Skofabrikken Brennero sas, sagsøgeren i hovedsagen, har gjort gældende, at hverken ordlyden af artikel 37, stk. 2, eller konventionens systematik gør det muligt at træffe en foreløbig afgørelse om sikkerhedsstillelse i henhold til artikel 38, stk. 2, før der træffes afgørelse i den appel- eller genoptagelsessag, der omhandles i konventionens artikler 36, stk. 1, og 37. Artikel 37, stk. 2, vedrører nemlig ikke foreløbige afgørelser eller delafgørelser. Hvis man anerkendte muligheden af at træffe foreløbige afgørelser i medfør af artikel 38, før der blev truffet afgørelse i appelsagen, ville artikel 39 være overflødig. I denne artikel bestemmes det klart, at den afgørelse, der tillader fuldbyrdelse, bemyndiger fordringshaveren til at anvende sikrende retsmidler, så længe fristen for appel eller genoptagelse af den afgørelse, der tillader fuldbyrdelse, ikke er udløbet, og så længe der ikke er truffet afgørelse i appel- eller genoptagelsessagen. Så længe den af første instans trufne afgørelse, der tillader fuldbyrdelse, ikke selv er eksigibel, dvs. så længe appelsagen ikke er afsluttet, er der ikke grund til at anvende foreløbige forholdsregler i medfør af artikel 38. Det er først, når appelsagen er afsluttet, at der eventuelt kan være grund til at gøre en tilladelse til fuldbyrdelse, der er stadtfæstet, betinget af, at der stilles sikkerhed i medfør af konventionens artikel 38. De forholdsregler, der omtales i bestemmelsen, kan derfor kun være forholdsregler, der træffes i forbindelse med, at første instans' afgørelse, der tillader fuldbyrdelse, stadfæstes og derved bliver eksigibel.

Sagsøgeren i hovedsagen har desuden henledt opmærksomheden på et moment, som ikke udtrykkeligt er bragt frem i de spørgsmål, der er forelagt Domstolen. Sagsøgeren mener, at konventionens artikel 38 ikke finder anvendelse i en sag om fuldbyrdelse af en foreløbig afgørelse som Tribunale di Verona's arrestdekret i det konkrete tilfælde. Arrest er pr. definition et foreløbigt retsmiddel, som kun har virkning, indtil den endelige afgørelse vedrørende realiteten træffes. En udsættelse af retsvirkningerne af en sådan foreløbig afgørelse eller en bestemmelse om, at arrestrekvirenten skal stille sikkerhed for det samme beløb, svarer til at ophæve virkningerne af den oprindelige foreløbige afgørelse ved hjælp af en sikrende forholdsregel i modsat retning. For så vidt er en sådan forholdsregel en efterprøvelse af den oprindelige afgørelses realitet, og en sådan efterprøvelse er udtrykkelig forbudt i konventionens artikel 34, sidste stk. Det foreløbige retsmiddel udgør nemlig, for så vidt som det foregriber den endelige afgørelse, en risiko, som det tilkommer retten i den stat, hvor sagen er anlagt, at vurdere på det tidspunkt, hvor den tillader arresten.

Sagsøgeren i hovedsagen har anført, at udsættelse af fuldbyrdelsen og sikkerhedsstillelse typisk er forholdsregler, som vedrører fuldbyrdelsen af domme, og som ikke er beslægtet med retsmidler, der skal sikre en foreløbig retsbeskyttelse.

Medlemsstaternes juridiske tradition, som følges i de internationale bilaterale aftaler, har altid — som en nødvendig forudsætning for fuldbyrdelse — krævet, at afgørelsen har formel retskraft (res judicata). Men selv om konventionen har vendt op og ned på denne tradition ved at bestemme, at afgørelser, der kan appelleres, også kan fuldbyrdes, har den dog i artikel 38 taget de eventuelle konsekvenser af fuldbyrdelsen af en dom, der senere ændres, i betragtning. Den afgørende begrundelse for at begrænse de forholdsregler, der omtales i artikel 38, til kun at omfatte domme er, at fuldbyrdelse i egentlig forstand medfører en uigenkaldelig ændring i debitors formueforhold; derfor er forholdsregler som de i artikel 38 omtalte nødvendige i de tilfælde, hvor dommen stadig kan blive ændret. Denne begrundelse holder imidlertid ikke stik, hvis forholdsreglerne kun er beregnet på at sikre en foreløbig retsbeskyttelse.

Den italienske regering og Kommissionen mener ligeledes, at den ret, der behandler appellen af den afgørelse, der tillader fuldbyrdelse, først kan træffe bestemmelse om sikkerhedsstillelse i medfør af konventionens artikel 38, når den træffer afgørelse i appelsagen.

Den italienske regering er af den opfattelse, at artikel 38, stk. 2, når den tillader retten at gøre fuldbyrdelsen betinget af, at der stilles sikkerhed, tager sigte på det tidspunkt, hvor retten stadfæster den af første instans meddelte fuldbyrdelsespåtggning. Desuden har artikel 38 til formål at varetage den parts interesser, mod hvem fuldbyrdelsen begæres, udelukkende i henseende til den udenlandske afgørelses ikke-endelige karakter. Hvad angår appelsagens varighed, giver bestemmelserne i artikel 39 tilstrækkelig beskyttelse.

Kommissionen afvejer fordringshaverens og skyldnerens modstridende interesser. I medfør af konventionens artikel 34 er den ret, som i første instans behandler fordringshaverens begæring om fuldbyrdelsespåtegning, forpligtet til at træffe sin afgørelse snarest muligt, uden at skyldneren skal høres. Selv om de sikrende retsmidler, som fordringshaveren i henhold til artikel 39 kan anvende i tilfælde, hvor skyldneren har appelleret afgørelsen, stadig ikke tilfredsstiller fordringshaveren, kan de ikke desto mindre allerede i sig selv medføre betydelige økonomiske ulemper for skyldneren, f.eks. ved spærring af bankkonti. I betragtning af den regres, som skyldneren har over for fordringshaveren, hvis den eksigible afgørelse senere ophæves, har skyldneren interesse i at opnå, at modparten forpligtes til at stille sikkerhed. Omvendt er denne forpligtelse en ekstra belastning for fordringshaveren, når den ikke er fastsat i den oprindelige udenlandske afgørelse.

Ved denne interesseafvejning må der dog tages hensyn til konventionens grundlæggende formål, som er så vidt muligt at sikre den frie anerkendelse af domme og følgelig kun at give domstolene i anerkendelses- og fuldbyrdelsesstaten begrænsede befjøjelser. Dette princip kræver en restriktiv fortolkning af artikel 38, således at beføjelserne for domstolene i anerkendelses- og fuldbyrdelsesstaten begrænses til beføjelser, der udtrykkeligt er fastsat. Artikel 38 tillader herefter den ret, der behandler appeleller genoptagelsessagen

En sådan restriktiv fortolkning har imidlertid ikke til følge, at skyldneren hindres i at varetage sine berettigede interesser. Når skyldneren nemlig — efter at have anfægtet afgørelsen ved appel eller genoptagelse i domsstaten — mener, at de beføjelser, der er fastsat i artikel 38, er utilstrækkelige til at sikre beskyttelsen af hans interesser, kan han henvende sig til de kompetente domstole i domsstaten for at få udvirket, at tvangsfuldbyrdelsen indstilles fuldstændig, eller at der stilles sikkerhed. Disse domstole forbliver kompetente til at undersøge om og i hvilket omfang en afgørelse, der endnu ikke har formel retskraft, allerede kan fuldbyrdes.

Endvidere er det ikke foreneligt med konventionens artikel 39 at give den domstol, der behandler appel- eller genoptagelsessagen i anerkendelses- eller fuldbyrdelsesstaten, beføjelse til at træffe bestemmelse om sikkerhedsstillelse som en foreløbig forholdsregel, før den endelige afgørelse træffes; fordringshaveren har i henhold til denne bestemmelse ret til at anvende sikrende retsmidler, så længe fristen for appel eller genoptagelse ikke er udløbet, og så længe der endnu ikke er truffet afgørelse i appel- eller genoptagelssagen. At træffe bestemmelse om sikkerhedsstillelse som en foreløbig forholdsregel kan således skade konventionens formål, som er at gøre det muligt for fordringshaveren så hurtigt som muligt at træffe passende forholdsregler.

Den tyske regering mener, at den ret, som behandler appel- eller genoptagelsessagen m.h.t. afgørelsen om fuldbyrdelse i medfør af konventionens artikel 38, stk. 2, under appel- eller genoptagelsessagen kan træffe bestemmelse om sikerhedsstillelse som en foreløbig forholdsregel. Den gør gældende, at artikel 38 hjemler mulighed for at udsætte afgørelsen eller gøre fuldbyrdelsen betinget af, at der stilles sikkerhed. Udsættelsen er ifølge sin natur en foreløbig forholdsregel. Da denne forholdsregel kan forvolde fordringshaveren stor skade, f.eks. når skyldneren går fallit under udsættelsen, giver stk. 2 mulighed for, at fuldbyrdelsen fortsættes, såfremt der stilles sikkerhed. Ifølge formålet med artikel 38, som er at formindske risikoen for fordringshaveren og skyldneren mest muligt, er bestemmelsen om, at der skal stilles sikkerhed, ligeledes en foreløbig forholdsregel, som ophører med den endelige afgørelse i den domsstaten verserende hovedsag. Når usikkerheden med hensyn til udfaldet af hovedsagen er bortfaldet, kan den ret, der behandler appel- eller genoptagelsessagen i anerkendelses- eller fuldbyrdelsesstaten, endelig afgøre, om fuldbyrdelsespåtegningen er meddelt med rette, eller om den skal ophæves på begæring af skyldneren.

Sagsøgeren i hovedsagen mener, at enhver afgørelse truffet af den nationale ret, der behandler appel- eller genoptagelsessagen med hensyn til den afgørelse, der tillader fuldbyrdelse, og som er truffet i henhold til konventionen, herunder en foreløbig afgørelse, bør kunne være genstand for en Rechtsbeschwerde i henhold til artikel 37, stk. 2. Sagsøgeren har gjort gældende, at dette retsmiddel ikke henhører under national tysk ret; det er indført ved konventionen og underlaget denne og har en funktion, der er særegen for konventionen. I den henseende udfører Bundesgerichtshof derfor ikke sin almindelige opgave i henhold til tysk procesret, men udøver den særlige funktion, som konventionen giver den, og som består i at føre kontrol med alle de afgørelser, der træffes af de retter, der behandler appel- eller genoptagelsessager. Hvis en afgørelse truffet af en sådan ret ikke kunne gøres til genstand for en Rechtsbeschwerde, ville der være risiko for, at den ensartede fortolkning af konventionen blev bragt i fare, da det i henhold til protokollen af 3. juni 1971 vedrørende fortolkningen af konventionen kun er Bundesgerichtshof, der er forpligtet til at forelægge præjudicielle spørgsmål for domstolen.

Ifølge Kommissionen tillader artikel 37, stk. 2, kun, at der indgives Rechtsbeschwerde i anledning af en endelig afgørelse i appel- eller genoptagelsessagen. At acceptere, at der kan indgives Rechtsbeschwerde i anledning af en foreløbig afgørelse om, at der skal stilles sikkerhed, ville efter Kommissionens opfattelse være uforeneligt med det mål af fremskynde afgørelsen af sagen i anerkendelses- og fuldbyrdelsesstaten.

Den italienske regering mener, at selv om konventionen ikke bestemmer, at en foreløbig afgørelse, der er truffet under appel- eller genoptagelsessagen, kan anfægtes ved en kassationsappel, er den heller ikke til hinder herfor, såfremt der i det nationale retssystem er hjemmel til en sådan kassationsappel.

Den tyske regering mener ikke, at det er nødvendigt at anvende artikel 37, stk. 2, analogt på foreløbige forholdssregler. I de nationale retsordener er det ikke ukendt, at foreløbige afgørelser ikke kan anfægtes. En udvidelse af antallet af retsmidler fører kun til en større risiko for forsinkelse af sagerne og udgør således en hindring for den frie anerkendelse af domme, som konventionen tilsigter at opnå.