Съображение 9 от Директива 2004/17 гласи: „Зa дa се гарантирa конкуренция при възлагане зa обществени поръчки от възложители, които извършват дейност в секторите на водоснабдяването, енергетикатa, транспортa и пощенските услуги, е желателно дa се създадат разпоредби зa общностно координиране нa поръчки над определенa стойност. Таковa координиране се основавa нa изискваниятa, които произтичат от членове 14, 28 и 49 от Договорa зa ЕО и от член 97 нa Договорa зa Евратом, по-конкретно принципa зa равнопоставеност, по отношение нa който принципът нa недискриминация не е нещо повече от специфичен израз, принципa нa взаимното признаване, принципa нa пропорционалност, a също такa и принципa нa прозрачност. С оглед нa естеството нa секторите, които сa засегнати от таковa координиране, координирането следвa дa създаде рамкa зa лоялнa търговскa практикa и дa позволявa гъвкавост във възможно най-голямa степен, като същевременно защитава прилагането на тези принципи.

[…]“.

В съображение 43 се посочва, че е препоръчително да се предвидят разпоредби за участие на подизпълнители, за да се насърчи участието на малки и средни предприятия на пазара на обществените поръчки.

Член 10 предвижда, че „[в]ъзложителите третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“.

Член 11, параграф 2 гласи: „Групи от икономически оператори могат да представят оферти или да бъдат кандидати. Възложителите не могат дa изискват от тези групи дa имат определенa правнa формa, за да могат да представят оферта или заявление за участие; въпреки това, може дa бъде поставено изискването избранатa групa да има определена правна форма, след като ѝ бъде възложена поръчкатa, доколкото тази промянa е необходимa зa задоволителното изпълнение нa поръчкатa“.

Член 37 („Подизпълнители“) предвижда: „В документацията зa поръчкатa възложителят може дa постави изисквaне или може дa бъде задължен от държавa членкa дa постави такова, оферентът дa посочи в своятa офертa дела от поръчкатa, който възнамерявa дa възложи на подизпълнители[, и] [...] предложени[те] подизпълнители. Товa посочване не засяга въпросa зa отговорносттa нa основния икономически оператор“.

Съгласно член 38 („Условия за изпълнение на поръчките“): „Възложителите могат дa предвидят специални условия, свързани с изпълнението нa поръчкaта, при положение че те сa съвместими с […] право[то] [на Съюза] и сa посочени в обявлението за поръчката или в спецификациите. Условиятa за изпълнение нa поръчкатa могат, по-специално, дa са насочени към социалната сфера и опазването на околнатa средa“.

Член 53 („Квалификационни системи“) предвижда по-специално: „1.Възложителите, които искат, могат дa създадат и дa използват квалификационна системa зa икономически оператори. […] 2.Системата по параграф 1 може да обхваща различни етапи на квалифициране. Тя работи въз основa нa обективни критерии и правилa зa квалифициране, които се създават от възложителя. […] 5.Когато критериите и правилата за квалифициране, посочени в параграф 2, обхващат изисквания, свързани с техническия и/или професионален капацитет на икономическия оператор, последният може при необходимост да използва капацитета на други образувания, независимо от правното естество на връзката между него и тези образувания. В този случай икономическият оператор трябва да докаже на възложителя, че тези ресурси ще са на негово разположение за периода на действие на квалификационната система, например чрез представяне на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания, да предоставят необходимите ресурси на икономическия оператор. При същите условия групa от икономически оператори, посочена в член 11, може дa използвa капацитетa нa участниците в групата или нa други образувания. […]“.

В член 2, параграф 29 от Lietuvos Respublikos Viešųjų pirkimų įstatymas (Закон за обществените поръчки на Република Литва, наричан по-нататък „Законът за обществените поръчки“) изпълнителят се определя най-общо като икономически оператор, независимо дали е физическо лице, юридическо лице на частното право, юридическо лице на публичното право, други организации или техни клонове или група от такива лица, който може да предлага или предлага стоки, услуги или извършва строителство.

Съгласно член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки документите във връзка с обществена поръчка изискват кандидатът или оферентът да посочи в офертата си всички предложени подизпълнители и може да изискват кандидатът или оферентът да посочи дела от поръчката, който възнамерява да възложи на тези подизпълнители. Когато обаче подизпълнители са поканени да изпълнят поръчка за строителни работи, основното строителство, както е определено от възлагащия орган, трябва да бъде изпълнено от изпълнителя.

Съгласно член 27, параграф 4 от Закона за обществените поръчки възлагащият орган може служебно по всяко време преди крайния срок за подаване на оферти да уточни документите във връзка с поръчката.

Член 32, параграф 3 от Закона за обществените поръчки предвижда, че при необходимост и за конкретна обществена поръчка изпълнителят може да използва капацитета на други икономически оператори, независимо от естеството на правоотношението му с тях. В такъв случай изпълнителят трябва да докаже на възлагащия орган, че ще разполага с тези ресурси за изпълнението на поръчката. При същите условия група от икономически оператори може да използва капацитета на участниците в групата или на други икономически оператори.

Литовското правителство твърди в съдебното заседание, че с член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки е транспонирано новото правило за възлагането на подизпълнители по член 79, параграф 3 от Директива 2014/25/ЕС 9  –Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 243). Съгласно тази разпоредба „при поръчки за строителство, поръчки за услуги и операции, свързани с проучване на терена или инсталиране в контекста на поръчка за доставки, възложителите могат да изискат определени операции от критично значение да бъдат извършвани пряко от самия оферент или, когато офертата е подадена от група от икономически оператори по член 37, параграф 2 — от участник в тази група“. Подобно правило се съдържа и в член 63, параграф 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65). , преди да е изтекъл срокът за транспониране на Директивата, и поради това Съдът следва да разгледа преюдициалното запитване по настоящото дело само от гледна точка на тази директива 10  –От писмените изявления на литовското правителство е видно, че към момента на настъпване на фактите Директива 2014/25 все още не е била напълно транспонирана в литовското право. . Пристанищният орган заема сходна позиция. Обратно на това, Комисията твърди, че Директива 2014/25 не може да бъде взета предвид. Първо, член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки бил въведен преди приемането на тази директива. Второ, Литва не уведомила Комисията за приетите мерки за транспониране на Директива 2014/25 в литовското право.

Съгласно постоянната съдебна практика приложима по принцип е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това неприложими са разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент 11  –Решения от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (C‑213/13, EU:C:2014:2067, т. 31 и цитираната съдебна практика) и от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 83). .

Директива 2014/25 отменя Директива 2004/17, считано от 18 април 2016 г. Следователно тя е неприложима за главното производство, по което обявлението за процедурата за възлагане на обществена поръчка е публикувано на 2 април 2014 г. Както Съдът неотдавна е постановил във връзка с Директива 2014/24, ако тази директива бъде приложена, преди да е изтекъл срокът за транспонирането ѝ, държавите членки, както и възлагащите органи и икономическите оператори не биха разполагали с достатъчно време за приспособяване към въведените с нея нови разпоредби 12  –Решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 86). . Според мен това не би било и в съответствие с принципа на правната сигурност 13  –Вж. по аналогия решение от 15 октомври 2009 г., Hochtief и Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627, т. 29 и цитираната съдебна практика). Вж. също решение от 5 октомври 2000 г., Комисия/Франция (C‑337/98, EU:C:2000:543, т. 40). . Същото важи по аналогия и за Директива 2014/25.

На следващо място е безспорно, че стойността на разглежданата поръчка (която вероятно може бъде определена въз основа на подадената оферта с най-висока цена, тоест равностойността в литаси на 4 761 459,72 EUR) е под прага от 5 186 000 EUR, който към момента на настъпване на фактите е установен в член 16, буква б) от Директива 2004/17 във връзка с поръчките за строителство. Както отбелязва запитващата юрисдикция, поради това разглежданата обществена поръчка не попада в приложното поле на Директива 2004/17.

Запитващата юрисдикция все пак твърди, че Съдът е компетентен да отговори на поставените въпроси. Първо, като е публикувал в Официален вестник на Европейския съюз обявлението за процедурата за възлагане на обществена поръчка и последващите изменения на спецификацията на поръчката, пристанищният орган ясно е изразил намерението си да третира посочената процедура като такава с международен обхват. Това се потвърждава от обстоятелството, че две чуждестранни дружества са подали оферти. Запитващата юрисдикция посочва още по същество, че при транспонирането на Директива 2004/17 в Закона за обществените поръчки литовският законодател е решил някои правила от тази директива да се прилагат за обществени поръчки, които не попадат в приложното ѝ поле.

В съдебното заседание литовското правителство добавя, че съгласно литовското законодателство, когато организират възлагането на обществени поръчки с прогнозна стойност под съответния праг, възлагащите органи трябва да изберат процедура. Те могат да решат да приложат или опростената процедура за такива поръчки по националното законодателство, или процедурата, приложима за обществените поръчки над съответния праг. В последния случай и при прилагане на действащото към момента на настъпване на фактите законодателство на Съюза разпоредбите на Директива 2004/17, съответно на Директива 2004/18/ЕО 14  –Директива на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, 2004 г., стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116 и поправка в OB L 182, 2008 г., стр. 282). (в зависимост от предмета на обществената поръчка), ще са станали задължителни за възлагащия орган. За националните съдилища също ще е възникнало задължението да ги прилагат.

При някои обстоятелства изцяло вътрешният характер на дадено положение не е пречка Съдът да отговори на въпрос, поставен по реда на член 267 ДФЕС 15  –Вж. по-специално определение от 3 юли 2014 г., Tudoran (C‑92/14, EU:C:2014:2051, т. 38). . Такава е по-специално хипотезата, когато националното право задължава запитващата юрисдикция да даде възможност на гражданин на държавата членка, на която принадлежи юрисдикцията, да се ползва от същите права като тези, които гражданин на друга държава членка, намиращ се в същото положение, би могъл да получи въз основа на правото на Съюза, или когато преюдициалното запитване се отнася до разпоредби от правото на Съюза, към които националното право на държава членка препраща за определяне на нормите, приложими към изцяло вътрешно за съответната държава членка положение 16  –Вж. по-специално определения от 3 юли 2014 г., Tudoran (C‑92/14, EU:C:2014:2051, т. 39 и цитираната съдебна практика) и от 12 май 2016 г., Security Service и др. (C‑692/15—C‑694/15, EU:C:2016:344, т. 27). .

Що се отнася до последното положение, Съдът е компетентен да отговаря на въпроси относно разпоредби от правото на Съюза, когато фактите по главното производство не попадат в приложното поле на правото на Съюза, но вътрешното право е направило тези разпоредби пряко и безусловно приложими, за да се осигури еднакво третиране на посочените положения и на положенията, попадащи в приложното поле на правото на Съюза 17  –Решения от 22 декември 2008 г., Les Vergers du Vieux Tauves (C‑48/07, EU:C:2008:758, т. 21 и цитираната съдебна практика) и от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 23). . Наистина, за да се избегнат бъдещи различия в тълкуването, е налице несъмнен интерес за Съюза възприетите от правото на Съюза разпоредби или понятия да се тълкуват еднакво, когато, за да гарантира еднакво третиране на вътрешни положения и на положения, попадащи в обхвата на правото на Съюза, национално законодателство съобразява уредбата на положения, които не попадат в приложното поле на съответния акт от правото на Съюза, със съдържащата се в същия акт уредба, независимо от условията, при които е предвидено прилагането на възприетите от правото на Съюза разпоредби или понятия 18  –Решение от 7 ноември 2013 г., Romeo (C‑313/12, EU:C:2013:718, т. 22 и цитираната съдебна практика). .

В настоящия случай обаче няма достатъчно точни данни, позволяващи да се приеме, че „вътрешното право е направило [цитираните разпоредби от правото на Съюза] пряко и безусловно приложими“, за да се осигури еднакво третиране на посочените положения и на положенията, попадащи в приложното поле на правото на Съюза 19  –Вж. по-специално решение от 18 октомври 2012 г., Nolan (C‑583/10, EU:C:2012:638, т. 51). В решение от 14 януари 2016 г., Ostas celtnieks (C‑234/14, EU:C:2016:6, т. 19—21) Съдът приема да тълкува Директива 2004/18, като взема предвид по-специално твърдението на латвийското правителство, че латвийският Закон за обществените поръчки се прилага за поръчки за строителство на стойност под прага, определен в Директива 2004/18. Съдът обаче приема, че е компетентен да отговори на поставения въпрос, но „без да се засяга резултатът от проверките, които следва да направи запитващата юрисдикция“. . По-специално нито запитващата юрисдикция, нито литовското правителство са посочили пред Съда конкретна разпоредба от литовското право, която да прави Директива 2004/17 пряко и безусловно приложима за обществените поръчки, чиято стойност е под съответния праг, предвиден в член 16 от тази директива 20  –Вж. по аналогия решение от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 25). . Поради това стигам до извода, че Съдът не е компетентен да тълкува Директива 2004/17 в контекста на настоящото производство.

С преюдициалните въпроси се иска тълкуване само на разпоредбите на Директива 2004/17. Въпреки това, за да бъде полезен с отговора си на националния съд, отправил запитване до него, Съдът може да намери за необходимо да разгледа норми от правото на Съюза, на които националният съд не се е позовал в своето запитване 21  –Вж. по-специално решения от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 24 и цитираната съдебна практика) и от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 17 и цитираната съдебна практика). .

Следователно е необходимо да се установи дали Съдът е компетентен да отговори на поставените въпроси въз основа на общите принципи на ДФЕС, в частност принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация на основание на гражданството, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност. Съгласно постоянната съдебна практика това предполага, че разглежданата поръчка е свързана с ясен трансграничен интерес предвид по-специално стойността ѝ и мястото на изпълнението ѝ 22  –Вж. по-специално решения от 19 декември 2012 г., Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce и др. (C‑159/11, EU:C:2012:817, т. 23), от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 24) и от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 27). . Наличието на такъв трансграничен интерес трябва да се преценява въз основа на всички релевантни критерии, каквито са стойността на поръчката, мястото ѝ на изпълнение или техническите ѝ аспекти, и като се имат предвид конкретните характеристики на съответната поръчка 23  –Вж. постановеното неотдавна решение от 14 юли 2016 г., Promoimpresa и др. (C‑458/14 и C‑67/15, EU:C:2016:558, т. 66 и цитираната съдебна практика). Вж. също заключението ми по дело Комисия/Финландия (C‑195/04, EU:C:2007:28, т. 55). .

Съдът вече е постановил, че наличието на трансграничен интерес може да се установи по-специално от факта на значителната стойност на съответната поръчка в съчетание с мястото на изпълнение на строителните работи или още техническите характеристики на поръчката 24  –Решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 20). . Така обществена поръчка за строителство може да представлява определен трансграничен интерес поради прогнозната ѝ стойност, заедно с техническия ѝ характер или локализиране на строителството на място, което е благоприятно за привличане на интереса на чуждестранни оператори 25  –Вж. решения от 15 май 2008 г., SECAP и Santorso (C‑147/06 и C‑148/06, EU:C:2008:277, т. 24) и от 17 ноември 2015 г., RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, т. 51). .

Съдът понякога оставя на националната юрисдикция задачата да провери дали е налице трансграничен интерес 26  –Вж. по-специално решения от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 25) и от 14 ноември 2013 г., Belgacom (C‑221/12, EU:C:2013:736, т. 30 и цитираната съдебна практика). . В настоящия случай обаче Съдът разполага с достатъчно данни, за да заключи, че разглежданата обществена поръчка действително представлява трансграничен интерес. Първо, прогнозната стойност на поръчката е значителна 27  –Вж. по аналогия решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 20). . Освен това Клайпеда е едно от основните пристанища в Балтийско море. В допълнение, строителството на пристанищен кей като предвиденото в разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка изисква високи технически умения, каквито се предполага, че притежават само ограничен брой предприятия. На последно място, привлекателността на тази обществена поръчка за чуждестранни оператори се потвърждава от обстоятелството, че са подали оферти две чуждестранни предприятия 28  –Вж. решения от 15 май 2008 г., SECAP и Santorso (C‑147/06 и C‑148/06, EU:C:2008:277, т. 24) и от 17 ноември 2015 г., RegioPost (C‑115/14, EU:C:2015:760, т. 51). , на едно от които в крайна сметка е възложена поръчката.

Следователно преюдициалните въпроси трябва да бъдат разгледани в контекста на общите принципи на прозрачност и равно третиране по членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, които трябва да се спазват при възлагане на обществени поръчки 29  –Вж. по-специално решения от 13 ноември 2007 г., Комисия/Ирландия (C‑507/03, EU:C:2007:676, т. 26) и от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 27). Съдът многократно е постановявал, че целта на координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки на равнището на Съюза е именно да се премахнат пречките пред свободното движение на стоки и услуги и следователно да се защитят интересите на установените в дадена държава членка търговци, които възнамеряват да предлагат стоки или услуги на възлагащи органи от друга държава членка (вж. например решения от 3 октомври 2000 г., University of Cambridge C‑380/98, EU:C:2000:529, т. 16, от 18 октомври 2001 г., SIAC Construction, C‑19/00, EU:C:2001:553, т. 32 и от 24 януари 2008 г., Lianakis и др., C‑532/06, EU:C:2008:40, т. 39). . Тъй като членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС се прилагат за поръчка като разглежданата в главното производство, пристанищният орган е длъжен да спазва забраната за дискриминация на основание на гражданството и да изпълнява предвиденото в тези разпоредби задължение за прозрачност 30  –Вж. по аналогия решение от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító (C‑470/13, EU:C:2014:2469, т. 32 и цитираната съдебна практика). .

С първи въпрос, буква а) запитващата юрисдикция иска да се установи дали правото на Съюза допуска разпоредба като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, съгласно която в случай на обществена поръчка за строителство оферентът трябва да извърши сам „основното строителство“, както е определено от възлагащия орган.

Borta не оспорва законосъобразността на ограничението за възлагане на подизпълнители в касационната си жалба пред запитващата юрисдикция. Последната повдига въпроса „служебно“ в обществен интерес. Действително на пръв поглед не става ясно дали обстоятелствата по главното производство включват участие на подизпълнители. Подаването на оферта от партньори по споразумение за съвместна дейност може да предполага, че когато офертата бъде избрана, всички партньори стават самостоятелни страни по договора за обществена поръчка с възлагащия орган. Такова положение не включва участието на подизпълнители, което е налице само когато (цялата или част от) поръчката се изпълнява от трети за договора лица 31  –Вж. по отношение на това разграничение заключението на генералния адвокат Jääskinen по дело Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2015:558, т. 22). . Обратно, споразумение за съвместна дейност би включвало участието на подизпълнители, ако само един от партньорите действа официално в качеството на оферент, но всички изпълняват поръчката, или ако партньорите учредят съвместно предприятие, което става страна по договора вместо самите партньори. Налице е твърде ограничена информация за подадената от Borta оферта и не е задача на Съда да проверява дали офертата действително или евентуално предвижда участието на подизпълнители.

Съгласно постоянната съдебна практика Съдът не може да се произнесе по въпрос, поставен от национална юрисдикция, ако е явно, че тълкуването или преценката на валидността на правило от правото на Съюза, поискано/поискана от националната юрисдикция, няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора по главното производство 32  –Вж. по-специално решение от 12 май 2011 г., Runevič-Vardyn и Wardyn (C‑391/09, EU:C:2011:291, т. 33). . В случая обаче не е така. В точка 4.3 от спецификациите на поръчката, която е в основата на спора по главното производство, изрично е посочен член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки. С оглед на това не е явно, че първи въпрос, буква а) няма никаква връзка с действителността и с предмета на посочения спор, и следователно този въпрос е допустим 33  –Вж. по аналогия решение от 12 май 2011 г., Runevič-Vardyn и Wardyn (C‑391/09, EU:C:2011:291, т. 34). .

Сега преминавам към същността на въпроса.

От постоянната съдебна практика следва, че членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС не допускат национална мярка, която, макар и да се прилага без дискриминация с оглед на гражданството, може да попречи, да затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването от гражданите на Съюза на свободата на установяване и на свободата на предоставяне на услуги, гарантирани от посочените разпоредби 34 –Решения от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 41) и от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 28 и цитираната съдебна практика). .

Що се отнася до обществените поръчки и до свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, в интерес на Съюза е да се осигурява възможно най-широко участие на оференти в процедурите за възлагане на обществени поръчки, дори и когато директивите в областта на обществените поръчки не са приложими 35  –Вж. решения от 23 декември 2009 г., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37), от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 29) и от 11 декември 2014 г., Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino“ и др. (C‑113/13, EU:C:2014:2440, т. 51 и цитираната съдебна практика). . Това е в интерес на самия възлагащ орган, който по този начин ще разполага с по-голям избор, що се отнася до икономически най-изгодната и най-подходящата с оглед на нуждите му оферта 36  –Решение от 23 декември 2009 г., CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37 и цитираната съдебна практика). . Следователно една от основните функции на принципа на равно третиране на оферентите и на произтичащото от него задължение за прозрачност е да се осигури свободното движение на услуги и ненарушаването на конкуренцията във всички държави членки 37  –Решение от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 28). .

Възлагането на подизпълнители спомага за постигането на тези цели, тъй като може да насърчи участието на малки и средни предприятия на пазара на обществените поръчки и по този начин да увеличи броя на потенциалните кандидати за възлагане на обществени поръчки 38  –Вж. по аналогия решения от 10 октомври 2013 г., Swm Costruzioni 2 и Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, т. 34) и от 14 януари 2016 г., Ostas celtnieks (C‑234/14, EU:C:2016:6, т. 24). Вж. също моето заключение по дело Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2015:761, т. 30). .

В настоящия случай разпоредба като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки видимо ограничава възможността установени в други държави членки предприятия да упражняват правата си по членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, доколкото не допуска, в случай че участват в процедурата по възлагане на обществена поръчка, да възлагат на подизпълнители цялото или част от „основното строителство“, както е определено от възлагащия орган, или да предлагат собствените си услуги като подизпълнители за тази част от поръчката. Следователно, както Комисията основателно изтъква, член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки ограничава свободата на предоставяне на услуги и свободата на установяване.

Подобно ограничение обаче може да бъде обосновано, доколкото отговаря на императивни съображения от общ интерес и доколкото е съобразено с принципа на пропорционалност, а именно е в състояние да гарантира осъществяването на преследваната цел и не надхвърля необходимото за постигането ѝ 39  –Вж. по-специално решения от 27 октомври 2005 г., Contse и др. (C‑234/03, EU:C:2005:644, т. 25) и от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, т. 31). Вж. също по отношение на принципа на пропорционалност, който се прилага като общ принцип на правото на Съюза в контекста на процедурите за възлагане на обществени поръчки, които не попадат в приложното поле на Директива 2004/17 или Директива 2004/18, решение от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 29). .

Литовското правителство обяснява, че разглежданото ограничение за възлагане на подизпълнители е въведено, за да се позволи на възлагащите органи да защитят интересите си и за да се осигури точното изпълнение на строителството, възложено на подизпълнители. Това ограничение цели по-специално справянето с често срещаното положение, при което икономическите оператори участват в процедури за възлагане на обществени поръчки с намерението, ако бъдат избрани за изпълнители, да възложат на подизпълнители съществена част от поръчката. Често това води до строителство с по-ниско качество или до трудности при извършването му. Литовското правителство добавя, че член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки съответства на общата позиция, която е възприета от Съвета по сходни въпроси и е довела по-специално до правилото, съдържащо се понастоящем в член 79, параграф 3 от Директива 2014/25 40  –Директива 2004/17 не съдържа сходно на това правило. . В съдебното заседание пристанищният орган твърди по същество, че има законен интерес да се увери в точното изпълнение на разглежданото в главното производство строителство, което е от стратегическо значение за националната сигурност.

Възлагащите органи имат законен интерес да се уверят, че обществената поръчка за строителство ще бъде действително и точно изпълнена 41  –Вж. по аналогия решение от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562, т. 34 и цитираната съдебна практика). Вж. също заключението ми по това дело (C‑406/14, EU:C:2015:761, т. 32 и цитираната съдебна практика). . Това се отнася по-специално до случаите, когато разглежданото строителство се счита за необходимо за опазване на националната сигурност, което съгласно член 4, параграф 2 ДЕС е сред съществените функции на държавата, които Европейският съюз трябва да зачита 42  –Дали съображенията, свързани с националната сигурност, могат да обосноват ограничение на принципите на Договора от значение за настоящото производство, е различен въпрос, който не следва да се разглежда в настоящото изложение. . Така от даден оферент може да се изисква да представи доказателства, че действително ще разполага с ресурсите на образуванията, на които ще разчита — ресурси, които не му принадлежат и са необходими за изпълнението на поръчката 43  –Вж. по аналогия решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz (C‑324/14, EU:C:2016:214, т. 37 и цитираната съдебна практика). . При това положение възлагащият орган има право, що се отнася до изпълнението на съществените части от поръчката, да забрани използването на подизпълнители, чиито възможности не е могъл да провери на етапа на разглеждане на офертите и подбор на изпълнител на поръчката 44  –Вж. по аналогия решения от 18 март 2004 г., Siemens и ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, т. 45) и от 14 юли 2016 г., Wrocław — Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562, т. 34). .

Произтичащото от член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки ограничение на свободата на предоставяне на услуги и свободата на установяване обаче изглежда не е пропорционално на тази цел.

Първо, това ограничение се прилага дори и когато възлагащият орган реално е в състояние да провери техническите и икономически възможности на подизпълнителите в хода на процедурата по възлагане на поръчката. Като алтернатива на това ограничение би могло (например) да се постави изискване основният изпълнител да определи подизпълнителите при подаване на офертата си и да докаже както че действително ще разполага с необходимите за изпълнение на поръчката ресурси на тези подизпълнители, така и че въпросните подизпълнители са подходящи за изпълнение на задачите, които той възнамерява да им възложи.

Второ, разпоредбата на член 24, параграф 5 също така е едновременно твърде строга и твърде неясна, за да отговори на критерия за пропорционалност. Въпреки че възлагащите органи изглежда се ползват с по-голяма гъвкавост при определяне на „основното строителство“ за всяка отделна поръчка, произтичащото от тази разпоредба ограничение на участието на подизпълнители е формулирано твърде широко. То се прилага независимо от предмета на обществената поръчка за строителство и обвързва възлагащите органи при сключване на всякакъв вид договори по обществени поръчки за строителство, дори и когато те считат, че изобщо няма очевидна причина за налагането на такова ограничение.

Както твърди Комисията, ограничението за участие на подизпълнители по член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки в това отношение се различава от член 79, параграф 3 от Директива 2014/25. Тази разпоредба само дава право на възлагащите органи да изискват по-специално определени операции от критично значение да бъдат извършвани пряко от самия оферент. Така възлагащите органи могат да преценят дали такова ограничение е подходящо в зависимост от обстоятелствата. От това следва, че дори да се приеме, както твърди литовското правителство, че член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки транспонира в литовското право член 79, параграф 3 от Директива 2014/25 45  –Вж. точка 25 по-горе. , тази разпоредба е транспонирана неправилно.

По тези причини считам, че в контекста на обществена поръчка, за която не се прилага Директива 2004/17 или Директива 2004/18, но която предизвиква ясен трансграничен интерес, забраната за дискриминация на основание на гражданството и задължението за прозрачност, произтичащи от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, не допускат разпоредба на националното право като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, съгласно която оферентът трябва да извърши сам „основното строителство“, както е определено от възлагащия орган, без да може да възлага на подизпълнители тази част от поръчката.

В първи въпрос, буква б) се пита дали правото на Съюза допуска спецификации на обществена поръчка, съгласно които, когато партньори предлагат да съчетаят професионалния си капацитет чрез подаване на съвместна оферта, се изисква аритметично съответствие между частта от поръчката, която ще изпълнява всеки от партньорите по съвместната дейност, и участието му в изпълнението на изискването за професионален опит.

По делото пред националния съд точка 4.3 от спецификациите на поръчката се отнася до възлагането на обществената поръчка. Тази спецификация трябва да се тълкува във връзка с точка 4.2.3 от спецификациите на поръчката, съгласно която в офертите, подадени от партньори по съвместна дейност, трябва да се определят ангажиментите (строителни работи или услуги) на всеки от партньорите, както и процентният дял от тези ангажименти. Така възлагащият орган е в състояние да се увери, на етапа на разглеждане на офертите и подбора на изпълнител на поръчката, че всеки от партньорите ще бъде отговорен за част от строителството или услугите, съответстваща на участието му в изпълнението на изискването за професионален опит по точка 3.2.1 от спецификациите на поръчката.

Принципите, които посочих по-горе относно участието на подизпълнители, се прилагат също и за обединяването на капацитета на партньори по съвместна дейност 46  –Вж. точки 43—45, 47 и 49 от настоящото заключение. .

Според мен изискване като предвиденото в точка 4.3 от спецификациите на поръчката може да доведе до ограничаване на гъвкавостта на партньорите по съвместната дейност. То засяга не само начина, по който те се договарят да разпределят отговорностите си към момента на подаване на съвместната оферта, но не допуска също да се правят изменения на по-късен етап по отношение на участието на всеки партньор в изпълнението на поръчката за строителство, в случай че им бъде възложена.

Така изискването по точка 4.3 от спецификациите на поръчката може да има възпиращо действие върху икономическите оператори, установени в други държави членки. То ще засегне операторите, които желаят да се установят в съответната държава членка чрез създаване на постоянно обединение, учредено евентуално от национални и чуждестранни предприятия. То ще засегне също операторите, които желаят да предоставят услугите си чрез присъединяване към такива вече създадени обединения, за да могат по-лесно да участват в процедури за обществени поръчки, обявени от възлагащите органи на тази държава членка 47  –Вж. по аналогия решение от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 42). . Следователно такава спецификация представлява ограничение по смисъла на членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС.

Пристанищният орган и литовското правителство твърдят по същество, че точка 4.3 от спецификациите на поръчката цели единствено да гарантира, че всеки партньор по съвместната дейност има професионален капацитет да изпълни частта от обществената поръчка за строителство, за която ще бъде отговорен.

Вече отбелязах, че целта за осигуряване на точното изпълнение на обществена поръчка може да обоснове (недискриминационно) ограничение на свободата на предоставяне на услуги и на свободата на установяване 48  –Вж. точка 49 от настоящото заключение. . Към момента на подаване на офертата партньорите, извършващи дейност по силата на споразумение за съвместна дейност, може, взети заедно, да изпълнят предвиденото(те) от възлагащия орган условие(я), свързано(и) с професионалния капацитет (включително професионалния опит). Това обаче не означава, че на всички партньори впоследствие действително ще бъдат възложени точно тези конкретни задачи, по отношение на които професионалният им капацитет е бил проверен преди възлагането на поръчката. Следователно членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС по принцип допускат възможността възлагащият орган да поставя изискване в офертите, подавани по силата на споразумение за съвместна дейност, да се определя как различните задачи ще бъдат разпределени между партньорите, да проверява капацитета на всеки от партньорите за изпълнение на задачите, за които ще отговаря, и да следи за това дали след възлагането на поръчката всеки от партньорите изпълнява надлежно задачите, по отношение на които е доказал професионален капацитет 49  –Логиката е същата както в контекста на участието на подизпълнители. Вж. точка 49 от настоящото заключение и цитираната по аналогия съдебна практика в бележки под линия 43 и 44. .

Точка 4.3 от разглежданите в случая спецификации на поръчката обаче не е подходяща за гарантиране на постигането на тази цел.

Тази точка изисква наличието на аритметично съответствие между участието на всеки от партньорите в изпълнението на изискването за професионален опит по точка 3.2.1 и „обема“ (или паричната стойност) на задачите, които съответният партньор действително извършва при изпълнението на поръчката.

Както Комисията основателно изтъква, тази спецификация не е свързана с конкретните строителни работи или услуги, необходими за точното изпълнение на разглежданата обществена поръчка. Например всеки партньор по споразумение за съвместна дейност може да е в състояние да докаже, че е придобил опит в областта на строителството или реконструкцията на пристанищни кейове през последните пет години. Така партньорите, взети заедно, ще изпълняват изискването за професионален опит по точка 3.2.1 от спецификациите на поръчката. Всеки от тях обаче може да е специализиран в различна сфера от строителството на пристанищни кейове, като например драгиране на пристанищни басейни, строителни и монтажни работи по фундиране, изграждане на стени от оребрена стомана или доставка и монтаж на оборудване за пристанищни кейове. Предвиденото в точка 4.3 изискване не е пречка отделен партньор да извършва конкретни задачи, за които в действителност няма необходимия опит (въпреки че от чисто аритметична гледна точка тези задачи могат да съответстват на участието му в изпълнението на изискването по точка 3.2.1 от спецификациите на поръчката и по този начин да се постигне съответствие с точка 4.3 от същите).

Поради това считам, че в случай като разглеждания в главното производство целта за осигуряване на точното изпълнение на обществената поръчка не може да обоснове произтичащото от точка 4.3 от спецификациите на поръчката ограничение на свободата на предоставяне на услуги и на свободата на установяване. Това важи с още по-голяма сила, тъй като дори задачи, които представляват малка част от общата стойност на поръчката, могат да са от критично значение за точното ѝ изпълнение 50  –Например хидроизолация на инфраструктурата. .

Пристанищният орган твърди, че съобразно принципите на равно третиране на оферентите и на прозрачност при проверката на професионалния капацитет на отделните партньори по съвместната дейност можело да се взема предвид само професионалният капацитет, който действително ще бъде използван за изпълнение на обществената поръчка.

Въпреки че тези цели са легитимни 51  –Вж. в този смисъл решения от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, т. 31 и 32 и цитираната съдебна практика) и от 22 октомври 2015 г., Impresa Edilux и SICEF (C‑425/14, EU:C:2015:721, т. 36). , горният довод не може да се приеме. В отговор на въпрос на Съда по време на съдебното заседание пристанищният орган обяснява, че спецификациите на поръчката не изключват възможността партньорите, подаващи оферта по споразумение за съвместна дейност, също както и останалите оференти, да възлагат на подизпълнители изпълнението на обществените поръчки за строителство (с изключение на „основното строителство“) и че в такъв случай не е необходимо при подаване на съвместната оферта да бъде деклариран професионалният опит на подизпълнителите. Следователно, противно на твърденията на пристанищния орган, спецификациите на поръчката в главното производство всъщност не дават гаранция, че професионалният капацитет, деклариран от партньорите при подаване на съвместна оферта и проверен от възлагащия орган, действително ще бъде използван за изпълнение на разглежданата обществена поръчка за строителство.

Поради това стигам до извода, че в контекста на обществена поръчка, която е на стойност под предвидения в Директива 2004/17 или Директива 2004/18 праг, но е свързана с ясен трансграничен интерес, забраната за дискриминация на основание на гражданството и задължението за прозрачност, произтичащи от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, не допускат спецификация на обществена поръчка като тази в точка 4.3, съгласно която, когато партньори предлагат да съчетаят професионалния си капацитет чрез подаване на съвместна оферта, се изисква аритметично съответствие между частта от поръчката, която изпълнява всеки от партньорите по съвместната дейност, и участието му в изпълнението на условието относно професионалния опит.

Принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация на основание на гражданството, установени в членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, както и произтичащото от тях задължение за прозрачност, изключват ли възможността пристанищният орган да измени клауза 4.3 от спецификациите на поръчката, както е направил?

Практиката на Съда по тълкуването на член 2 от Директива 2004/18 дава полезни насоки за отговора на този въпрос. Съгласно тази разпоредба „[в]ъзлагащите органи третират икономическите оператори равнопоставено, недискриминационно и действат по прозрачен начин“. Следователно тази разпоредба се основава на принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, както и на задължението за прозрачност, произтичащи от ДФЕС 52  –Решение от 7 септември 2016 г., Finn Frogne (C‑549/14, EU:C:2016:634, т. 34). .

Така Съдът е постановил, че както принципът на равно третиране, така и задължението за прозрачност, което следва от него, изискват предметът и критериите за възлагане на обществените поръчки да бъдат ясно определени още от самото начало на процедурата за възлагане 53  –Решения от 10 декември 2009 г., Комисия/Франция (C‑299/08, EU:C:2009:769, т. 41) и от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия (C‑368/10, EU:C:2012:284, т. 56). . Равното третиране налага оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си. Това включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия 54  –Решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 44). . От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. То изисква условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчка или в тръжните спецификации, така че, първо, да позволят на всички оференти в разумни граници осведомени и полагащи обичайната грижа да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, и второ, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка 55  –Вж. по-специално решение от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, т. 44 и цитираната съдебна практика); вж. също решение от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия (C‑368/10, EU:C:2012:284, т. 88). .

Следователно възлагащият орган не може да променя, дори посредством нанасянето на поправки, обхвата на съществените условия на поръчката, които са били посочени в тръжната спецификация и въз основа на които заинтересованите икономически оператори правомерно са взели решение да подготвят подаването на оферта, или обратно — да се откажат от участие в процедурата за възлагане на поръчката 56  –Решение от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия (C‑368/10, EU:C:2012:284, т. 55). .

Същите принципи се прилагат и когато поръчка, за която не се прилага Директива 2004/18, предизвиква ясен трансграничен интерес. По дело Enterprise Focused Solutions 57  –Решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228). Съдът е постановил, че възлагащият орган не би могъл след публикуването на обявлението за поръчка да прави промени в техническата спецификация, която се отнася до елемент от поръчката, в нарушение на принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация, както и на задължението за прозрачност 58  –Решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions (C‑278/14, EU:C:2015:228, т. 29). . Това съответства на други решения, в които Съдът ясно е посочил, че принципът на равно третиране и задължението за прозрачност по начало не допускат след подаването им офертите да бъдат променяни както по инициатива на възлагащия орган, така и по инициатива на оферента, освен ако с промяната не се отстраняват явни технически грешки или се поясняват подробности по самата поръчка 59  –Вж. по-специално решение от 10 октомври 2013 г., Manova (C‑336/12, EU:C:2013:647, т. 31 и 32). .

В настоящия случай пристанищният орган е действал в нарушение на тези принципи, като два пъти е изменил точка 4.3 от спецификациите на поръчката.

Първо, както твърди Комисията, тези изменения не могат да се разглеждат като незначителни пояснения на въпросната точка или като отстраняване на техническа грешка. Първоначалната редакция на точка 4.3 очевидно допуска изискването за професионален капацитет, съдържащо се в точка 3.2.1 от спецификациите на поръчката, да бъде изпълнено поне от един партньор, участващ в съвместната дейност, или от всички партньори, взети заедно. И двете изменения (от 24 април и от 9 май 2014 г.) въвеждат ограничения във връзка с доказването на професионален капацитет в случай на партньорство по съвместна дейност. Тези ограничения очевидно не са били посочени в първоначалната редакция на въпросната точка. Напротив, те променят същността на точка 4.3 от спецификациите на поръчката, въз основа на която заинтересованите оператори вече правомерно са взели решение да подготвят подаването на офертата или да се откажат от участие в процедурата за възлагане на поръчката. Поради това не съм съгласна с твърдението на пристанищния орган, че осведомените в разумни граници оференти биха могли да предвидят разглежданите изменения.

Освен това пристанищният орган не е представил обективна обосновка, за да обясни защо на два пъти е направил съществени изменения в точка 4.3 от спецификациите на обществената поръчка след публикуването на първоначалното обявление за поръчката. Така, макар в крайна сметка това да трябва да се провери от запитващата юрисдикция, която единствено може да се произнася по фактите, нищо в представените пред Съда материали не навежда на извода, че тези изменения са станали необходими поради съществена промяна, настъпила след публикуването на поръчката, в обстоятелствата, при които последната е следвало да бъде възложена или изпълнена.

Можем да си представим обстоятелства, при които е възможно да настъпи такава съществена промяна и при които възлагащият орган ще бъде изправен пред дилемата или да започне отново процедурата по възлагане ab initio, или да промени спецификациите на поръчката. И двете решения си имат своите недостатъци, свързани с направените разходи от участващите в първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка; ще възникнат и очевидни въпроси, по-специално що се отнася до опасността от злоупотреба или манипулация, нуждата от прозрачност и равно третиране на (потенциалните) оференти и (възможното) възстановяване на (някаква част от) направените разходи. За щастие нито един от тези деликатни въпроси не изисква разрешаване от Съда по настоящото дело и предлагам да не ги разглеждаме по-нататък.

Ето защо при обстоятелствата по настоящия случай стигам до извода, че забраната за дискриминация на основание на гражданството и задължението за прозрачност, произтичащи от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, не допускат изменения в спецификациите на обществената поръчка като разглежданите в главното производство, с които се въвеждат ограничения във връзка с доказването на професионален капацитет от партньори по съвместна дейност и които очевидно не са били включени в първоначалната редакция на спецификациите.

Този извод не се поставя под съмнение от факта, че измененията са били въведени, преди да са били подадени офертите, или от факта, че пристанищният орган е публикувал измененията в Официален вестник на Европейския съюз и е удължил крайния срок за подаване на офертите. Както вече обясних, последващите изменения от страна на пристанищния орган на точка 4.3 от спецификациите на поръчката водят до съществена промяна, без обективна обосновка, на условията, при които партньори по съвместна дейност могат да подават оферти 60  – Вж. точки 75 и 76 по-горе. .

Накрая, бих искала да подчертая, че представеният от мен анализ следва от обстоятелствата по конкретния случай в главното производство. Ето защо той по никакъв начин не предопределя как следва да се прилагат при други обстоятелства принципите на равно третиране и недопускане на дискриминация, както и задължението за прозрачност, произтичащи от ДФЕС.