen som Rådets befuldmægtigede har i øvrigt utvetydigt udtalt sig i samme retning under de mundtlige forhandlinger.

Når overdragelsen er ugyldig, kan Fællesskabet i firmaet Contifex' erstatningskrav modregne den større fordring, som Kommissionen fik overdraget fra de tyske afgiftsmyndigheder. Hermed er erstatningskravet bragt til ophør.

Hvad angår sagens omkostninger finder jeg det rimeligt, at pålægge dem det sagsøgende firma Contifex, under hensyn til, at sagsøgeren ikke ifølge mit forslag til afgørelse har fået medhold på det eneste punkt, sagen vedrører på sit nuværende stadium, nemlig hvorvidt erstatningskravet er ophørt gennem modregning. Denne opfattelse støttes yderligere af det sagsøgende firmas overordentlige tvetydige procesførelse under sagen hver ved Domstolen.