Bis zum Beschluß der Kommission vom 26. Mai 1965 sei es aber üblich gewesen, Ernennungen rückwirkend in Kraft treten zu lassen, wofür der Kläger das Zeugnis des Herrn Bruns und Beispiele im Jahre 1965 ausgesprochener rückwirkender Ernennungen zum Beweis anbietet.

Die Beklagte stütze ihre Ablehnung zu Unrecht auf ihren Beschluß vom 26. Mai 1965, der nach der Stellenbekanntgabe vom 4. März 1965 ergangen sei und daher für den Kläger nicht gelte.

Die Beklagte bestreitet die Behauptung, daß rückwirkende Ernennungen früher allgemein üblich gewesen seien. Dies sei nur der Fall gewesen, soweit die Ernennungen durch das Inkrafttreten des Statuts von 1962 verzögert worden seien, und sei seinerzeit dem Kläger selbst zugute gekommen.

Jedenfalls hätte eine frühere Verwaltungspraxis, wenn es sie gegeben hätte, für die Anstellungsbehörde nur verbindlich sein können, solange sie tatsächlich bestanden hätte und nicht ausdrücklich geändert oder aufgegeben worden wäre.

Da keine entsprechende Übung bestanden habe, könne sich der Anspruch auf Rückwirkung demnach nur auf eine allgemeine Regelung der Anstellungsbehörde stützen, und eine solche treffe gerade der Beschluß vom 26. Mai 1965, der für alle im Gang befindlichen Beförderungs- und Ernennungsverfahren und insbesondere auch für das des Klägers gegolten habe, das sich in der Hauptsache nach dem Monat Mai 1965 abgespielt habe. Der Kläger erfülle aber die in dem genannten Beschluß aufgestellten tatbestandlichen Voraussetzungen nicht.

Erstens habe er die seinem gegenwärtigen Dienstposten entsprechende Tätigkeit nicht schon früher ausgeübt. Dies gehe hauptsächlich daraus hervor, daß der gegenwärtige Dienstposten des Klägers erst zu Beginn des Jahres 1965 habe geschaffen und somit besetzt werden können, nachdem in dem erst am 14. November 1964 festgestellten Nachtragshaushaltsplan für das Jahr 1964 Planstellen der Besoldungsgruppe A 5 bewilligt worden seien.

Ferner ergebe sich dies auch aus der Tatsache, daß der neue Dienstposten des Klägers der Laufbahn A 5/A 4 zugeordnet sei, während sein früherer der Laufbahn A 7/A 6 entsprochen habe. Ein Vergleich der Stellenbekanntgaben, welche für die beiden nacheinander vom Kläger eingenommenen Dienstposten ergangen seien, zeige, daß es sich um verschiedene Dienstposten mit verschiedenen Tätigkeiten handele.

Schließlich spreche gegen die Behauptung des Klägers, daß der frühere Dienstposten des Klägers nach dessen Weggang neu besetzt worden sei.

Zweitens erfülle der Kläger, selbst wenn er — quod non — tatsächlich die fragliche Tätigkeit schon früher ausgeübt hätte, jedenfalls nicht die Voraussetzung, daß die Anstellungsbehörde die vorzeitige Ausübung seiner Tätigkeit amtlich genehmigt haben müsse.

Dieses Erfordernis verstehe sich von selbst, wenn es auch im Beschluß vom 26. Mai 1965 nicht ausdrücklich aufgestellt sei. Wenn die Tatsache, daß ein Beamter die einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnete Tätigkeit ausgeübt hat, ausreichte, um in der Folge einen Anspruch auf rückwirkende Beförderung zu geben, so verlöre die Kommission ihr Monopol zur Schaffung und Organisation von Dienststellen und Dienstposten, das im Ernennungsrecht zum Ausdruck komme; denn die Generaldirektoren könnten dann die Kommission zwingen, bestimmte Ernennungen auszusprechen.

Im vorliegenden Fall habe die Anstellungsbehörde die erforderliche Genehmigung nicht erteilt und sei auch mit keinem diesbezüglichen Antrag befaßt gewesen.

Der Kläger erwidert, er erfülle die Voraussetzungen, von denen der Beschluß vom 26. Mai 1965 eine rückwirkende Ernennung abhängig macht, er habe die mit dem Dienstposten verbundene Tätigkeit tatsächlich ausgeübt und sei auch mit der Ausübung dieser Tätigkeit beauftragt gewesen.

Weitere Voraussetzungen seien in dem fraglichen Beschluß nicht aufgestellt worden, insbesondere nicht die, daß die Anstellungsbehörde selbst die vorzeitige Ausübung der höherrangigen Tätigkeit genehmigt haben müsse. Dies sei übrigens eine unhaltbare Auffassung, denn sie bedeute, daß der mit einer neuen Tätigkeit beauftragte Beamte die Anordnungen seiner Dienstvorgesetzten nicht ausführen könnte, bevor die Anstellungsbehörde ihn nicht schriftlich dazu aufgefordert hätte.

Zu der ersten Voraussetzung bemerkt der Kläger, er übe die mit seinem jetzigen Dienstposten verbundene Tätigkeit seit Beginn des Jahres 1964 tatsächlich aus.

Dieser neue Verantwortungsbereich hat sich nach seiner Behauptung aus dem Erlaß der Verordnung Nr. 13/64 vom 5. Februar 1964 über die schrittweise Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Milch und Milcherzeugnisse im Jahre 1964 ergeben. Der Erlaß dieser Verordnung habe den Rat veranlaßt, in seiner Beratung am 4. und 5. Februar 1964 verschiedene zusätzliche Planstellen zu schaffen, darunter die, in die der Kläger befördert worden sei. Zwar sei der Haushalt erst am 14. November 1964 genehmigt worden, er gelte aber aufgrund von Artikel 203 EWG-Vertrag für das ganze Jahr 1964, und die Planstelle sei als seit dem 1. Januar 1964 frei anzusehen.

Seit 1964 sei der Kläger mit einer anderen Tätigkeit als derjenigen beauftragt gewesen, die er vorher ausgeübt habe und die Gegenstand der Stellenbekanntgabe Nr. 303 des Jahres 1962 gewesen sei. Im Jahre 1962 sei seine Tätigkeit darauf beschränkt gewesen, die Inkraftsetzung der Verordnung über die Markorganisation für Milcherzeugnisse vorzubereiten, während er nach Inkrafttreten dieser Verordnung deren Anwendung sicherzustellen gehabt habe.

Im übrigen erklärt der Kläger, er wisse nicht, wer außer ihm selbst diese neue Tätigkeit hätte ausüben können. Ein Schreiben seines Direktors, das durch mehrere Zeugenaussagen bestätigt werde, sowie die Personalakte des Klägers und der Schriftwechsel bewiesen seine Behauptung.

Schließlich weist er darauf hin, daß er von Anfang an seine rückwirkende Ernennung gefordert habe, was unter anderem dadurch erwiesen sei, daß in dem Schreiben vom 17. Juni 1966, mit dem Herrn Amiet die Ernennungsurkunde des Klägers übermittelt worden sei, dessen frühere Vorbehalte erwähnt seien.

Zur zweiten Voraussetzung behauptet der Kläger, er sei beauftragt gewesen, diese neue Tätigkeit auszuüben, was aus einem Schreiben vom 1. Dezember 1965 hervorgehe, worin Direktor Amiet erkläre, der Kläger übe seit zwei Jahren eine Tätigkeit aus, die dem Dienstposten entspreche, um den er sich bewerbe. Dieser Beweis könne durch weitere Zeugenaussagen ergänzt werden.

Im Ergebnis meint der Kläger, die Beklagte sei bei ihrer Entscheidung von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, indem sie ihre Weigerung auf die Erwägung gestützt hat, daß die erforderlichen Voraussetzungen für eine rückwirkende Ernennung nicht vorlägen.

Die Beklagte hält dem entgegen, da die ausdrückliche Genehmigung der Anstellungsbehörde erforderlich sei, seien die Beweise und Beweisangebote nicht schlüssig, denn sie sollten lediglich dartun, daß der Kläger seine Tätigkeit mit Zustimmung seiner Dienstvorgesetzten schon vorzeitig ausgeübt habe.

Die dem Kläger gegenüber ergangene gegenteilige Entscheidung beweise, daß er im Verhältnis zu den anderen Beamten diskriminiert worden sei, und verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung.

Die Beklagte bestreitet, daß in Fallen wie dem des Klägers beschlossen worden sei, die betroffenen Beamten rückwirkend zu ernennen. Somit gebe es keine Diskriminierung.

Der Kläger behauptet demgegenüber, er könne das Gegenteil beweisen. Als Beispiel beruft er sich auf die freie Stelle Nr. 2108 (Mitteilung für das Personal Nr. 132 vom 22. März 1965), deren Inhaber unter den gleichen Umständen wie er rückwirkend ernannt worden sei.