I.

Indledning og baggrund for sagen

1.

Med det foreliggende søgsmål har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Ungarn har tilsidesat EU-retten som følge af adskillige ændringer af forskellige nationale retsakter, der blev indført ved en ændringsretsakt med titlen »lov LXXIX af 2021 om strengere foranstaltninger mod pædofile lovovertrædere og ændring af visse love til beskyttelse af mindreårige« (herefter »ændringsloven«)  ( 2 ).

2.

Flere af disse ændringer, som ifølge Ungarn blev indført med det formål at beskytte mindreårige, forbyder eller begrænser adgangen til indhold, der fremstiller eller udbreder »kønsidentiteter, der ikke svarer til kønnet tildelt ved fødslen, samt kønsskifte eller homoseksualitet« (herefter forkortet »LGBTI-indhold«  ( 3 )).

3.

Ifølge Kommissionen tilsidesætter ændringerne EU-retten på tre niveauer. For det første tilsidesætter de adskillige retsakter i den afledte ret vedrørende leveringen af tjenesteydelser og artikel 56 TEUF. For det andet er disse ændringer i strid med rettigheder, der er sikret ved Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«)  ( 4 ). Endelig tilsidesætter disse ændringer også artikel 2 TEU, som opregner de grundlæggende værdier, Den Europæiske Union er baseret på.

4.

Denne sidste påstand om, at Ungarn har overtrådt artikel 2 TEU som et selvstændigt EU-retligt tilsidesættelsesgrundlag, er ny. Den rejser vigtige spørgsmål, såsom om der er mulighed for at håndhæve denne bestemmelse juridisk i traktatbrudsprocedurer, og hvornår Domstolen bør fastslå en tilsidesættelse af artikel 2 TEU i tillæg til overtrædelser af det indre marked og chartret. Domstolen har derfor besluttet at behandle denne sag i plenum.

A.

Den administrative procedure og retsforhandlingerne for Domstolen

5.

Den 25. maj 2021 fremsatte to medlemmer af det ungarske parlament et lovforslag til dette parlament med titlen »om strengere foranstaltninger mod dømte pædofile og om ændring af visse love til beskyttelse af børn«.

6.

Den 10. juni 2021 fremsatte parlamentets lovgivende udvalg ændringer til dette forslag, som omhandlede homoseksualitet og kønsidentiteter.

7.

Den 15. juni 2021 vedtog den ungarske lovgiver ændringsloven. Den trådte i kraft den 8. juli 2021.

8.

Den 15. juli 2021 sendte Kommissionen en åbningsskrivelse til Ungarn, idet den mente, at Ungarn som følge af vedtagelsen af ændringsloven ikke havde opfyldt sine forpligtelser i henhold til forskellige bestemmelser i EU-retten.

9.

Ved skrivelse af 15. september 2021 bestred Ungarn enhver tilsidesættelse af EU-retten.

10.

Den 2. december 2021 fremsatte Kommissionen en begrundet udtalelse, hvori den fastholdt, at ændringsloven var i strid med EU-retten. Kommissionen opfordrede derfor Ungarn til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse inden for to måneder efter modtagelsen heraf.

11.

Ved skrivelse af 2. februar 2022 svarede Ungarn på den begrundede udtalelse og gentog, at ændringsloven var i overensstemmelse med EU-retten.

12.

Den 19. december 2022 anlagde Kommissionen nærværende søgsmål ved Domstolen i henhold til artikel 258 TEUF.

13.

Ungarn indgav svarskrift den 8. marts 2023.

14.

Kommissionen og Ungarn indgav replik og duplik henholdsvis den 20. april 2023 og den 31. maj 2023.

15.

Ved afgørelser af 20. marts, 4. maj og 29. juni 2023 gav Domstolens præsident 16 medlemsstater, Kongeriget Belgien, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Irland, Den Hellenske Republik, Kongeriget Spanien, Republikken Estland, Den Franske Republik, Storhertugdømmet Luxembourg, Republikken Malta, Kongeriget Nederlandene, Republikken Østrig, Den Portugisiske Republik, Republikken Slovenien, Republikken Finland og Kongeriget Sverige samt Europa-Parlamentet tilladelse til at intervenere i denne sag til støtte for Kommissionens påstande.

16.

Ungarn besvarede disse interventioner den 18. januar 2024.

17.

Der blev afholdt retsmøde den 19. november 2024, hvor Kommissionen og Ungarn samt Kongeriget Belgien, Kongeriget Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Irland, Den Hellenske Republik, Kongeriget Spanien, Republikken Estland, Storhertugdømmet Luxembourg, Republikken Malta, Kongeriget Nederlandene, Republikken Finland, Kongeriget Sverige og Europa-Parlamentet afgav mundtlige indlæg.

B.

Retsforskrifter og sagens hovedtræk

1.

EU-retten

18.

Artikel 2 TEU har følgende ordlyd:

19.

Det foreliggende søgsmål vedrører ligeledes artikel 56 TEUF, chartrets artikel 1, 7, 11 og 21 samt følgende instrumenter i den afledte EU-ret: direktivet om elektronisk handel  ( 5 ), tjenesteydelsesdirektivet  ( 6 ), direktivet om audiovisuelle medietjenester  ( 7 ) og databeskyttelsesforordningen  ( 8 ).

2.

Ungarsk ret

20.

Otte ændringer (herefter »regler«) i ændringsloven, som er relevante for det foreliggende søgsmål, indførte ændringer i seks forskellige nationale retsakter:

–

lov XXXI af 1997 om beskyttelse af børn og værgemålsforvaltning (1997. évi XXXI. törvény a gyermekek védelméről és a gyámügyi igazgatásról, herefter »børnebeskyttelsesloven«) (regel 1)  ( 9 )

–

lov CVIII af 2001 om visse spørgsmål vedrørende elektronisk handel og informationssamfundstjenester (2001. évi CVIII. törvény. az elektronikus kereskedelmi szolgáltatások, herefter »lov om elektronisk handel«) (regel 2)  ( 10 )

–

lov XLVIII af 2008 om de grundlæggende betingelser for og visse begrænsninger af økonomiske reklameaktiviteter (2008. évi XLVIII. törvény a gazdasági reklámtevékenység alapvető feltételeiről és egyes korlátairól, herefter »reklameloven«) (regel 3)  ( 11 )

–

lov CLXXXV af 2010 om medietjenester og massekommunikation (2010. évi CLXXXV. törvény a médiaszolgáltatásokról és a tömegkommunikációról, herefter »medieloven«) (regel 4  ( 12 ), 5  ( 13 ) og 6  ( 14 ))

–

lov CXC af 2011 om national offentlig opdragelse (2011. évi CXC. törvény. a nemzeti köznevelésről, herefter »loven om offentlig uddannelse«) (regel 7)  ( 15 ) og

–

lov XLVII af 2009 om strafferegistersystemet, registret over domme mod ungarske statsborgere afsagt af domstole i Den Europæiske Unions medlemsstater og registreringen af biometriske data for kriminelle og politi (2009. évi XLVII. törvény a bűnügyi nyilvántartási rendszerről, az Európai Unió tagállamainak bíróságai által magyar állampolgárokkal szemben hozott ítéletek nyilvántartásáról, valamint a bűnügyi és rendészeti biometrikus adatok nyilvántartásáról, herefter »loven om strafferegistersystemet«) (regel 8)  ( 16 ).

21.

Ud af disse otte regler er syv efter Kommissionens opfattelse i strid med EU-retten, mens regel 2 kun blev fremlagt af Kommissionen af hensyn til sammenhængen  ( 17 ).

22.

Regel 1, 3, 4, 6 og 7 er formuleret meget ens. De forbyder (regel 1, 3, 6 og 7) eller begrænser (regel 4) mindreåriges adgang til indhold, der fremstiller eller formidler kønsidentiteter, der ikke svarer til kønnet tildelt ved fødslen, samt kønsskifte eller homoseksualitet. Regel 7 forbyder kun formidling, men ikke fremstilling, af LGBTI-indhold.

23.

Regel 5 pålægger medierådet en forpligtelse til, når der konstateres problemer i forbindelse med kvalificeringsbestemmelserne eller 2010. évi CIV. törvény a sajtószabadságról és a médiatartalmak alapvető szabályairól (lov CIV af 2010 om pressefrihed, herefter »lov om pressefrihed«), at anmode den medlemsstat, inden for hvis jurisdiktion medietjenesteudbyderen som defineret i regel 4 opererer, om at gennemføre effektive foranstaltninger og træffe foranstaltninger til at afhjælpe de overtrædelser, som medierådet har angivet.

24.

Regel 8 pålægger organer med direkte adgang til registrerede data at give »bemyndigede personer« adgang til at overføre disse data efter anmodning, kontrollere data og dele oplysninger om personer, der er dømt for lovovertrædelser i form af seksuelt misbrug af børn.

3.

Sagens hovedtræk

25.

Kommissionen har i det foreliggende søgsmål anfægtet disse syv regler. Med hensyn til regel 1, 3, 4, 6 og 7 har Kommissionen gjort gældende, at de tilsidesætter flere bestemmelser i EU’s primære eller afledte ret (første til tredje anbringende), chartret (femte anbringende) og artikel 2 TEU (sjette anbringende). Med hensyn til regel 5 og 8 har Kommissionen ikke gjort gældende, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 2 TEU, men alene af EU’s afledte ret for så vidt angår regel 5 (første anbringende) og af EU’s afledte ret og chartret for så vidt angår regel 8 (fjerde anbringende).

26.

For at fremme forståelsen af denne komplekse sag er Kommissionens anbringender, som de relaterer sig til forskellige nationale regler og forskellige bestemmelser i EU-retten, opstillet skematisk i tabellen nedenfor.

27.

Kommissionen har nedlagt påstand om, at det fastslås, at reglerne er i strid med de EU-retlige bestemmelser, således som de er beskrevet i tabellen. Ungarn er af den opfattelse, at Domstolen bør forkaste Kommissionens søgsmål i sin helhed som ugrundet.

II.

Bedømmelse – første del: overtrædelse af grundlæggende rettigheder og værdier

28.

Den foreliggende traktatbrudsprocedure er baseret på flere overtrædelser af det indre marked for så vidt angår den frie udveksling af tjenesteydelser og adskillige af de i chartret fastsatte rettigheder. Den handler imidlertid mere væsentligt også for første gang et særskilt anbringende om tilsidesættelse af artikel 2 TEU.

29.

Den primære betydning af spørgsmålene om overtrædelse af artikel 2 TEU har gjort, at jeg har valgt ikke at følge den rækkefølge, som Kommissionen har gjort traktatbrudspåstandene gældende i. Da mange af spørgsmålene vedrørende den første del af Kommissionens stævning er tekniske juridiske spørgsmål, og idet nogle påstande om overtrædelse kun vedrører EU’s afledte ret og ikke også chartret og artikel 2 TEU, vil jeg behandle dette første lag af påstande i anden del af min analyse  ( 18 ).

30.

I det omfang, dette første lag af påstande er vigtigt for at introducere chartret i den foreliggende sag  ( 19 ), bør jeg dog indledningsvis forklare, at alle de omtvistede ændringer efter min opfattelse falder inden for anvendelsesområdet for de direktiver, som Kommissionen har påberåbt sig, eller artikel 56 TEUF  ( 20 ). Enhver undtagelse til den frie udveksling af tjenesteydelser, der indføres med disse ændringer, skal derfor ikke alene være begrundet i almene hensyn, som den opnår på en forholdsmæssig måde, men må heller ikke tilsidesætte de rettigheder, der er sikret ved chartret  ( 21 ).

31.

Uanset min beslutning om at ændre den rækkefølge, hvori jeg vil behandle Kommissionens anbringender, er det vigtigt at understrege, at Kommissionen har nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at en tilsidesættelse af artikel 2 TEU er forbundet med andre tilsidesættelser af EU-retten i relation til tjenesteydelser og chartret. Påstanden om overtrædelse af artikel 2 TEU er derfor omfattet af EU-rettens anvendelsesområde.

32.

Kommissionen har, som den fremhævede i retsmødet, nedlagt påstand om, at det fastslås, at der kun foreligger en overtrædelse af artikel 2 TEU under disse omstændigheder. Jeg vil henvise til en sådan situation som anvendelsen af artikel 2 TEU som en selvstændig tilsidesættelsesgrund i modsætning til dens anvendelse som en uafhængig tilsidesættelsesgrund. Sidstnævnte ville være tilfældet, hvis der kunne konstateres en overtrædelse af artikel 2 TEU selv uden for EU-rettens anvendelsesområde eller uafhængigt af andre overtrædelser af EU-retten.

33.

Spørgsmålet om den mulige uafhængige anvendelse af artikel 2 TEU med henblik på at vurdere gyldigheden af medlemsstaternes lovgivning eller foranstaltninger, der er indført uden for EU-rettens anvendelsesområde, er ikke relevant i den foreliggende sag  ( 22 ). Selv om dette spørgsmål til en vis grad blev drøftet i retsmødet, er det ikke forelagt Domstolen i den foreliggende sag, og jeg er af den opfattelse, at Domstolen bør undlade at udtale sig herom, indtil der bliver lejlighed til det inden for rammerne af en passende sag i fremtiden.

34.

Med disse indledende bemærkninger in mente vil jeg fortsætte mit forslag til afgørelse på følgende måde. I første del, afsnit A, vil jeg redegøre for, hvorfor den foreliggende sag i sin kerne handler om værdier. I afsnit B vil jeg redegøre for, hvorfor den ungarske lovgivning udgør en krænkelse af de grundlæggende rettigheder, der er beskyttet i henhold til chartrets artikel 21, 11 og 7, og vigtigst af alt, hvorfor disse krænkelser ikke kan forsvares. Jeg vil endvidere redegøre for, hvorfor det udgør en krænkelse af den menneskelige værdighed som fastsat i chartrets artikel 1. I afsnit C vil jeg behandle spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionens påstand om en selvstændig tilsidesættelse af artikel 2 TEU skal tages til følge. I anden del af dette forslag til afgørelse vil jeg vende tilbage til Kommissionens argumenter og Ungarns modargumenter vedrørende tilsidesættelsen af konkrete bestemmelser i TEUF og den afledte EU-ret.

A.

Tvistens kerne

35.

Da Kommissionen i retsmødet blev adspurgt om bevæggrunden for at fremsætte en selvstændig påstand for den angivelige tilsidesættelse af artikel 2 TEU, forklarede den, at den ved at undersøge de individuelle overtrædelser af forskellige afledte EU-retsakter og chartret kom til den konklusion, at der er »noget mere« i den foreliggende sag.

36.

Dette »noget mere« udløses efter min opfattelse af den underliggende forskel i værdier i den ungarske regerings og Kommissionens holdninger, eftersom de vedrører de af Ungarn fremsatte begrundelser for motivet bag og retfærdiggørelsen af de omtvistede ændringer.

37.

Ungarn har gjort gældende, at ændringerne er rettet mod og nødvendige for at beskytte mindreårige, da deres eksponering for »LGBTI-indhold« kan have en negativ indvirkning på deres fysiske, psykiske eller moralske udvikling. Den pågældende medlemsstat har også forklaret, at beslutningen om at præsentere potentielt skadeligt »LGBTI-indhold« for en mindreårig bør overlades til forældre eller værger.

38.

Kommissionen er med støtte fra Europa-Parlamentet og de 16 intervenerende medlemsstater af den opfattelse, at mindreåriges eksponering for indhold, der fremstiller LGBTI-liv, ikke i sig selv kan skade deres udvikling.

39.

På nuværende tidspunkt er det nødvendigt at forklare, at den ungarske lovgivning hverken forbyder eller begrænser fremstillingen af erotisk eller pornografisk LGBTI-indhold; den forbyder afbildningen af LGBTI-personers almindelige liv. Reglerne forbyder eller begrænser med andre ord »LGBTI-indhold« ud over pornografisk indhold eller indhold, der afbilder seksualitet på en umotiveret måde eller vold  ( 23 ). Det var ikke nødvendigt at ændre lovgivningen ved at tilføje forbuddet mod »LGBTI-indhold« for at beskytte børn mod åbenlyst seksuelt indhold. Sådant indhold var allerede omfattet af reglerne for beskyttelse af mindreårige, inden de omtvistede ændringer blev vedtaget.

40.

Det kan således kun konkluderes, at det yderligere forbud mod »LGBTI-indhold«, der blev indført med de omtvistede ændringer, finder anvendelse på LGBTI-personers almindelige hverdagsliv. Det er i denne forstand, at jeg vil anvende udtrykket »LGBTI-indhold«.

41.

Ungarns beslutning om at beskytte mindreårige mod »LGBTI-indhold« er ikke baseret på noget videnskabeligt bevis for dets potentielle skadelighed for børns fysiske, psykiske eller moralske udvikling. Den er derfor baseret på en vurdering af værdier eller, som Europa-Parlamentet har formuleret det, på en forudindtagethed om, at homoseksuelle og ikke-ciskønnede liv ikke har samme værdi eller status som heteroseksuelle og ciskønnede liv. Ungarn er derfor af den opfattelse, at »mindreåriges adgang til sådant indhold kan have en negativ indvirkning på deres billede af sig selv eller af verden«  ( 24 ).

42.

Den vurdering af værdier, som den omtvistede ungarske lovgivning er baseret på, strider i høj grad mod værdierne menneskelig værdighed, ligestilling og respekt for menneskerettigheder, således som de forstås i Den Europæiske Union og i den bredere europæiske menneskerettighedsorden, der er defineret i den europæiske menneskerettighedskonvention  ( 25 ).

43.

Tvisten mellem Kommissionen og Ungarn i den foreliggende sag er derfor en tvist om værdier. Spørgsmålet er ikke desto mindre fortsat, om en sådan tvist kan og bør udløse anvendelsen af artikel 2 TEU.

44.

Inden jeg går ind i en diskussion om, hvorvidt artikel 2 TEU finder anvendelse i den foreliggende sag, vil jeg først påvise, at de omtvistede regler krænker en række grundlæggende rettigheder, der er beskyttet ved chartret, og at krænkelsen af disse rettigheder ikke kan forsvares af de grunde, som Ungarn har anført.

B.

Kommissionens femte anbringende – tilsidesættelse af chartrets rettigheder

45.

Kommissionen har nedlagt påstand om, at regel 1, 3, 4, 6 og 7 er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn og seksuel orientering, således som det fremgår af chartrets artikel 21 (punkt 2), ytrings- og informationsfriheden, der er sikret ved chartrets artikel 11 (punkt 3), samt respekten for privatliv og familieliv, der er fastsat i chartrets artikel 7 (punkt 4). Ungarn har bestridt dette og gjort gældende, at reglerne har til formål at beskytte mindreårige. Jeg vil undersøge, om de omtvistede regler udgør en indblanding i disse rettigheder, når jeg har redegjort for, at chartret finder anvendelse på de omhandlede regler (punkt 1). Som jeg vil påvise, kan den indblanding, der reelt finder sted, ikke forsvares (punkt 5), og derfor mener jeg, at Kommissionens påstand om krænkelsen af den menneskelige værdighed også bør tages til følge (punkt 6).

1.

Chartrets anvendelighed

46.

Det fremgår af chartrets artikel 51, stk. 1, at medlemsstaterne kun er bundet af chartret, når de gennemfører EU-retten. Som forklaret af Domstolen betyder det, at de grundlæggende rettigheder, der er sikret deri, skal efterleves, når en national lovgivning falder ind under EU-rettens anvendelsesområde  ( 26 ). Ungarn kan med andre ord kun tilsidesætte chartret, hvis de omtvistede regler falder inden for anvendelsesområdet for artikel 56 TEUF og/eller de direktiver, som de ifølge Kommissionen overtræder. Inden jeg vurderer påstandene om overtrædelsen af de grundlæggende rettigheder, vil jeg derfor først tage stilling til, om de fem omtvistede regler falder ind under EU-rettens anvendelsesområde.

47.

Ungarn har ikke bestridt, at regel 3, 4 og 6 falder inden for anvendelsesområdet for mindst ét direktiv. Medlemsstaten er dog af den opfattelse, at regel 1 og 7 ikke er omfattet af EU-retten.

48.

Regel 1 forbyder udbredelsen og fremstillingen af »LGBTI-indhold« til mindreårige inden for rammerne af børnebeskyttelsesloven. Ungarn har gjort gældende, at denne retsakt er rettet mod staten, lokale myndigheder og fysiske og juridiske personer, der er bemyndiget af de offentlige myndigheder til at levere et snævert område af tjenesteydelser i det omfang, de vedrører pasning og beskyttelse af børn. Sådanne tjenesteydelser tilbydes ikke mod betaling og er derfor ikke omfattet af begrebet tjenesteydelser som omhandlet i artikel 57 TEUF. Derudover er det ikke sandsynligt, at sådanne tjenesteydelser stilles til rådighed på tværs af grænserne.

49.

Kommissionen har dog indledningsvis gjort gældende, at anvendelsesområdet for børnebeskyttelsesloven ikke er så snævert, og at loven ligeledes finder anvendelse på institutioner, der tilbyder børnepasning mod betaling såsom børnehaver  ( 27 ) eller private faciliteter for familiepleje. De kan være omfattet af begrebet tjenesteyder som omhandlet i EU-retten, hvis de stiller deres tjenesteydelser til rådighed mod betaling.

50.

Endvidere afskrækkes adressaterne for børnebeskyttelsesloven, selv om de ikke leverer tjenesteydelser til børn mod betaling, fra at købe tjenesteydelser, herunder dem, der tilbydes fra andre medlemsstater, som indeholder »LGBTI-indhold«. Da det er forbudt for dem at bruge dette indhold i deres børnepasning, har de ingen grund til at blive modtagere af tjenesteydelser med »LGBTI-indhold«  ( 28 ).

51.

Artikel 56 TEUF og tjenesteydelsesdirektivet forbyder restriktioner for såvel levering som modtagelse af grænseoverskridende tjenesteydelser  ( 29 ). Derudover forbyder direktivet om elektronisk handel, som ifølge Kommissionen tilsidesættes af regel 1, også restriktioner for såvel levering som modtagelse af informationssamfundstjenester  ( 30 ).

52.

Som Kommissionen har anført, er det muligt, at den omtvistede lov gør det mindre attraktivt at levere grænseoverskridende tjenesteydelser, f.eks. en teaterforestilling, hvis historie handler om en LGBTI-familie, og som tilbyder sine tjenesteydelser til børnepasningsinstitutioner i hele Den Europæiske Union. En familieplejefacilitet i Ungarn har heller ingen grund til at købe en tegneserie, der indeholder undervisningsmateriale, som er tilpasset teenagere, om kønsidentitet, og som tilbydes efter anmodning på webstedet for en tjenesteudbyder i Kroatien. Regel 1 begrænser således den grænseoverskridende levering af informationssamfundstjenester.

53.

Jeg er derfor af den opfattelse, at regel 1, således som den fremgår af børnebeskyttelsesloven, kan finde anvendelse på tjenesteydelser i EU-rettens forstand.

54.

Regel 7, der er indeholdt i loven om offentlig uddannelse, forbyder udbredelsen af »LGBTI-indhold« i seksualundervisning.

55.

Ungarn har gjort gældende, at denne regel ikke er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde for tjenesteydelser, da offentlig undervisning ikke betragtes som en tjenesteydelse, der tilbydes mod betaling i henhold til EU-retten.

56.

Det er korrekt, at det i retspraksis generelt antages, at uddannelse i den offentlige sektor ikke udgør levering af tjenesteydelser  ( 31 ). Domstolen har dog i forskellige domme fastslået, at uddannelsesaktiviteter kan kvalificeres som tjenesteydelser i henhold til EU-retten, når de udføres mod betaling og foregår uden for det strengt afgrænsede offentlige, statsfinansierede uddannelsessystem  ( 32 ). Dette kan også være tilfældet for enhver tjenesteydelse, der leveres af en ekstern gæsteforelæser eller ekspert, som kan påvirke uddannelsesinstitutioner  ( 33 ).

57.

Det er derfor min opfattelse, at regel 7 også kan finde anvendelse på situationer, der er omfattet af EU-retten.

58.

Sammenfattende er alle de fem regler, som Kommissionen har anfægtet, omfattet af EU-rettens anvendelsesområde og skal derfor være i overensstemmelse med chartret.

59.

Idet chartret finder anvendelse, vil jeg nu vurdere, om disse regler er forenelige med de rettigheder i chartret, som Kommissionen har påberåbt sig.

60.

Det skal erindres, at de fem regler, som dette anbringende finder anvendelse på, har en ensartet ordlyd. De begrænser eller udelukker alle adgang til indhold, som udbreder eller fremstiller kønsidentiteter, der ikke svarer til køn tildelt ved fødslen, kønsskifte eller homoseksualitet for mindreårige under 18 år, uden at der skelnes mellem aldersgrupper. Adgangen til sådant indhold er begrænset eller forbudt enten generelt (regel 1), når det optræder i programmer på lineære audiovisuelle medier (herefter »audiovisuelle medier«) (regel 4), som public service-meddelelser på audiovisuelle medier (regel 6) eller som reklamer i alle typer medier (regel 3). Det er kun regel 7, som forbyder udbredelsen, og ikke også fremstillingen, af »LGBTI-indhold« i forbindelse med seksualundervisning.

2.

Tilsidesættelse af chartrets artikel 21

61.

Chartrets artikel 21 forbyder forskelsbehandling på grund af bl.a. køn og seksuel orientering.

62.

Ifølge fast retspraksis udgør mindre gunstig behandling af personer på grund af kønsskifte (»transseksualitet«)  ( 34 ) forskelsbehandling på grund af køn  ( 35 ). Den nylige Mousse-dom bekræfter, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn også vedrører kønsidentiteter, der ikke svarer til kønnet ved fødslen, og som ikke omfatter en fysisk ændring af kønnet (»transkønnethed«)  ( 36 ).

63.

På den anden side falder homoseksualitet, som også er omfattet af den ungarske lov, ind under begrebet »seksuel orientering«  ( 37 ).

64.

Kommissionen har gjort gældende, at forskelsbehandlingen i den foreliggende sag består i den forskellige behandling af heteroseksuelle og ciskønnede i forhold til LGBTI-personer. Mens den omhandlede lovgivning påvirker repræsentationen af indhold, som afbilder homoseksuelle og ikke-ciskønnede liv over for mindreårige, begrænser den ikke repræsentationen af indhold, der afbilder heteroseksuelle og ciskønnede personers liv. Derudover har Kommissionen gjort gældende, at de omtvistede ændringer efter Kommissionens opfattelse har til formål at marginalisere LGBTI-personer i det ungarske samfund.

65.

Ungarn har som modargument anført, at de omtvistede regler ikke er rettet mod LGBTI-personer, men snarere har til formål at beskytte mindreårige i et begrænset antal situationer, hvor deres eksponering for »LGBTI-indhold« ikke kan kontrolleres af deres forældre eller værger.

66.

Ifølge Domstolens praksis er der ikke kun tale om forskelsbehandling, når en person behandles mindre fordelagtigt end en anden person i en sammenlignelig situation, men også når en handling eller lovgivning gør forskel på grundlag af et forbudt kriterium. Dette gælder, uanset hvem der kan blive offer for et sådant forbudt kriterium, og uanset om det er en person, der tilhører en minoritetsgruppe, som den forbudte grund beskytter, eller en person, der ikke tilhører denne gruppe  ( 38 ).

67.

Hvis denne praksis anvendes på den foreliggende sag, er den ungarske lovgivning, der udtrykkeligt er baseret på kriteriet om køn (transseksuel eller transkønnet) og seksuel orientering (homoseksuel orientering), diskriminerende.

68.

På trods af det af Ungarn hævdede om, at den omtvistede lovgivning ikke omfatter denne minoritetsgruppe, er den ikke desto mindre klart baseret på forskelsbehandling på grund af køn og seksuel orientering. Som forklaret ovenfor (jf. punkt 39) er mindreåriges adgang til indhold, der fremstiller almindelige LGBTI-liv, og ikke blot åbent seksuelle eller pornografiske skildringer af LGBTI-liv, forbudt. Adgang til indhold, der fremstiller heteroseksuelle og ciskønnede personers almindelige liv, er imidlertid ikke forbudt i henhold til regel 1, 3, 4, 6 eller 7.

69.

Hvad angår regel 7 har Ungarn anført, at reglen kun forbyder udbredelsen af »LGBTI-indhold« og kun i forbindelse med seksualundervisning. Det er dog ikke et forsvar mod påstanden om forskelsbehandling. Jeg er enig i, at udbredelse af en given livsform ikke bør være en del af undervisningen, som bør være så upartisk som mulig og gøre det muligt for børn at udvikle deres egne synspunkter på forskellige spørgsmål  ( 39 ). Regel 7 forbyder imidlertid kun udbredelsen af »LGBTI-indhold«, men ikke heteroseksuelt eller ciskønnet indhold. Den er derfor diskriminerende på grund af køn og seksuel orientering.

70.

Ungarn har endvidere gjort gældende, at Kommissionen ikke har fremlagt eksempler på konkrete krænkelser af retten til beskyttelse mod forskelsbehandling.

71.

I denne forbindelse er det vigtigt at tage hensyn til, at traktatbrudsprocedurer er en abstrakt domstolsprøvelse. Kommissionen anlægger ofte sådanne søgsmål mod en medlemsstats lovgivning som sådan, og påstanden vedrører nødvendigvis denne lovgivnings potentiale til at overtræde EU-retten. I sådanne situationer med abstrakt domstolsprøvelse tager Domstolen, ligesom de nationale forfatningsdomstole, når de vurderer en lovgivnings grundlovsmæssighed, ikke stilling til de konkrete krænkelser af individuelle menneskerettigheder, men snarere til sådanne reglers potentiale til at krænke borgeres eller gruppers grundlæggende rettigheder.

72.

Kommissionen har ført tilstrækkelige argumenter til at påvise, at den omtvistede lovgivning har potentiale til at stille forskellige personer i en mindre fordelagtig position, idet lovgivningen beror på det forbudte kriterium. Enhver tjenesteudbyder eller tjenestemodtager stilles mindre fordelagtigt som følge af forbuddet mod at levere eller få adgang til LGBTI-indhold. Denne begrænsning er ikke blot en byrde for LGBTI-personer, men for borgere og virksomheder generelt.

73.

Ændringsloven har endvidere stigmatiserende virkninger for LGBTI-personer. Stigmatisering er en situation, hvor medlemmer af en minoritetsgruppe såsom LGBTI-personer tilskrives socialt forkastelige karakteristika udelukkende på baggrund af deres tilhørsforhold eller opfattede tilhørsforhold til denne gruppe.

74.

Stigmatisering stiller LGBTI-personer i en mindre fordelagtig position på arbejdsmarkedet og i samfundslivet  ( 40 ).

75.

Jeg er enig med Kommissionen i, at det at forbyde adgang til skildringer af LGBTI-personers almindelige liv, fordi de anses for at være skadelige, i sig selv er stigmatiserende, ikke kun for børn, men også for voksne.

76.

Endvidere forværres den negative opfattelse af LGBTI-samfundet også af, at almindelige LGBTI-liv afbildes side om side med de umotiverede repræsentationer af seksualitet og pornografi samt vold.

77.

Endelig forstærker samlingen i ændringsloven af reglerne om beskyttelse af børn mod pædofili og de regler, der er vedtaget for at beskytte børn mod LGBTI-indhold, yderligere den stigmatiserende virkning, som reglerne i sig selv har.

78.

Ungarn har som forsvar mod sidstnævnte argument forklaret, at det er en sædvanlig lovgivningsteknik i denne medlemsstat at ændre adskillige retsakter med blot en enkelt retsakt, og at de således ændrede retsakter under alle omstændigheder intet har at gøre med pædofili.

79.

Selv om dette måtte være retligt korrekt, kunne Ungarn, henset til den potentielle samfundsmæssige virkning af en sådan teknik i denne særlige situation, have besluttet at adskille de to ændringsretsakter og undgå enhver stigmatiserende bivirkning. Medlemsstaten besluttede dog i stedet at samle disse forskellige lovændringer.

80.

Jeg bør tilføje, at en række rapporter fra EU-institutioner  ( 41 ) eller internationale organisationer, som overvåger overholdelsen af menneskerettigheder  ( 42 ), ligeledes har anerkendt, at de omtvistede regler har en stigmatiserende virkning, således som Kommissionen har gjort gældende.

81.

Efter min opfattelse udgør en stats aktive bidrag til stigmatiseringen af en minoritetsgruppe, uanset om det er bevidst eller ubevidst, direkte forskelsbehandling, fordi det strider mod selve lighedsprincippets natur  ( 43 ). Stigmatisering forstærker de allerede eksisterende fordomme i samfundet og leder den sociale udvikling væk fra i stedet for hen imod ligestilling. Dette underminerer formålet med reglerne om forbud mod forskelsbehandling, som er at opnå ligestilling i et samfund  ( 44 ).

82.

Den Europæiske Unions forfatning, som omfatter traktaterne og chartret, udtrykker valget af, at personer skal behandles ens, uanset deres køn eller seksuelle orientering. Dette valg kommer til udtryk i chartrets artikel 21, som opregner køn og seksuel orientering som forbudte grunde til forskelsbehandling og i artikel 19 TEUF, som udgør et retsgrundlag for Unionens foranstaltninger til bekæmpelse af denne form for forskelsbehandling.

83.

Selv om det måtte være sandt, at LGBTI-personers ret til ligestilling endnu ikke er fuldt internaliseret i nogle europæiske samfund, overtræder en medlemsstat, der vedtager regler, som leder den samfundsmæssige accept af ligestilling for den pågældende minoritetsgruppe væk fra dette mål, chartrets artikel 21.

3.

Tilsidesættelse af chartrets artikel 11

84.

Chartrets artikel 11 sikrer ytrings- og informationsfrihed. Denne ret omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker uden indblanding fra offentlig myndighed. Chartrets artikel 11, stk. 2, præciserer, at mediefrihed og mediernes pluralisme også skal respekteres.

85.

Ifølge forklaringerne til chartret  ( 45 ) svarer de rettigheder, der er sikret ved chartrets artikel 11, til dem, der er sikret ved den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 10. Set i dette perspektiv har Menneskerettighedsdomstolens konklusioner været en værdifuld inspirationskilde i Domstolens praksis.

86.

Domstolen har i denne henseende præciseret, at ytringsfriheden omfatter ytringer, der formidles ved hjælp af et hvilket som helst kommunikationsmiddel, herunder internettet (via informationssamfundstjenester)  ( 46 ). Domstolen bekræftede også, at artikel 11 finder anvendelse på alle former for ytringer, herunder kommercielle ytringer, som kan være i form af reklamer  ( 47 ).

87.

Denne frihed beskytter ikke kun udvekslingen af »oplysninger« eller »tanker«, som modtages positivt eller anses for at være harmløse eller ligegyldige, men tillige ytringer, som krænker, chokerer eller griber forstyrrende ind; sådanne er kravene, som følger af pluralisme, tolerance og frisindethed, uden hvilke vi ikke kan tale om et »demokratisk samfund«  ( 48 ).

88.

I lyset heraf har Kommissionen gjort gældende, at de omtvistede regler ikke alene griber ind i LGBTI-samfundets frihed til at formidle oplysninger og tanker, der vedrører dette samfund, men også offentlighedens ret til at videreformidle og modtage oplysninger om LGBTI-samfundet. Selv om reglerne er rettet mod mindreårige og derfor nødvendigvis begrænser deres ret til at modtage oplysninger, kan »LGBTI-indhold« i form af reklamer, public service-meddelelser eller bevidstgørelsesbudskaber hverken nå ud til eller videreformidles af nogen.

89.

Jeg er enig med Kommissionen i, at kvalificeringen af audiovisuelle programmer som kategori V som krævet i regel 4, hvis de indeholder LGBTI-indhold, ikke blot begrænser mindreårige, men alle, der måtte ønske at se et sådant program, da det kun kan sendes i de sene nattetimer. Det begrænser også forfatteres og udbydere af audiovisuelle tjenesteydelsers mulighed for at præsentere sådanne programmer. Hvis forfatteren af en tegnefilm, der afbilder livet i en LGBTI-familie eller to teenageres problemer med at acceptere deres seksualitet eller kønsidentitet, kun kan sende sådant indhold i et begrænset tidsrum, og hvis en sådan tegnefilm ikke kan vises på en skole eller i andre offentlige rum, begrænses både den pågældende persons ret til at formidle sin idé og alles ret til at modtage den  ( 49 ).

90.

Endelig griber den i reklameloven indeholdte regel 3 klart ind i kommercielle ytringer.

91.

Ungarn har til sit forsvar mod påstandene om indgreb i ytringsfriheden gjort gældende, at begrænsningen alene finder anvendelse på visse former for informationsudveksling. Selv om dette kan være relevant for retfærdiggørelsen af sådanne handlinger, ændrer det ikke på en mulig konstatering af, at der er sket et indgreb i denne ret.

92.

Et andet argument, som Ungarn har fremført for at forsvare sin indblanding, er, at LGBTI-personers ret til enten at videreformidle eller modtage oplysninger ikke påvirkes direkte, idet reglerne ikke forhindrer LGBTI-personer i at modtage eller videreformidle oplysninger, men kun vedrører visse former for indhold, som kan være skadeligt for mindreårige. Dette argument er ikke relevant. Chartrets artikel 11 har til formål at forhindre censur og finder anvendelse på regler, der forbyder eller begrænser bestemt indhold.

93.

Jeg er derfor af den opfattelse, at de omtvistede regler, selv om de er begrænset til visse midler og måder at udtrykke og modtage information på, udgør et indgreb i ytrings- og informationsfriheden.

4.

Tilsidesættelse af chartrets artikel 7

94.

Chartrets artikel 7 sikrer retten til respekt for privatliv og familieliv.

95.

Ifølge forklaringerne til chartret svarer de rettigheder, der sikres ved chartrets artikel 7, til dem, der er sikret ved den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8. Ligesom ved ytringsfriheden er Menneskerettighedsdomstolens praksis således relevant for fortolkningen af retten til respekt for privatliv og familieliv  ( 50 ).

96.

Som Kommissionen har anført i sin stævning, har Menneskerettighedsdomstolen anerkendt begrebet »privatliv« som et bredt begreb, der omfatter en persons fysiske og psykologiske integritet, herunder seksualliv. Den omfatter også aspekter vedrørende fysisk og social identitet såsom kønsidentifikation, navn, seksuel orientering og personlige relationer  ( 51 ). Den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 garanterer også retten til et »privat samfundsliv«  ( 52 ), som er retten til personlig udvikling og evnen til at danne relationer med andre og med omverdenen  ( 53 ).

97.

Stigmatiseringen som følge af den omtvistede ungarske lovgivning påvirker alle disse aspekter af retten til privatliv og familieliv. Menneskerettighedsdomstolen fandt, at staterne har en positiv forpligtelse til at sikre respekten for borgeres privatliv  ( 54 ). Domstolen har også anerkendt eksistensen af sådanne positive forpligtelser med hensyn til beskyttelsen af transseksuelle personers privatliv  ( 55 ).

98.

Kommissionen har anført, at situationen i de sager, som Menneskerettighedsdomstolen har truffet afgørelse om, adskiller sig fra situationen i den foreliggende sag, eftersom de stigmatiserende handlinger var andre borgeres eller gruppers handlinger, og denne domstol fandt, at retten til privatliv var blevet krænket, fordi staten ikke havde forhindret eller taget hånd om sådanne handlinger.

99.

Jeg er enig med Kommissionen i, at krænkelsen af retten til privatliv i den foreliggende situation er endnu mere alvorlig, idet stigmatiseringen af LGBTI-personer sker på grund af medlemsstatens lovgivningsmæssige tiltag. De stigmatiserende virkninger af den ungarske lovgivning, som skaber et fjendtligt miljø for LGBTI-personer, kan påvirke LGBTI-personers identitetsfølelse, selvværd og selvtillid. De påvirker mindreårige, men også voksne. Mindreårige, som er en del af LGBTI-samfundet, er særlig påvirket, da fjernelsen af oplysninger om LGBTI-liv fra det offentlige rum forhindrer dem i at indse, at deres liv ikke er unormalt. Det påvirker også deres accept af deres ligesindede i skolen eller i andre miljøer og påvirker således også deres ret til et »privat samfundsliv«. I stedet for at beskytte mindreårige mod skade udvider den omtvistede lovgivning således en sådan skade.

100.

Med hensyn til Kommissionens påstand om tilsidesættelse af chartrets artikel 7 har Ungarn gjort gældende, at Kommissionen ikke har påvist nogen stigmatiserende virkning af den omtvistede lovgivning.

101.

Som jeg allerede har forklaret, er det i forbindelse med den abstrakte domstolsprøvelse imidlertid tilstrækkeligt at føre argumenter for, at den omtvistede lovgivning har et stigmatiserende potentiale. Kommissionen har fremlagt tilstrækkelige argumenter for, hvorfor indholdet af den ungarske lovgivning, dens struktur og den procedure, hvorved den blev vedtaget, bidrager til det negative miljø for LGBTI-personer, der allerede findes i Ungarn.

102.

Sammenfattende er jeg enig med Kommissionen i, at den ungarske lovgivning griber ind i LGBTI-personers privatliv.

5.

Kan indgreb i grundlæggende rettigheder forsvares?

103.

I henhold til chartrets artikel 52, stk. 1, kan de rettigheder, der er fastsat i chartret, begrænses. Enhver begrænsning skal være fastlagt i lovgivningen og skal respektere den pågældende rettigheds væsentligste indhold. For at de begrænsende regler kan retfærdiggøres, skal de for det første have til formål at beskytte en almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller andres rettigheder og friheder. For det andet skal begrænsningen stå i rimeligt forhold til det formål, den forfølger.

104.

På baggrund heraf har Ungarn anført, at indgrebet i grundlæggende rettigheder er begrundet i formålene med den omtvistede lovgivning, nemlig beskyttelsen af mindreåriges sunde udvikling og forældrenes ret til at opdrage deres børn i overensstemmelse med deres personlige overbevisninger  ( 56 ).

105.

Ungarn har anført, at det ved at forfølge sådanne formål faktisk beskytter børns og forældres grundlæggende rettigheder, således som de er indeholdt i chartret. Ungarn har påberåbt sig chartrets artikel 24, stk. 2, som kræver beskyttelse af barnets tarv, og chartrets artikel 14, stk. 3, som omhandler retten for forældre til at sikre sig, at deres børn undervises i overensstemmelse med deres egen religiøse, filosofiske og pædagogiske overbevisning.

106.

Med hensyn til den første begrundelse, som Ungarn har påberåbt sig, har Kommissionen anført, at Ungarn ikke har fremlagt noget bevis for, at mindreåriges sunde udvikling på nogen måde kan lide skade, hvis de præsenteres for indhold, der fremstiller homoseksuelle eller ciskønnede personers almindelige liv. Tværtimod mener Kommissionen, med støtte fra de intervenerende medlemsstater og Europa-Parlamentet, at ikke alene kan »LGBTI-indhold« ikke være skadeligt for børn, men at skærme mindreårige fra »LGBTI-indhold« faktisk kan være skadeligt for unges udvikling og socialisering.

107.

Ungarn har besvaret dette argument ved at påberåbe sig for det første forsigtighedsprincippet og for det andet den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne råder over ved fastlæggelse af, hvad der er skadeligt for børn, i overensstemmelse med deres moralske, religiøse eller kulturelle traditioner.

108.

Med hensyn til forsigtighedsprincippet har Ungarn gjort gældende, at der er en risiko for, at mindreåriges udvikling lider skade, hvis de udsættes for »LGBTI-indhold« uden vejledning fra voksne. Medlemsstaten er af den opfattelse, at den inden for rammerne af sin skønsbeføjelse kan træffe beskyttelsesforanstaltninger »uden at afvente, at det fuldt ud påvises, at der er en risiko, og hvilket omfang denne har«  ( 57 ).

109.

Jeg kan medgive, at for så vidt som beskyttelsen af mindreåriges fysiske, psykiske og moralske udvikling er et sundhedsanliggende, kan forsigtighedsprincippet påberåbes som begrundelse for lovgivningsmæssige foranstaltninger  ( 58 ).

110.

Selv hvis dette begreb er uadskilleligt fra en vis grad af videnskabelig usikkerhed, har Domstolen dog fastslået, at vurderingen af risikoen ikke »gyldigt [kan] begrundes med en rent hypotetisk risikobetragtning, der bygger på rene formodninger, som endnu ikke er videnskabeligt bevist«  ( 59 ). Medlemsstater, der påberåber sig sådanne argumenter, skal derfor i det mindste føre videnskabeligt bevis, som umiddelbart forekommer overbevisende, for, at den pågældende risiko er sandsynlig. I modsat fald ville den omtvistede ungarske lovgivning som anført af Kommissionen være rent vilkårlig.

111.

Selv da Domstolen udtrykkeligt anmodede Ungarn om at fremlægge nogle beviser, der kan underbygge medlemsstatens påstande om, at alene eksponeringen for »LGBTI-indhold« kan skade mindreåriges udvikling, har Ungarn blot gentaget, at en sådan potentiel risiko eksisterer og påberåbt sig meget generaliserede erklæringer.

112.

Medlemsstaten har således forklaret, at risikoen stammer fra mediernes overtalelsesevne, hvorimod børn og unge voksne er tilbøjelige til at eksperimentere og endnu ikke er i stand til kritisk at vurdere, hvad der er godt for dem. Hvis »LGBTI-indhold« er tilgængeligt for mindreårige, kan forældre samtidig miste muligheden for at beslutte, hvornår deres børn, som de kender bedst, er klar til at blive konfronteret med sådant indhold og derved afhjælpe deres forvirring.

113.

Selv om man sagtens kan acceptere, at det at være forvirret er en del af det at vokse op, har Ungarn, bortset fra en sådan generel udtalelse, aldrig forklaret, hvorfor børns eksponering for »LGBTI-indhold« kan være mere forvirrende for børn end andet indhold, der måtte være nyt for dem, og hvorfor specifikt »LGBTI-indhold« anses for at være potentielt skadeligt.

114.

Jeg er enig med Kommissionen i, at beskyttelsen af mindreåriges sunde udvikling rent abstrakt kan udgøre et alment hensyn, som kan retfærdiggøre begrænsninger af rettigheder. Men da Ungarn ikke har fremlagt noget bevis for mulig skade som følge af mindreåriges eksponering for »LGBTI-indhold«, kan det ikke påberåbe sig en sådan begrundelse.

115.

Der er to mulige konklusioner, når man oversætter det til det juridiske sprog om proportionalitet. For det første kan det anføres, at Ungarn mangler en acceptabel grund af almen interesse, det kan tilbyde som begrundelse for sit indgreb i de tre rettigheder i chartret, som Kommissionen har påberåbt sig. Hvis dette er tilfældet, er det ufornødent at anvende de følgende trin i proportionalitetsprøvelsen, da det ikke er muligt at anse indgrebet for begrundet. Alternativt kan vi acceptere behovet for at beskytte børns udvikling som en mere abstrakt grund af almen interesse. I dette tilfælde opfylder de omhandlede regler imidlertid ikke proportionalitetskriteriet, da de hverken er tilstrækkelige eller nødvendig for at beskytte børn mod eventuel skade på deres fysiske, psykiske eller moralske udvikling.

116.

I begge tilfælde kan Ungarn ikke forsvare sit indgreb i retten til ikke at blive forskelsbehandlet, ytringsfriheden eller retten til privatliv med nødvendigheden af at beskytte mindreårige mod skade.

117.

Da der ikke foreligger bevis for, at der er selv en potentiel risiko for, at mindreåriges sunde udvikling skades, kan Ungarns begrundelse derfor ikke anses for at være holdbar.

118.

Af samme grund kan den omtvistede ungarske lovgivning ikke forstås således, at den er vedtaget med henblik på at sikre barnets tarv som en af de grundlæggende rettigheder, der er forankret i chartret, hvilken principielt kan afvejes i forhold til andre rettigheder såsom forbuddet mod forskelsbehandling, retten til privatliv og ytringsfriheden. Ungarn har ikke fremlagt bevis for, at beskyttelse af børn mod LGBTI-indhold sikrer barnets tarv.

119.

Endvidere har Ungarn påberåbt sig Omega-dommen  ( 60 ) til støtte for, at det kan lægge til grund, at mindreårige behøver beskyttelse mod LGBTI-indhold. Ungarn har på grundlag af denne dom gjort gældende, at medlemsstaterne har en bred skønsbeføjelse til at beslutte, hvilken offentlig orden de kan påberåbe sig som begrundelse for deres foranstaltninger. Medlemsstaten har understreget, at Domstolen i denne dom lagde til grund, at opfattelsen af, hvordan grundlæggende rettigheder eller andre interesser skal beskyttes, ikke behøver at være den samme i alle medlemsstater, men kan variere afhængigt af de moralske, religiøse eller kulturelle betænkeliggeder i den pågældende stat.

120.

Ungarn har derfor gjort gældende, at valget af, hvordan mindreåriges fysiske, psykiske og moralske udvikling skal beskyttes, eller hvordan forældrerettigheder skal sikres, henhører under den enkelte medlemsstats kompetence.

121.

Ungarn har til støtte for, at retspraksis i form af Omega-dommen også finder anvendelse på beskyttelsen af mindreåriges sunde udvikling, henvist til Domstolens nylige dom i Booky.fi-sagen  ( 61 ), som omhandlede en lignende tvist som i foreliggende sag, idet den vedrørte klassificering og mærkning af videogrammer med det formål at beskytte børn. I denne dom gentog Domstolen sine konklusioner i Omega-dommen og fastslog, at medlemsstaterne råder over en skønsbeføjelse ved vurderingen af nødvendigheden for foranstaltninger til beskyttelsen af børn og bekræftede, at sådanne vurderinger kan variere fra medlemsstat til medlemsstat.

122.

Som den finske regering, der var oprindelsesstaten i Booky.fi-sagen, har gjort gældende, er en sådan skønsbeføjelse imidlertid ikke ubegrænset; medlemsstatens valg skal respektere grundlæggende rettigheder såsom forbuddet mod foranstaltninger, der forskelsbehandler  ( 62 ). Som anført ovenfor overtræder de ungarske regler de grundlæggende rettigheder, hvilket er hovedårsagen til, at Omega-dommen eller Booky.fi-dommen ikke kan påberåbes som begrundelse for disse regler.

123.

Endelig synes Ungarn, med henvisningen til resultatet af folkeafstemningen om ændringerne, at hævde, at dens befolkning støtter disse ændringer  ( 63 ). Selv hvis det måtte forholde sig således  ( 64 ), kan sådanne »faktiske forhold« ikke lægges til grund for begrundelsen for tilsidesættelse af bestemmelser om det indre marked og endnu mindre grundlæggende rettigheder. I konstitutionelle demokratier, som bl.a. Den Europæiske Union, er mindretals rettigheder beskyttet mod ubegrundede flertalsafgørelser  ( 65 ).

124.

Den anden begrundelse, som Ungarn har fremført i relation til sine regler, er behovet for at sikre forældrenes ret til at opdrage deres børn i overensstemmelse med deres overbevisninger. Der er principielt intet grundlag for at afvise sådan et hensyn som begrundelse. Som tilfældet var ved begrundelsen for beskyttelse mod skade, har Ungarn imidlertid ikke forklaret, hvordan den omtvistede lovgivning fremmer eller sikrer sådanne forældrerettigheder.

125.

Som flere intervenerende medlemsstater har anført, står det forældrene frit for at drøfte og forklare spørgsmål vedrørende homoseksuel orientering eller kønsidentitet for deres børn, selv om børn bliver konfronteret med et sådant indhold i medierne  ( 66 ). De omtvistede regler er derfor ikke egnede eller nødvendige for at opnå det lovlige formål, Ungarn har påberåbt sig  ( 67 ).

126.

Ungarn har videre gjort gældende, at forældres ret til at opdrage deres børn i overensstemmelse med deres personlige overbevisning ikke blot er et kulturelt og politisk valg for dem, men en grundlæggende rettighed i henhold til chartrets artikel 14, stk. 3.

127.

Den rettighed, som chartret giver forældre, er imidlertid mere begrænset end den rettighed, Ungarn hævder at beskytte ved hjælp af reglerne. Den er en del af chartrets bestemmelser vedrørende retten til uddannelse. Som det fremgår af Forklaringer til chartret bygger artikel 14 såvel på medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner som på artikel 2 i tillægsprotokollen til EMRK. Menneskerettighedsdomstolen har fastslået, at retten for forældre, der nævnes i andet punktum i artikel 2 i tillægsprotokollen til EMRK blot er en »adjunct of the fundamental right to education«  ( 68 ). Derfor omhandler retten for forældre, således som den er indeholdt i chartrets artikel 14, stk. 3, alene retten til at sikre sig, at deres børn undervises i overensstemmelse med deres egen religiøse, filosofiske og pædagogiske overbevisning inden for rammerne af friheden til at oprette uddannelsesinstitutioner med forskellige traditioner. Ungarn kan derfor ikke påberåbe sig denne ret i chartret som begrundelse for en tilsidesættelse af grundlæggende ret til ikke-diskrimination, til privatliv og til oplysninger på de forskellige områder, der er er omfattet af de omtvistede regler.

128.

Det følger heraf, at Ungarn ikke kan påberåbe sig retten for forældre til at opdrage deres børn i overensstemmelse med deres personlige overbevisning, hverken som en grund, der er baseret på almene hensyn, eller som en grundlæggende rettighed for forældre, der er beskyttet af chartret.

129.

Ungarn har også fremført et yderligere argument i forbindelse med Kommissionens påstand om overtrædelsen af chartrets artikel 21. Ungarn har påberåbt sig WABE-dommen  ( 69 ) som argumentation for, at retten for forældre til at sikre sig, at deres børns undervises i overensstemmelse med deres egen religiøse, filosofiske eller pædagogiske overbevisning, kan forsvare forskelsbehandlingen.

130.

Selv om det er korrekt, at Domstolen i denne dom tillod religion som begrundelse for forskelsbehandling, skyldtes forskelsbehandlingen i denne sag en neutral regel, som dog påvirkede nogle religioner mere end andre. Domstolen fandt derfor, at situationen i den sag udgjorde indirekte forskelsbehandling. Som Kommissionen har gjort gældende, skyldes den forskelsbehandling, der følger af de ungarske regler, derimod ikke en neutral foranstaltning, men er direkte baseret på forbudte grunde i form af køn og seksuel orientering.

131.

I tillæg til argumentet om, at de ungarske regler ikke beskytter forældrerettigheder, kan Ungarn derfor ikke påberåbe sig WABE-dommen som begrundelse for den forskelsbehandling, hvorpå de omtvistede regler er baseret.

132.

Sammenfattende kan beskyttelsen af mindreårige eller beskyttelsen af forældrerettigheder ikke påberåbes som begrundelse for indgrebet i den grundlæggende ret til ikke at blive forskelsbehandlet på grund af køn eller seksuel orientering, friheden til at meddele og modtage oplysninger og retten til privatliv, der følger af ændringsloven og de heraf følgende regler.

133.

Regel 1, 3, 4, 6 og 7 er derfor i strid med chartrets artikel 21, 11 og 7.

6.

Tilsidesættelse af chartrets artikel 1

134.

Ifølge forklaringerne til chartrets artikel 1 er den menneskelige værdighed ikke blot en grundlæggende rettighed i sig selv, men udgør selve fundamentet for de grundlæggende rettigheder. Beskyttelse mod forskelsbehandling, ytringsfrihed og retten til respekt for privatlivet er de mere konkrete udtryk for den menneskelige værdighed, som er udtrykt i chartret  ( 70 ).

135.

Det fremgår også af forklaringerne, at den menneskelige værdighed hører til substansen af andre rettigheder, der er fastlagt i chartret, og at den derfor heller ikke kan krænkes ved begrænsning af en rettighed.

136.

Efter min opfattelse følger det af disse forklaringer, at den menneskelige værdighed krænkes, når begrænsningerne af andre rettigheder, som er et mere konkret udtryk herfor, ikke kan forsvares.

137.

Domstolen har anerkendt, at den menneskelige værdighed krænkes, når absolutte rettigheder såsom forbuddet mod umenneskelig og nedværdigende behandling og tortur, hvis krænkelse aldrig kan retfærdiggøres, tilsidesættes  ( 71 ). Når ikke-absolutte grundlæggende rettigheder, som er tæt forbundet med den menneskelige værdighed, såsom de i den foreliggende sag omtvistede rettigheder, krænkes, fordi indgrebet ikke kan forsvares, skal dette efter min opfattelse også føre til en konstatering af, at den menneskelige værdighed er blevet krænket.

138.

Eftersom Ungarn ikke har kunnet fremføre acceptable grunde, der kan begrunde den forskelsbehandling, de begrænsninger af ytringsfriheden og det indgreb i retten til privatliv, som følger af Ungarns lovgivning, udgør denne lovgivning derfor også en krænkelse af den menneskelige værdighed. Den krænker værdigheden for LGBTI-personer og alle andre personer, som forhindres i at behandle disse LGBTI-personer på lige fod med resten af samfundet.

139.

Jeg er derfor af den opfattelse, at regel 1, 3, 4, 6 og 7 er i strid med chartrets artikel 1, idet Ungarn ikke har givet nogen begrundelse for at gribe ind i de grundlæggende rettigheder, der er et udtryk for den menneskelige værdighed.

140.

Sammenfattende har Ungarn ved at vedtage regel 1, 3, 4, 6 og 7 tilsidesat chartrets artikel 1, 7, 11 og 21.

141.

Dette bringer mig til det stadig uafklarede spørgsmål om, hvorvidt og på hvilke betingelser en tilsidesættelse af adskillige bestemmelser i den primære og den afledte EU-ret, som samtidig krænker rettigheder, der er baseret på chartret, kan føre til en selvstændig konstatering af, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 2 TEU.

C.

Kommissionens sjette anbringende – tilsidesættelse af artikel 2 TEU

142.

Med det sjette anbringende har Kommissionen anmodet Domstolen om at fastslå, at Ungarn ved at vedtage ændringsloven, som resulterede i regel 1, 3, 4, 6 og 7, i tillæg til at have overtrådt specifikke bestemmelser i den primære og afledte EU-ret og adskillige bestemmelser i chartret, har tilsidesat artikel 2 TEU.

143.

Ungarn har bestridt muligheden for, at der kan konstateres en tilsidesættelse af artikel 2 TEU uafhængigt af andre EU-regler. Medlemsstaten har anført, at det er »utænkeligt, at en stat vil blive dømt af Domstolen alene på grundlag af artikel 2 TEU, uden at denne domstol fastslår, at der er sket en tilsidesættelse af en anden specifik forpligtelse, som er fastsat i EU-retten«  ( 72 ).

144.

For så vidt som dette argument er til hinder for en uafhængig påberåbelse af artikel 2 TEU, er det irrelevant. Som jeg anførte i begyndelsen af min bedømmelse, er det i den foreliggende sag ikke nødvendigt at forholde sig til muligheden for påberåbelse af artikel 2 TEU uden for EU-rettens anvendelsesområde. Kommissionen har gjort gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 2 TEU inden for EU-rettens anvendelsesområde efter at have anmodet Domstolen om at fastslå, at traktaten og adskillige afledte EU-retsakter samt chartret er blevet tilsidesat.

145.

Ungarn har imidlertid gjort gældende, at artikel 2 TEU heller ikke kan udgøre et selvstændigt retsgrundlag for traktatbrudsproceduren inden for EU-rettens anvendelsesområde. Medlemsstaten har gjort gældende, at selve den omstændighed, at Kommissionen knytter tilsidesættelsen af artikel 2 TEU sammen med tilsidesættelsen af konkrete bestemmelser i EU-retten og chartret, er et argument for, at artikel 2 TEU ikke kan anvendes som en selvstændig tilsidesættelsesgrund. Den har fremsat en række andre argumenter, som jeg vil behandle i den resterende del af dette afsnit af mit forslag til afgørelse.

146.

Disse argumenter foranlediger Domstolen til at besvare det første vigtige spørgsmål: Er artikel 2 TEU en bestemmelse af en sådan type, at den kan påberåbes i en traktatbrudsprocedure? Mere generelt er spørgsmålet, om der er muligheder for juridisk håndhævelse af en påstand om overtrædelse af værdier, og om en sådan påstand overhovedet kan afgøres af domstolene, eller om det er et spørgsmål, der skal afgøres inden for rammerne af den politiske proces?

147.

Hvis der er muligheder for juridisk håndhævelse af artikel 2 TEU, er det næste spørgsmål, der opstår, hvilke kriterier Domstolen skal lægge til grund for at afgøre, om der er sket en selvstændig overtrædelse af artikel 2 TEU. Parterne i den foreliggende sag er enige om, at anvendelsen af artikel 2 TEU kun kan udløses undtagelsesvist, når der sker en overtrædelse af en vis højere grad af alvor. I forbindelse med den foreliggende sag er det vigtigt at sondre mellem de situationer, hvor krænkelser af grundlæggende rettigheder også fører til en tilsidesættelse af artikel 2 TEU, og de situationer, hvor Domstolen på trods af konstateringen af krænkelser af chartret eller andre grundlæggende principper i EU-retten bør afholde sig fra at fastslå, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 2 TEU.

148.

Akademikere har tilegnet artikel 2 TEU meget opmærksomhed og undersøgt den fra forskellige vinkler. I dette forslag til afgørelse kan jeg ikke behandle alle de spørgsmål, der er blevet rejst af disse akademiske bidrag. Besvarelse af de to vigtigste spørgsmål nævnt ovenfor, som parterne og intervenienterne har rejst i den foreliggende sag, bør være tilstrækkelig til, at Domstolen kan afgøre, om Ungarn ved at vedtage den omtvistede lovgivning har tilsidesat artikel 2 TEU i tillæg til andre hævdede tilsidesættelser.

149.

Jeg vil derfor først undersøge, om der er muligheder for juridisk håndhævelse af artikel 2 TEU. Efter at have fastslået, at der ikke er noget til hinder for, at Domstolen kan påkende en påstand om tilsidesættelse af artikel 2 TEU under omstændigheder som de foreliggende, vil jeg undersøge, om Domstolen bør tage Kommissionens sjette anbringende til følge. Jeg vil først behandle dette spørgsmål generelt, inden jeg anvender disse konklusioner på den foreliggende sag.

1.

Muligheder for juridisk håndhævelse af artikel 2 TEU

150.

Begrebet »muligheder for juridisk håndhævelse« kan have forskellige betydninger. Jeg vil bruge det som betegnelse for, at en retlig bestemmelse såsom artikel 2 TEU kan anvendes af domstolene til at træffe afgørelse i en sag.

151.

Retsregler kan anvendes af domstole til forskellige formål: som et fortolkningsredskab, der gør det muligt at give andre retsregler mening, som kilder til rettigheder for individuelle retssubjekter eller som en målestok for vurderingen af lovligheden af en anden regel.

152.

Den foreliggende sag rejser alene spørgsmålet om, hvorvidt artikel 2 TEU kan anvendes af Domstolen i den sidste af de tre opregnede anvendelsestilfælde, nemlig til domstolsprøvelse af en medlemsstats lovgivning i forbindelse med en traktatbrudsprocedure.

153.

Den foreliggende sag rejser derfor ikke spørgsmålet om hverken direkte eller fortolkende virkning af artikel 2 TEU  ( 73 ).

154.

Den første betingelse for at anvende en regel om domstolsprøvelse er, at reglen indeholder forpligtelser af retlig karakter. Inden jeg undersøger, om artikel 2 TEU udgør en sådan retsregel, vil jeg redegøre for det, der efter min opfattelse er de to vigtigste roller, som denne bestemmelse spiller i Unionens retsorden, da de påvirker besvarelsen af spørgsmålet om denne bestemmelses retlige karakter.

a)

Artikel 2 TEU’s rolle i Unionens retsorden

1)

Den Europæiske Unions forfatningsmæssige identitet

155.

Artikel 2 TEU udtrykker grundlæggerne af Den Europæiske Unions valg af den type samfund, som medlemsstaterne har forpligtet sig til at skabe i fællesskab inden for rammerne af Den Europæiske Union.

156.

Man kan forestille sig forskellige samfund: autokratier, der ikke er baseret på magtadskillelse, samfund, hvor det valgte flertal ikke er begrænset af kravet om overholdelse af menneskerettigheder, samfund, der styres af mennesker og ikke af loven, samfund, der forskelsbehandler mindretal og kun forbeholder flertallet den menneskelige værdighed, eller samfund, der ikke anerkender, at kvinder er lige med mænd. Sådanne samfund findes faktisk og dukker op over hele verden.

157.

EU-forfatningens vision om, hvad et godt samfund er, er anderledes. Denne vision kommer til udtryk i artikel 2 TEU. De i denne bestemmelse opregnede værdier: Respekt for den menneskelige værdighed, frihed, demokrati, ligestilling, retsstaten og respekt for menneskerettighederne, herunder rettigheder for personer, der tilhører mindretal, giver et billede af et konstitutionelt demokrati, der respekterer menneskerettighederne  ( 74 ).

158.

Dette valg kommer til udtryk i den indledende bestemmelse i traktaterne og repræsenterer således, som forklaret af Domstolen, selve Den Europæiske Unions identitet  ( 75 ). Kort sagt ville Den Europæiske Union, uden respekten for disse værdier, ophøre med at være den Union, der er forudset i traktaterne.

2)

Betingelse for Unionens retsordens funktionsmåde

159.

Artikel 2 TEU er ikke kun vigtig for fastlæggelsen af Den Europæiske Unions identitet. Den har også stor praktisk betydning, da den gør det muligt for Unionens retsorden at fungere.

160.

Unionens retsorden er en sammensat orden, som består af regler, der er vedtaget på EU-niveau og på medlemsstatsniveau. Reglerne på EU-niveau er afhængige af reglerne på nationalt niveau og af, at medlemsstaternes retsordener fungerer korrekt. For at en sådan sammensat retsorden kan eksistere, er det afgørende, at de fælles værdier respekteres på både EU-niveau og nationalt niveau  ( 76 ).

161.

Domstolen har siden udtalelse 2/13 konsekvent fastslået, at »[EU’s retlige] konstruktion er baseret på den grundlæggende præmis, hvorefter hver medlemsstat deler en række fælles værdier, som Unionen er bygget på som anført i artikel 2 TEU, med samtlige andre medlemsstater og anerkender, at disse deler dem med den. Denne præmis forudsætter og begrunder, at der foreligger en gensidig tillid mellem medlemsstaterne med hensyn til anerkendelsen af disse værdier og dermed under iagttagelse af EU-retten, der gennemfører disse«  ( 77 ).

162.

Hvis medlemsstaterne ikke er i stand til at stole på hinanden med hensyn til respekten for de grundlæggende værdier, vil Unionens retsorden, som i vid udstrækning er baseret på princippet om gensidig anerkendelse, ikke kunne gennemføres i praksis. Det er netop dette princip, der siden dommen i sagen Cassis de Dijon  ( 78 ) har gjort det muligt at opretholde mangfoldigheden mellem de retlige løsninger, som medlemsstaterne har vedtaget, samtidig med at der også er mulighed for fri bevægelighed for varer, tjenesteydelser, personer, kapital og retsafgørelser fra en medlemsstat til en anden.

163.

Respekt for de værdier, der er fastsat i artikel 2 TEU, er således den politiske og praktiske betingelse for eksistensen af Unionens retsorden.

b)

Artikel 2 TEU som retlig bindende bestemmelse

164.

I konditionalitetsdommene fastslog Domstolen, at »artikel 2 TEU ikke blot fastlægger retningslinjer eller hensigter [af] politisk art, men indeholder de værdier, der, som det er anført i nærværende doms præmis 127, udgør selve Unionens identitet som fælles retsorden, hvilke værdier udmøntes i principper, der indebærer juridisk bindende forpligtelser for medlemsstaterne«  ( 79 ).

165.

Denne udtalelse kan læses på mindst to forskellige måder. På den ene side kan det hævdes, hvilket synes at være Kommissionens, Europa-Parlamentets og de intervenerende medlemsstaters holdning, at artikel 2 TEU, idet den ikke blot er en politisk erklæring, er en bestemmelse, der indeholder retlige forpligtelser for medlemsstaterne. På den anden side kan der på grund af den sidste del af sætningen argumenteres for, således som Ungarn har gjort, at forpligtelserne ikke er oprettet ved selve artikel 2 TEU, men skal konkretiseres ved hjælp af retsprincipper med henblik på at opnå en målestok for kontrol i traktatbrudsprocedurerne ved Domstolen.

166.

Jeg er enig i Kommissionens holdning, som støttes af de 16 medlemsstater, der har interveneret, og af Europa-Parlamentet. Efter min opfattelse pålægges medlemsstaterne reelt visse forpligtelser direkte på grundlag af artikel 2 TEU. Jeg foreslår, at Domstolen anvender den mulighed, som den foreliggende sag tilbyder, til at bekræfte en sådan fortolkning af den nævnte præmis i konditionalitetsdommene. Jeg vil fremføre flere argumenter til støtte for en sådan fortolkning.

1)

Ordlyd, sammenhæng og historie

167.

Artikel 2 TEU kan tillægges retlig bindende virkning på grundlag af dens placering i traktaterne. Den er en del af TEU’s normative hoveddel og ikke dens præambel. Det kan hævdes, at hvis traktatens forfattere ønskede at fratage artikel 2 TEU sin retskraft, ville de udtrykke forpligtelsen til værdier i præamblen  ( 80 ). Domstolens anerkendelse af, at denne bestemmelse »ikke blot [fastlægger] retningslinjer eller hensigter af politisk art«, bør således forstås som en konstatering af, at værdierne i artikel 2 har karakter af en retlig forpligtelse  ( 81 ).

168.

Ordlyden, der er baseret på begrebet »værdier«, antyder ikke, som Kommissionen også har gjort gældende, at artikel 2 TEU ikke er retlig bindende.

169.

De tidligere versioner af TEU henviste i artikel 6, stk. 1, til principperne i stedet for værdierne: »Unionen bygger på principperne om frihed, demokrati og respekt for menneskerettighederne og de grundlæggende frihedsrettigheder samt retsstatsprincippet, der alle er principper, som medlemsstaterne har til fælles«  ( 82 ). Begrebet »værdier« har kun været anvendt siden Lissabontraktaten, der vedtog den samme formulering, som blev foreslået af Konventet om Den Europæiske Unions forfatning  ( 83 ). Denne ændring af ordlyden kan ikke fortolkes således, at den tilsigter at benægte eller indskrænke den retlige karakter af de værdier, der er fastsat i nutidens artikel 2 TEU. Tværtimod fremgår det af optegnelser fra arbejdet i Konventet om Den Europæiske Unions forfatning, at hensigten faktisk var at indføre en række retlige forpligtelser for medlemsstaterne. Da præsidiet foreslog bestemmelsen om værdier, understregede det behovet for en kort liste over grundlæggende værdier, som har et juridisk grundindhold, der »er klart og ukontroversielt, så medlemsstaterne kan udskille de heraf følgende forpligtelser, der kan give anledning til sanktioner«  ( 84 ).

170.

Endvidere anvender traktaterne selv begreberne værdier og principper i flæng  ( 85 ), og det samme gør Domstolen  ( 86 ).

171.

Henvisningen til artikel 2 TEU i andre traktatbestemmelser taler også for en fortolkning, hvorefter respekt for værdier er en retlig forpligtelse. Artikel 3, stk. 1, TEU bestemmer således generelt, at Unionens mål er at fremme freden og sine værdier, og denne bestemmelses stk. 5 fastsætter, at Unionen forsvarer og fremmer i forbindelserne med den øvrige verden sine værdier og interesser. Betydningen af værdier for udviklingen af forbindelserne med Unionens naboer er gentaget i artikel 8 TEU, og Unionens forpligtelse til at værne om sine værdier i sine eksterne forbindelser er yderligere udviklet i artikel 21, stk. 2, litra a), TEU, artikel 32 TEU og artikel 42, stk. 5, TEU. Den indledende bestemmelse om EU’s institutioner, dvs. artikel 13 TEU, fastsætter, at Unionen har en institutionel ramme, der tager sigte på at fremme dens værdier.

172.

Disse bestemmelser gør det muligt at konkludere, at opretholdelse og fremme af værdierne i artikel 2 TEU udgør en forpligtelse for EU-institutionerne, når de lovgiver internt eller handler eksternt. Gælder en sådan forpligtelse også for medlemsstaterne?

173.

Artikel 7 TEU, som indfører en særlig procedure, der kan føre til suspensionen af en medlemsstats stemmerettigheder, som groft og vedvarende overtræder værdierne i artikel 2 TEU, er et vigtigt argument til støtte for den konklusion, at respekten for disse værdier er den forpligtelse, som traktaterne pålægger medlemsstaterne.

174.

I denne henseende gentages det i præamblen til TEUF, at medlemsstaterne skal overholde værdierne i artikel 2 TEU ved at henvise til artikel 49 TEU og 7 TEU.

175.

Efter min opfattelse er den vigtigste bestemmelse, der fører til den konklusion, at artikel 2 TEU skaber retlige forpligtelser for medlemsstaterne, artikel 49 TEU.

2)

Betydningen af artikel 49 TEU

176.

Artikel 49 TEU åbner Unionens døre for enhver europæisk stat, som respekterer værdierne i artikel 2 TEU og forpligter sig til at fremme dem.

177.

Når nye medlemsstater tiltræder Den Europæiske Union, tiltræder de derfor også det forfatningsmæssige valg af et godt samfund som udtrykt i artikel 2 TEU.

178.

Artikel 49 TEU har to vigtige konsekvenser. For det første er bestemmelsen baseret på den præmis, at en stat vælger at tilslutte sig Den Europæiske Union, fordi værdierne i artikel 2 TEU også er den pågældende stats forfatningsmæssige valg. Som anerkendt af Domstolen  ( 87 ) skal et kandidatland, inden det kan optages i Den Europæiske Unionen, over for de andre medlemsstater bekræfte, at det opfylder »de politiske Københavnskriterier«, som afspejler værdierne i artikel 2  ( 88 ).

179.

Dette aspekt af artikel 49 TEU gjorde det muligt for Domstolen at konkludere, at Unionen »består af stater, der frit og frivilligt har tilsluttet sig de fælles værdier, der nævnes i artikel 2 TEU, som overholder disse værdier, og som påtager sig at fremme disse«  ( 89 ).

180.

Forpligtelsen over for værdierne i artikel 2 fortsætter med at bestå i hele den periode, hvor en medlemsstat er medlem af Den Europæiske Union. Domstolen har formuleret det således, at »[o]verholdelsen af disse værdier kan nemlig ikke indskrænkes til en forpligtelse, som kandidatlandet skal overholde med henblik på at tiltræde Unionen, og som den kan frigøre sig fra efter sin tiltrædelse«  ( 90 ).

181.

I Repubblika-dommen fastslog Domstolen endvidere, at »en medlemsstats overholdelse af de værdier, der er fastsat i artikel 2 TEU, udgør en betingelse for, at alle de rettigheder, der følger af anvendelsen af traktaterne på denne medlemsstat, kan nydes«  ( 91 ).

182.

Artikel 49 TEU henviser til medlemsstaternes forpligtelse til at fremme værdierne i artikel 2. Heraf følger to typer forpligtelser for medlemsstaterne: forpligtelsen til ikke at forringe og forpligtelsen til at træffe foranstaltninger for at opnå værdierne i artikel 2 TEU. Begge disse forpligtelser er resultatforpligtelser, der pålægges medlemsstaterne, som Domstolen allerede har bekræftet i forbindelse med værdien retsstat  ( 92 ).

183.

Det første aspekt af denne resultatforpligtelse er, at medlemsstaterne som minimum bør opretholde det niveau for beskyttelse af værdier, der eksisterede, da de indtrådte i Den Europæiske Union. Domstolen har i denne forbindelse anerkendt, at medlemsstaterne har en forpligtelse til ikke-forringelse. Det er med andre ord forbudt for medlemsstaterne at ændre deres lovgivning på en sådan måde, at beskyttelsen af EU’s værdier forringes  ( 93 ). Selv om Domstolen kun har haft mulighed for at fastslå og bekræfte princippet om ikke-forringelse i sager, der vedrører retsstatsprincippet  ( 94 ), er der ingen grund til at antage, at det samme princip om ikke-forringelse ikke finder anvendelse på alle værdierne i artikel 2 TEU.

184.

Retsstatskrisen, som har givet anledning til en række domme fra Domstolen, har vist, at værdierne ikke bør tages for givet. Medlemsstaterne skal aktivt arbejde på ikke blot at opretholde det eksisterende beskyttelsesniveau, der fandtes på tidspunktet for deres indtræden i Den Europæiske Unionen, men også træffe de nødvendige foranstaltninger til at fjerne eventuelle eksisterende hindringer for at kunne overholde disse værdier fuldt ud i deres samfund.

185.

Selv om Domstolen endnu ikke har haft mulighed for direkte at udtrykke en sådan positiv forpligtelse, er jeg af den opfattelse, at udtrykket »fremme« i artikel 49 TEU også kræver en positiv indsats for at opnå værdierne i artikel 2 i medlemsstaternes samfund. Det er vigtigt i relation til genopretning af magtens tredeling og et uafhængigt retsvæsen. Det er lige så vigtigt i relation til andre værdier som f.eks. ligestilling. Hvis der er en strukturel ulighed i et samfund, hvilket synes at være tilfældet for så vidt angår LGBTI-mindretallet i Ungarn, bør medlemsstaten aktivt arbejde på at løse et sådant strukturelt problem og så meget desto mere afholde sig fra at forværre det.

186.

Domstolen bør derfor forklare, at den med sin udtalelse, der er gengivet i punkt 164 i dette forslag til afgørelse, ikke havde til hensigt at benægte, at artikel 2 TEU i sig selv kunne pålægge medlemsstaterne forpligtelser. Tværtimod har medlemsstaterne forpligtelsen til at opretholde og aktivt fremme de værdier, der er opregnet i artikel 2 TEU, på grundlag af netop denne bestemmelse, sammenholdt med artikel 49 TEU.

187.

Den erklæring, der er citeret i punkt 164 i dette forslag til afgørelse, kan således omformuleres på følgende måde: »Artikel 2 TEU er ikke blot en erklæring om politiske retningslinjer eller hensigter, men indeholder værdier, der udgør en integreret del af selve Den Europæiske Unions identitet som en fælles retsorden og pålægger medlemsstaterne at opretholde og fremme dem. Disse værdier kommer konkret til udtryk i principper, der indeholder mere præcise retligt bindende forpligtelser for medlemsstaterne.«

188.

Konstatering af, at artikel 2 TEU indeholder resultatforpligtelser for medlemsstaterne, betyder endnu ikke, at disse forpligtelser kan påberåbes over for og håndhæves af en domstol. Jeg vil nu vende tilbage til det spørgsmål.

c)

Begrundelser for og imod muligheder for retslig håndhævelse af artikel 2 TEU

1)

Begrundelser for muligheder for retslig håndhævelse

189.

Artikel 19, stk. 1, første afsnit, TEU definerer Domstolens opgave som værende at sikre overholdelse af lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne.

190.

Når Domstolen udfører denne opgave, opfordres den unægteligt til at sikre, at EU-retten af forfatningsmæssig karakter overholdes. Som forklaret udgør artikel 2 TEU en sådan bestemmelse; den er yderst vigtig for Unionens retsorden, da den definerer dens identitet og muliggør dens funktionsmåde.

191.

Domstolen varetager sin forfatningsmæssige rolle inden for de procedurer, der er fastlagt i traktaterne. En af disse procedurer er traktatbrudsproceduren, der er fastsat i artikel 258 TEUF – 260 TEUF.

192.

I henhold til artikel 258 TEUF har Domstolen kompetence til at fastslå, at en medlemsstat ikke har overholdt en forpligtelse, der påhviler den i henhold til traktaterne  ( 95 ).

193.

Eftersom artikel 2 TEU, som jeg tidligere har forklaret, skaber retlige forpligtelser for medlemsstaterne, er håndhævelsen af disse forpligtelser ved at fastslå et traktatbrud inden for rammerne af den i artikel 258 TEUF fastsatte procedure en del af Domstolens almindelige kompetence i henhold til traktaterne.

194.

Som Kommissionen har påpeget, er proceduren i henhold til artikel 258 TEUF undergivet objektive regler  ( 96 ), og Domstolen skal kun tage stilling til, hvorvidt en lovbestemmelse er blevet tilsidesat eller ej. Idet artikel 2 TEU er en lovbestemmelse, kan Domstolen, medmindre dens kompetence er udelukket i relation til denne bestemmelse, derfor træffe afgørelse om, hvorvidt den er blevet tilsidesat.

195.

Når traktaternes ophavsmænd ønskede at udelukke Domstolens kompetence med hensyn til visse bestemmelser i EU-retten, blev dette udtrykkeligt fastsat i traktaterne  ( 97 ). I denne henseende er Domstolens kompetence med hensyn til artikel 2 TEU i modsætning til de tidligere versioner af traktaterne  ( 98 ) hverken udelukket eller begrænset.

2)

Drøftelse af begrundelserne imod muligheder for juridisk håndhævelse

i)

Artikel 7 TEU

196.

Et af de argumenter, som Ungarn har fremført for at anfægte Domstolens kompetence til at fastslå en selvstændig overtrædelse af artikel 2 TEU, omhandler artikel 7 TEU.

197.

Argumentet er, at spørgsmålet om overtrædelse af værdierne i artikel 2 TEU, selv om det ikke udtrykkeligt er undtaget fra Domstolens kompetence som følge af en bestemmelse i traktaterne, ikke af den grund henhører under Domstolens kompetence, eftersom artikel 7 TEU tillægger de politiske institutioner enekompetence på dette område  ( 99 ).

198.

Ungarn har allerede anvendt lignende argumenter i konditionalitetsdommene, hvor medlemsstaten gjorde gældende, at artikel 7 TEU er den eneste procedure, der gør det muligt for EU-institutionerne at vurdere og derved konstatere og sanktionere overtrædelser af artikel 2 TEU  ( 100 ). I dommene i disse sager forkastede Domstolen sådanne argumenter. Domstolen fastslog, at »i modsætning til, hvad Ungarn, støttet af Republikken Polen, har gjort gældende, giver mange traktatbestemmelser, der ofte har dannet grundlag for forskellige afledte retsakter, ud over den procedure, der er fastsat i artikel 7 TEU, EU-institutionerne kompetence til at undersøge, konstatere og i givet fald sanktionere overtrædelser af værdierne i artikel 2 TEU i en medlemsstat«  ( 101 ).

199.

I disse domme har Domstolen allerede fastslået, at artikel 7 TEU ikke kan fortolkes som det forfatningsmæssige valg om at overlade kontrollen med og sanktioneringen af overtrædelser af artikel 2 TEU udelukkende til proceduren i artikel 7 TEU.

200.

Denne bestemmelse kan derfor ikke fortolkes således, at den udelukker Domstolens kompetence  ( 102 ).

ii)

Den generelle karakter af værdierne i artikel 2 TEU

201.

Det andet argument, som Ungarn har fremført for at anfægte Domstolens kompetence til at fastslå en selvstændig overtrædelse af artikel 2 TEU, er den generelle karakter og det ubestemte indhold af de værdier, som bestemmelsen opregner.

202.

Selv om artikel 2 TEU pålægger medlemsstaterne resultatforpligtelser, dvs. til ikke at forringe beskyttelsesniveauet for værdier og til at fremme dem i deres samfund, er det konkrete indhold af hver af disse værdier reelt ikke fastlagt i bestemmelsen.

203.

Værdierne er bevidst abstrakte  ( 103 ). Deres åbne indhold efterlader rum til en forfatningsmæssig dialog blandt medlemsstaterne og den parallelle eksistens af forskellige »konkretiseringer« af værdier  ( 104 ).

204.

Er dette åbne værdiindhold til hinder for, at Domstolen kan anvende det med henblik på domstolsprøvelse?

205.

For det første har Domstolen allerede fastslået, at EU-princippernes generelle karakter ikke nødvendigvis udgør en hindring for deres anvendelse med henblik på domstolsprøvelse  ( 105 ).

206.

For det andet er fortolkningen af ubestemte begreber en almindelig aktivitet for domstolene, og henset til den ubestemthed, der ofte forekommer i regler af forfatningsretlig karakter, er det en af forfatningsdomstolenes kerneopgaver.

207.

Dette betyder ikke, at Domstolen vilkårligt og uden omtanke tilføjer yderligere detaljer. Som jeg allerede har forklaret, konkretiseres værdierne i en række mere konkrete principper i traktaterne, chartret og bestemmelserne i den afledte EU-ret, som er resultatet af lovgivningsprocessen og involverer alle medlemsstater  ( 106 ). Konkretisering af værdier er således et resultat af en dialog om betydningen af værdier i enten den primære eller afledte EU-ret.

208.

I en række domme, først og fremmest dommen i sagen om de portugisiske dommere  ( 107 ), har Domstolen fastslået, at værdien af retsstaten er konkretiseret i artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU. I de efterfølgende sager udviklede Domstolen en mere detaljeret forståelse af kravet om dommeres uafhængighed som konkretisering af retsstatsprincippet på baggrund af artikel 19 TEU og chartrets artikel 47  ( 108 ). Domstolen har ligeledes fortolket artikel 10, stk. 1, TEU, som fastsætter, at Unionens funktionsmåde bygger på det repræsentative demokrati set i lyset af den i artikel 2 TEU udtrykte værdi demokrati  ( 109 ). Værdien af ligestilling er konkretiseret i artikel 19 TEUF og de afledte retsakter, der er vedtaget på grundlag heraf.

209.

Dette betyder ikke, at domstolsprøvelse skal baseres på den konkretiserende norm og ikke direkte på artikel 2 TEU, eller at en sådan prøvelse alene er mulig, hvis en værdi er konkretiseret. Hvis det er tilfældet, skal Domstolen dog tage hensyn til en sådan konkretisering af en værdi og bør ikke fortolke en værdi i strid hermed.

210.

For det tredje behøver graden af præcision af en retsregel, der anvendes som en målestok for domstolsprøvelse, ikke at være så høj som den præcision og klarhed, der kræves for direkte virkning  ( 110 ).

211.

I traktatbrudsprocedurer bliver Domstolen anmodet om at fastslå, at en bestemt lovgivning ikke er forenelig med EU-retten. I den foreliggende sag er Domstolen, når den træffer afgørelse om Kommissionens sjette anbringende, ikke blevet bedt om at afgøre, ej heller kan den afgøre, hvad Ungarn bør gøre for at opfylde sine forpligtelser i henhold til artikel 2 TEU. Den skal alene træffe afgørelse om, hvorvidt artikel 2 TEU er til hinder for den omtvistede lovgivning.

212.

Domstolen kan på grundlag af selve artikel 2 TEU afgøre, hvad der ikke kan accepteres, og den kan konkludere, om en medlemsstat har krydset de »røde linjer«  ( 111 ). Under disse omstændigheder behøver Domstolen ikke at supplere indholdet af de omhandlede værdier yderligere.

213.

Under alle omstændigheder er Domstolen under de forhold, der gør sig gældende i den foreliggende sag, blevet anmodet om at fastslå, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 2 TEU, efter at den har fastslået, at de omtvistede regler ligeledes er i strid med EU-lovgivningen og chartrets grundlæggende rettigheder. Disse regler udtrykker mere konkret værdierne i artikel 2 TEU, som er genstand for tvisten i den foreliggende sag: den menneskelige værdighed, ligestilling og respekten for menneskerettighederne. Det materielle indhold af de pågældende værdier er derfor allerede i vid udstrækning blevet konkretiseret.

214.

Endelig er det blevet foreslået, at anvendelse af artikel 2 TEU som en selvstændig tilsidesættelsesgrund kan påvirke Domstolens legitimitet negativt, idet Domstolen kan blive opfattet som politiseret som følge af værdiernes åbne indhold  ( 112 ).

215.

Domstolen er en forfatningsdomstol, og de grundlæggende forfatningsmæssige principper er altid på samme tid politiske og juridiske. For så vidt som artikel 2 TEU udtrykker valget af et forfatningsbaseret demokrati, der respekterer menneskerettigheder, er Domstolens forsvar af disse værdier ikke dens politiske valg, men dens forfatningsmæssige opgave.

216.

I konditionalitetsdommene fandt Domstolen, at Unionen skal kunne forsvare Unionens værdier inden for grænserne af de beføjelser, der er fastsat i traktaterne  ( 113 ). Den beføjelse, som traktaterne tillægger Domstolen, omfatter kompetencen til at fortolke disses lovbestemmelser og til domstolsprøvelse af bl.a. national lovgivning i relation til overensstemmelsen heraf med de pågældende lovbestemmelser.

217.

Traktatbrudssøgsmål er redskaber til at opnå retlige mål: opdagelse af retlige overtrædelser med henblik på at bringe dem til ophør. Dette omfatter overtrædelser af artikel 2 TEU. I sager, som omhandler socialt følsomme og omstridte spørgsmål såsom LGBTI-personers rettigheder, er Domstolens dom blot en del af løsningen i retning mod at opnå ligestilling og menneskelig værdighed for LGBTI-personer. Opnåelsen af sådanne værdier vil også kræve tilpasning af sociale værdier. Dette betyder imidlertid ikke, at Domstolen bør afholde sig fra at fastslå, at disse værdier er blevet tilsidesat.

218.

Sammenfattende er den generelle karakter af værdierne i artikel 2 TEU ikke til hinder for, at artikel 2 TEU påberåbes for Domstolen med henblik på domstolsprøvelse af national lovgivning inden for rammerne af traktatbrudsprocedurer.

iii)

National forfatningsmæssig identitet

219.

Ungarn har i sit svarskrift ligeledes påberåbt sig sin nationale forfatningsmæssige identitet, som skal respekteres i henhold til EU’s forfatningsret på grundlag af artikel 4, stk. 2, TEU.

220.

I denne henseende skal det indledningsvis fastslås, som Domstolen allerede har forklaret, at værdierne i artikel 2 TEU ikke er til hinder for forfatningsmæssig mangfoldighed  ( 114 ). De fastsætter kun rammerne for, hvordan forskellige nationale forfatningsmæssige løsninger kan integreres.

221.

Nationale forfatningsmæssige valg må imidlertid ikke overskride grænserne for denne fælles ramme. I den henseende kan artikel 2 TEU, som jeg allerede har foreslået, forstås således, at den indfører »røde linjer«, der, hvis de nås, kræver en reaktion med henblik på at forsvare EU’s forfatningsmodel.

222.

Dette er ikke i strid med respekten for de nationale forfatningsmæssige identiteter  ( 115 ). Som jeg allerede har forklaret, accepterede hver enkelt medlemsstat ved sin tiltrædelse af Den Europæiske Union at respektere denne fælles værdiramme. Denne blev faktisk også anset for at være den pågældende stats interne forfatningsmæssige valg på tiltrædelsestidspunktet.

223.

Som jeg allerede har påpeget (jf. punkt 211 i dette forslag til afgørelse), kan Domstolen i traktatbrudsproceduren alene konstatere, at EU’s værdier er fraveget. En sådan konstatering skaber en forpligtelse for staten til at ophøre med ikke at overholde værdierne i artikel 2 TEU, da deres overholdelse fortsat er en betingelse for EU-medlemskabet. Det overlades til den pågældende medlemsstat at vælge, hvordan den vil efterleve Domstolens afgørelse i overensstemmelse med dens forfatningsmæssige identitet.

224.

Unionens forpligtelse til at respektere nationale forfatningsmæssige identiteter forhindrer derfor ikke Domstolen i at fastslå, at en medlemsstat ved at vedtage en bestemt lovgivning har overskredet de »røde linjer«, der er indført ved artikel 2 TEU.

iv)

Formålet med den selvstændige konstatering af en tilsidesættelse af artikel 2 TEU

225.

Ungarn har i sine indlæg bestridt, at en selvstændig konstatering af en tilsidesættelse af artikel 2 TEU i tillæg til en konstatering af overtrædelsen af grundlæggende rettigheder eller andre EU-retlige regler kan have et meningsfuldt formål.

226.

Det fremgår klart af retspraksis, at formålet med traktatbrudsprocedurer er at afgøre en tvist mellem Kommissionen og medlemsstaten om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af EU-retten, og, såfremt det konstateres, at en sådan foreligger, at tilskynde staten til at bringe denne overtrædelse til ophør  ( 116 ).

227.

Det er derfor rimeligt at spørge, hvordan konstateringen af en tilsidesættelse af artikel 2 TEU i tillæg til en konstatering af en tilsidesættelse af bestemte bestemmelser i EU-lovgivningen og chartret bidrager til at identificere og bringe en medlemsstats misligholdelse af sine forpligtelser i henhold til EU-retten til ophør.

228.

Der er allerede stillet lignende spørgsmål i relation til formålet med at konstatere overtrædelse af chartret i sager, hvor det allerede er fastslået, at der foreligger en tilsidesættelse af en traktatbestemmelse eller en bestemmelse i den afledte EU-ret. Generaladvokat Kokott har i denne henseende i sit forslag til afgørelse i sagen Kommissionen mod Ungarn (Videregående uddannelse) anført følgende: »Imidlertid har fastslåelsen af en selvstændig tilsidesættelse af grundlæggende rettigheder ingen særlige konsekvenser i den foreliggende sag. Det følger nemlig allerede af tilsidesættelserne af tjenesteydelsesdirektivet og artikel 49 TEUF, at traktatbrudssøgsmålet er begrundet. Alligevel tydeliggør den særskilte gennemgang af den grundlæggende rettighed tilsidesættelsens særlige tyngde og beskaffenhed«  ( 117 ).

229.

Et lignende ræsonnement kan også anvendes som begrundelse for, at Kommissionen kan anmode om en selvstændig konstatering af tilsidesættelsen af artikel 2 TEU, hvis konstateringen af en overtrædelse af andre EU-retlige bestemmelser og af chartret er tilstrækkelig til at godtgøre, at en medlemsstat ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til EU-retten.

230.

En sådan konstatering ville ikke blot have en symbolsk funktion ved at påvise overtrædelsens særlige betydning, men ville også tjene et diagnostisk formål  ( 118 ). Den ville kunne afsløre den egentlige årsag til andre tilsidesættelser.

231.

Dette ville være vigtigt for den misligholdende medlemsstats valg, med hensyn til hvordan den manglende overholdelse skal bringes til ophør, og for Kommissionens tilsyn med, om den pågældende medlemsstat har bragt den ved dommen fastslåede tilsidesættelse til ophør  ( 119 ).

232.

I tillæg til en sådan grund ville konstateringen af en selvstændig overtrædelse af artikel 2 TEU påvirke beregningen af sanktioner i henhold til artikel 260 TEUF, hvis den manglende overholdelse ikke blev bragt til ophør efter Domstolens dom  ( 120 ).

233.

Sammenfattende er formålet med den selvstændige konstatering af tilsidesættelsen af artikel 2 TEU at identificere og erklære, at en medlemsstat ved at vedtage en bestemt lovgivning har overskredet de »røde linjer«. Dette afslører dernæst, at årsagen til andre overtrædelser af EU-retten, som er omfattet af samme søgsmål, er medlemsstatens afvigelse fra EU’s forfatningsmæssige værdier.

234.

Dette bringer mig frem til det sidste og vanskeligste spørgsmål i den foreliggende sag: Hvornår bør Domstolen fastslå, at de »røde linjer« er blevet overskredet, og at der er sket en selvstændig tilsidesættelse af artikel 2 TEU?

2.

Hvordan vurderes det, om »røde linjer« blev overskredet?

235.

Ifølge Kommissionen foreligger der en selvstændig overtrædelse af artikel 2 TEU i den foreliggende sag, fordi de af Ungarn begåede tilsidesættelser er »særligt alvorlige, talrige og åbenbare og udgør en generel og koordineret krænkelse af de omhandlede grundlæggende rettigheder«  ( 121 ). En række intervenerende medlemsstater har ligeledes anført, at den selvstændige påberåbelse af artikel 2 TEU kræver en høj grad af alvor med hensyn til overtrædelserne.

236.

Ungarn har ikke givet udtryk for sin holdning til de mulige kriterier for at konstatere en overtrædelse af artikel 2 TEU, da medlemsstaten er af den opfattelse, at en sådan overtrædelse slet ikke kan fastslås i den foreliggende traktatbrudsprocedure ved Domstolen.

a)

Vurderingen af, om værdien gøres virkningsløs som kriterium for en konstatering af tilsidesættelse af artikel 2 TEU

237.

Det kriterium, der udløser konstateringen af en tilsidesættelse af artikel 2 TEU, er således hverken knyttet til mængden eller alvoren af overtrædelser af grundlæggende rettigheder, men snarere til spørgsmålet om, hvorvidt medlemsstaten gør værdier, der er fastsat i artikel 2 TEU, virkningsløse.

238.

For at fastslå, om lovgivningen i en medlemsstat kan tolereres inden for EU-værdisystemet, er det relevante spørgsmål, om en medlemsstat med vedtagelsen af lovgivningen gør en eller flere af de værdier, der er fastlagt i artikel 2 TEU, virkningsløse.

239.

Kriteriet om alvor er blevet fremhævet af parterne i den foreliggende sag, fordi det er det ene af de to kriterier, der fremgår af artikel 7 TEU, som foreskriver, at kun eksistensen af en alvorlig og vedvarende krænkelse af værdierne i artikel 2 TEU kan udløse denne procedure  ( 122 ).

240.

En alvorlig tilsidesættelse som krævet efter artikel 7 TEU henviser imidlertid til alvoren af tilsidesættelsen af artikel 2 TEU selv og ikke til alvoren af andre hævdede tilsidesættelser, hvilket i den foreliggende sag er et antal EU-regler, der gennemfører den frie udveksling af tjenesteydelser og et antal grundlæggende rettigheder.

241.

En tilsidesættelse af artikel 2 TEU forekommer efter min opfattelse ikke, blot fordi andre krænkelser er alvorlige  ( 123 ). Snarere tværtimod: Idet grundlaget for alle de konstaterede tilsidesættelser er det forhold, at de sammen gør værdier, der er fastsat i artikel 2 TEU, virkningsløse, bliver tilsidesættelserne mere alvorlige og har en systemisk indvirkning.

242.

Virkningen af en sådan afvigelse fra værdier er ikke et internt anliggende i en medlemsstat, men påvirker den måde, hvorpå Unionens retsorden fungerer. Den begrænser den pågældende medlemsstats mulighed for at overholde andre forpligtelser, der følger af EU-retten  ( 124 ). Den foreliggende sag illustrerer, at ophævelsen af værdierne påvirkede Ungarns evne til at overholde reglerne om den frie udveksling af tjenesteydelser. Dette berettiger Domstolen til at gribe ind inden for rammerne af en traktatbrudsprocedure  ( 125 ).

243.

For at fastslå om en medlemsstat gør en værdi, der er udtrykt i artikel 2 TEU, virkningsløs, skal Domstolen se på de særlige omstændigheder i hver enkelt sag.

244.

Domstolen skal derfor tage stilling til, om tilsidesættelsen af grundlæggende rettigheder, der er beskyttet i chartret, følger af, at en medlemsstat gør en værdi, der er fastsat i artikel 2 TEU, virkningsløs.

245.

Ud over vurderingen af, om en værdi gøres virkningsløs, som et kriterium mener jeg ikke, at der kan udvikles en mere præcis formel in abstracto som et redskab, der kan benyttes af Domstolen.

246.

Antallet af tilsidesættelser af den primære og den afledte EU-ret samt af chartret i tillæg til den måde, hvorpå disse tilsidesættelser blev begået, kan imidlertid tjene som indikator for, at disse tilsidesættelser udspringer af, at værdier er gjort virkningsløse.

247.

Kriteriet for at fastslå en tilsidesættelse af artikel 2 TEU er derfor nærmere bestemt, om der er tale om, at en værdi er gjort virkningsløs, hvilket er grundlaget for andre tilsidesættelser af EU-retten. Alvoren og/eller mængden af andre tilsidesættelser er i sig selv måske ikke afgørende eller automatisk relevant som kriterium for at fastslå en tilsidesættelse af artikel 2 TEU, selv om sådanne elementer kan være en vigtig indikation af, at der er tale om, at værdier, der er forankret i artikel 2 TEU, er gjort virkningsløse.

b)

Tilsidesættelse af rettigheder i henhold til chartret og forfatningsmæssig dialog

248.

Individuelle tilsidesættelser, særlig hvis de vedrører grundlæggende rettigheder eller andre grundlæggende principper i EU-retten, kan være en vigtig indikation på, at årsagen til den manglende overholdelse af EU-retten er det forhold, at værdier er gjort virkningsløse. Dette gælder så meget desto mere, hvis sådanne overtrædelser er talrige, åbenbare og generelle. Selv dette er imidlertid efter min opfattelse ikke i sig selv tilstrækkeligt til at konstatere en selvstændig overtrædelse af artikel 2 TEU, da tilsidesættelsen af rettighederne i chartret kan være del af en EU-forfatningsmæssig dialog og ikke udtryk for, at værdier er gjort virkningsløse.

249.

EU-retsordenen er udviklet gennem netop en sådan dialog. Det betyder, at der kan være forskellige visioner, i forhold til hvordan fælles værdier skal komme til udtryk.

250.

Tilsidesættelser af navnlig grundlæggende rettigheder kan i denne henseende for det første skyldes forskellen i den måde, hvorpå to grundlæggende rettigheder blev afvejet over for hinanden på EU-niveau og nationalt niveau, eller for det andet det forskellige indhold, som EU-retten og national ret tillægger en bestemt grundlæggende rettighed. Årsagen til overtrædelser ville derfor være omfattet af dialogens rammer inden for de grænser, der er fastsat af værdier, uden at værdierne selv er gjort virkningsløse.

251.

I den første situation, hvor to grundlæggende rettigheder skal afvejes, vil det forhold, at den ene rettighed tillægges mere vægt end den anden, have en betydelig indvirkning på den lovgivning, der konkretiserer disse rettigheder. Eksempelvis kan retten til ophavsret komme i konflikt med retten til ytringsfrihed. En medlemsstat kan således vælge at forbyde brugen af ophavsretligt beskyttede værker, når politiske holdninger udtrykkes uden ophavsrettighedshavers samtykke. Ved vedtagelsen af en sådan løsning vil medlemsstaten have lagt større vægt på ophavsretten end på ytringsfriheden. Den løsning betyder i sig selv ikke, at medlemsstaten gør ytringsfriheden i et demokratisk samfund virkningsløs. Hvis EU-lovgiver senere finder en anden balance og tillægger ytringsfriheden større vægt, ville den pågældende medlemsstat ikke desto mindre skulle efterkomme et sådant valg på områder, der falder inden for EU-rettens område  ( 126 ).

252.

Den anden situation, som handler om, at der er forskel på den måde, hvorpå indholdet af en rettighed forstås, uden at forskellen indebærer, at værdier gøres virkningsløse, kan illustreres med Max-Planck-dommen  ( 127 ). I denne sag fandt Domstolen, at en national lovgivning, der afskærer retten til en finansiel godtgørelse for årlig ferie, som ikke er afholdt ved arbejdsforholdets ophør, er i strid med kerneindholdet af den grundlæggende ret til årlig betalt ferie. Betyder det, at Tyskland, hvis lovgivning var genstand for tvisten, havde tilsidesat artikel 2 TEU  ( 128 )? Efter min opfattelse er svaret nej, selv om der var tale om krænkelse af kerneindholdet af en grundlæggende rettighed. Når Tyskland behandler symptomet og ændrer sin lovgivning, vil den konstaterede tilsidesættelse være afhjulpet. Selv om Tyskland i denne særlige situation havde en anden forståelse af retten til årlig betalt ferie end EU’s fortolkning heraf, tilsidesatte Tyskland ikke selve retten til årlig betalt ferie eller gjorde værdierne i artikel 2 TEU virkningsløse.

253.

Uenigheder om indholdet af grundlæggende rettigheder eller forskelle i afvejningen af to modstridende grundlæggende rettigheder bør derfor ikke føre til konstateringen af, at der foreligger en tilsidesættelse af artikel 2 TEU. De er en del af en forfatningsmæssig dialog i Unionens retssystem, som giver mulighed for forskellig konkretisering af rettigheder  ( 129 ). Sådanne forskellige synspunkter indebærer imidlertid ikke, at værdierne selv gøres virkningsløse.

254.

En tilsidesættelse af artikel 2 TEU bør kun fastslås, hvis Domstolen konkluderer, at en medlemsstat har overtrådt en rettighed, der er fastsat i chartret, fordi den har gjort værdien, som denne ret konkretiserer, virkningsløs.

3.

Tilsidesættelse af artikel 2 TEU i den foreliggende sag

255.

På baggrund af det ovenstående er den tilsidesættelse, som Ungarn begik ved at vedtage ændringsloven, der førte til de omtvistede regler, da af en sådan karakter, at den kan begrunde, at Domstolen konstaterer, at artikel 2 TEU er blevet tilsidesat?

256.

Efter min opfattelse bør dette spørgsmål besvares bekræftende, henset til omstændighederne i den foreliggende sag.

a)

De omtvistede regler gør værdierne i artikel 2 TEU virkningsløse

257.

Konstateringen af, at den omtvistede lovgivning i flere henseender begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, og i endnu højere grad konstateringen af, at fire rettigheder, der er sikret ved chartret, er blevet krænket af de samme regler, er en meget alvorlig indikation på en mulig tilsidesættelse af artikel 2 TEU.

258.

Det er afgørende at holde for øje, at tilsidesættelser af disse mange EU-retlige bestemmelser i den foreliggende sag har en og samme årsag: Ungarns hensigt om at beskytte mindreårige mod »LGBTI-indhold«, som staten opfatter som skadeligt. Dette afspejler den ungarske lovgivers holdning, nemlig at LGBTI-personer er en uønsket del af samfundet, som ikke fortjener ligebehandling.

259.

LGBTI-rettigheder, navnlig spørgsmålene vedrørende kønsidentitet, er stadig genstand for væsentlig social strid  ( 130 ). Bør det være en grund til, at den omtvistede ungarske lovgivning ikke bør forstås som en overtrædelse af artikel 2 TEU, men som en del af EU’s forfatningsmæssige dialog?

260.

Efter min opfattelse adskiller overtrædelsen i den foreliggende sag sig imidlertid fra de ovenfor nævnte eksempler på én væsentlig måde. I ingen af disse eksempler udsprang den forskellige afvejning eller forskellige forståelse af indholdet af grundlæggende rettigheder af, at de pågældende værdier var gjort virkningsløse. Til sammenligning indebærer den omtvistede ungarske lovgivning, at værdier, der er fastsat i artikel 2 TEU, gøres virkningsløse.

261.

Det forhold, at ligestilling for LGBTI-personer gøres virkningsløs med den omtvistede lovgivning, er hovedårsagen til alle tilsidesættelserne i den foreliggende sag. Der ville ikke forekomme yderligere tilsidesættelser, hvis Ungarn ikke mente, at LGBTI-indhold er skadeligt for mindreåriges udvikling.

262.

Jeg er af den opfattelse, at spørgsmålet om, hvorvidt de personer, der tilhører LGBTI-mindretallet, fortjener ligebehandling i medlemsstaternes samfund, ikke kan anfægtes igennem dialog. Disrespekt og marginalisering af en samfundsgruppe er »røde linjer«, der pålægges af værdierne om lighed, menneskelig værdighed og respekt for menneskerettigheder.

263.

Den måde, hvorpå ligestilling af LGBTI-personer skal opnås, kan være forskellig og diskuteres, men det principielle valg om at forbyde forskelsbehandling på grund af køn eller seksuel orientering er fast forankret i EU’s forfatningsmæssige rammer. Det forholder sig således også selv om LGBTI-spørgsmål er socialt følsomme. Hvis beskyttelsesgrundlaget blev erstattet af en mindre socialt omstridt grund såsom hudfarve eller religion, ville det være åbenbart, at en lovgivning som den i den foreliggende sag omhandlede gør ligestilling virkningsløs.

264.

På trods af spørgsmålets følsomme karakter er jeg derfor af den holdning, at den omtvistede ungarske lovgivning opfylder det kriterium om, at værdier gøres virkningsløse, som jeg har foreslået som kriterium for at konstatere, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 2 TEU.

b)

Hvilke værdier blev tilsidesat?

265.

Når grundlaget for tilsidesættelsen af EU-retten er det forhold, at værdier er gjort virkningsløse, er dette nødvendigvis udtryk for en afvigelse fra samfundets normer, således som disse er udtrykt i artikel 2 TEU. Disse værdier er sammenflettede, og konstateringen af en tilsidesættelse af én af dem er en indikation på, at modellen på et konstitutionelt demokrati, der er baseret på respekten for menneskerettigheder, er gjort virkningsløs af den pågældende medlemsstat.

266.

I den foreliggende sag har Kommissionen gjort gældende, at de omhandlede værdier er ligestilling, menneskelig værdighed og respekt for menneskerettigheder.

267.

I den forbindelse vil jeg fremhæve, at konstateringen af tilsidesættelser af grundlæggende rettigheder kan pege på, hvilke værdier der er gjort virkningsløse som følge af disse tilsidesættelser. Alle grundlæggende rettigheder, som jeg mener er blevet tilsidesat i den foreliggende sag, er udtryk for og konkretiserer en række værdier, der er forankret i artikel 2 TEU, og som Kommissionen har gjort gældende.

268.

For det første er en overtrædelse af chartrets artikel 21, der består i forskelsbehandling af medlemmer af en LGBTI-minoritetsgruppe og stigmatisering og marginalisering heraf, i høj grad i strid med værdierne ligestilling og tolerance samt menneskelig værdighed.

269.

For det andet er tilsidesættelsen ytrings- og informationsfriheden, som er sikret ved chartrets artikel 11 og overtrådt af den ungarske lovgivning, i modstrid med et væsentligt grundlag for et pluralistisk og demokratisk samfund som omhandlet i artikel 2 TEU  ( 131 ), som er en nødvendig forudsætning for lighed og menneskelig værdighed.

270.

For det tredje står begrænsningen af retten til privat- og familielivet, der er beskyttet ved chartrets artikel 7, i skarp kontrast til værdien menneskelig værdighed.

271.

Menneskelig værdighed er ikke blot en grundlæggende rettighed, men en værdi, der kommer til udtryk i artikel 2 TEU. For at citere en anden generaladvokat: »Værdien af den menneskelige værdighed udgør en egentlig Grundnorm i den europæiske konstitutionalisme i perioden efter Anden Verdenskrig i modsætning til rædslerne, som blev begået af de totalitære regimer, der nægtede mennesket enhver værdi«  ( 132 ).

272.

Mere end nogensinde er det, i lyset af det, der sker i verden i øjeblikket, vigtigt ikke at glemme, hvorfor Den Europæiske Union har deklareret de værdier, der er fastlagt i artikel 2 TEU, og hvorfor det er afgørende at genbekræfte og beskytte disse værdier.

273.

Samlet set illustrerer disse overtrædelser derfor den omtvistede ungarske lovgivnings vigtige afvigelse fra modellen for et konstitutionelt demokrati, der respekterer de menneskerettigheder, som artikel 2 TEU beskytter.

274.

Denne afvigelse, der gør værdier fastsat i artikel 2 TEU virkningsløs, udgør dette »noget mere«, som fik Kommissionen til at fremsætte det sjette anbringende.

275.

Jeg er derfor af den opfattelse, at Domstolen bør konstatere, at Ungarn ved at vedtage ændringsloven, som førte til regel 1, 3, 4, 6 og 7, har tilsidesat artikel 2 TEU.

III.

Bedømmelse – anden del: tilsidesættelse af primær og sekundær ret vedrørende den frie bevægelighed for tjenesteydelser og databeskyttelsesforordningen

276.

I denne del af mit forslag til afgørelse vil jeg behandle de resterende argumenter i relation til Kommissionens påstande om, at Ungarn har tilsidesat specifikke regler i den primære og afledte EU-ret vedrørende den frie bevægelighed for tjenesteydelser og databeskyttelsesforordningen (Kommissionens første til fjerde anbringende).

A.

Kommissionens første anbringende

277.

Kommissionen har gjort gældende, at Ungarn ved at vedtage regel 3, 4, 5 og 6 har tilsidesat direktivet om audiovisuelle medietjenester.

278.

Ligesom andre instrumenter, der regulerer den frie bevægelighed for tjenesteydelser på det indre marked, er direktivet om audiovisuelle medietjenester baseret på princippet om gensidig anerkendelse, hvilket udtrykkes som »hjemlandsprincippet« eller »oprindelseslandsprincippet«. Dette princip, der er forankret i artikel 2, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester, betyder, at udbydere af audiovisuelle medietjenester opererer i overensstemmelse med lovgivningen i den medlemsstat, hvor de er etableret.

279.

Ved anvendelsen af dette princip forpligter artikel 3, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester værtsstaten (ved modtagelse af den audiovisuelle medietjeneste) til at sikre modtagefrihed ved ikke at hindre transmission fra udbydere fra andre medlemsstater af nogen af de grunde, som falder inden for områder, der samordnes ved direktivet.

1.

Regel 4

280.

Artikel 6a i direktivet om audiovisuelle medietjenester kræver, at medlemsstaterne træffer passende foranstaltninger med henblik på at beskytte mindreåriges fysiske, psykiske eller moralske udvikling. Sådanne foranstaltninger kan omfatte begrænsning af sendetidspunkt og skal stå i et rimeligt forhold til programmets mulige skadevirkninger. Hvis programmet overholder reglerne, som har til formål at beskytte mindreårige i hjemlandet, bør det frit kunne transmitteres til enhver anden medlemsstats område.

281.

Med denne lovgivningsmæssige ramme in mente har Kommissionen for det første gjort gældende, at regel 4, hvorefter programmer med »LGBTI-indhold« skal kvalificeres som kategori V, hvilket betyder, at de kun må sendes mellem kl. 22.00 og kl. 5.00, ikke kan forstås som en gennemførelse af artikel 6a i direktivet om audiovisuelle medietjenester og derfor udgør en hindring for den frie udveksling af audiovisuelle medietjenester.

282.

Ungarn har i sit svarskrift indledningsvis gjort gældende, at regel 4 blev gennemført som led i gennemførelsen af artikel 6a i direktivet om audiovisuelle medietjenester. Direktivet harmoniserer ikke de typer programmer, der anses for at være skadelige for mindreårige, bortset fra at det kræver, at indhold, som indeholder umotiveret vold og pornografi, bør være underlagt de strengest mulige foranstaltninger. Som følge af en sådan minimumsharmonisering har Ungarn gjort gældende, at det henhører under medlemsstaternes kompetence at afgøre, hvilke programmer der på grundlag af deres egne kulturelle og moralske værdier er skadelige for børn.

283.

Som Kommissionen har gjort gældende, skal en afgørelse om indhold, der potentielt er skadeligt for børn, imidlertid være baseret på nogle videnskabelige beviser for den potentielle skadelighed af bestemt indhold.

284.

Som jeg tidligere har forklaret (punkt 111 i dette forslag til afgørelse), har Ungarn ikke ført et sådant bevis for, at programmer, der indeholder »LGBTI-indhold«, er skadelige for mindreåriges udvikling. Det er desuden blevet fastslået (jf. den del af dette forslag til afgørelse, der behandler Kommissionens femte anbringende), at et sådant forbud gør indgreb i ytrings- og informationsfriheden og retten til privatlivet, samt at det er diskriminerende og i strid med den menneskelige værdighed for LGBTI-personer. Eftersom enhver begrænsning af den frie bevægelighed for tjenesteydelser  ( 133 ), herunder audiovisuelle medietjenester  ( 134 ), skal respektere grundlæggende rettigheder, kan det ikke accepteres, at regel 4 har til formål at beskytte mindreårige.

285.

Regel 4 kan derfor ikke fortolkes som gennemførelsen af artikel 6a i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

286.

Ungarn har endvidere gjort gældende, at kvalificeringskravet alene vedrører programmer, hvis centrale element er »LGBTI-indhold«, mens programmer, hvor et sådant indhold ikke er bestemmende, men blot sporadisk, ikke skal kvalificeres som kategori V. Dette ville betyde, at en film, der har en LGBTI-families liv som tema, eller en dokumentarfilm, der diskuterer kønsskifte, skal kvalificeres som kategori V i Ungarn. Programmer, der kun indeholder sporadiske scener med »LGBTI-indhold« såsom et homoseksuelt par, der holder hinanden i hånden, behøver imidlertid ikke at blive kvalificeret som kategori V.

287.

Ungarns synspunkt modsiger ikke anbringendet om, at der er en begrænsning af friheden til at sende programmer, hvis hovedfokus er »LGBTI-indhold«. Ifølge retspraksis foreligger der ikke kun en begrænsning af leveringen af tjenesteydelser, når en national foranstaltning forbyder levering af tjenesteydelser, men også når den på anden måde kan genere den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, eller gøre dem mindre attraktive  ( 135 ). Som allerede anført er en sådan begrænsning hverken logisk begrundet med hensynet til beskyttelsen af mindreåriges fysiske, psykiske eller moralske udvikling eller forældrenes ret til at opdrage deres børn i overensstemmelse med deres personlige overbevisning.

288.

Regel 4 udgør således en ubegrundet begrænsning af leveringen af audiovisuelle medietjenester.

2.

Regel 6

289.

Ungarsk ret indeholder en undtagelse fra kvalificeringsforpligtelsen for meddelelser af offentlig interesse og bevidstgørelsesbudskaber  ( 136 ). Regel 6 fastsætter imidlertid, at en meddelelse med »LGBTI-indhold« ikke kan behandles som sådan. Mediemeddelelser med »LGBTI-indhold«, f.eks. oplysninger om afholdelsen af en pride-parade, skal kvalificeres og vil (sandsynligvis) blive kvalificeret som kategori V, dvs. at de kun må sendes i de førnævnte begrænsede tidsrum.

290.

Hvad angår regel 6 har Kommissionen gjort gældende, at Ungarn har krænket artikel 6a i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

291.

Ungarn har til sit forsvar begrundet sine handlinger med hensynet til beskyttelsen af mindreårige og sikringen af forældrenes rettigheder.

292.

Regel 6 kan af samme årsag som regel 4 imidlertid ikke begrundes i dette hensyn. Ligesom regel 4 er regel 6 også i strid med ytrings- og informationsfriheden og retten til privatliv for LGBTI-personer og forskelsbehandler på grund af køn og seksuel orientering, da den kun gør meddelelser af offentlig interesse, der indeholder LGBTI-indhold, til genstand for kvalificeringsforpligtelsen og ikke meddelelser, der vedrører homoseksuelle og ciskønnede personers liv  ( 137 ).

293.

Regel 6 udgør derfor en ubegrundet begrænsning af leveringen af audiovisuelle medietjenester, hvilket er i strid med artikel 6a i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

3.

Regel 3

294.

Mens regel 6 vedrører ikke-kommercielle meddelelser, omhandler regel 3, der er indeholdt i reklameloven, kommerciel kommunikation. Den forbyder, at reklamer med »LGBTI-indhold« stilles til rådighed eller gøres tilgængelige for mindreårige.

295.

Kommissionen har gjort gældende, at regel 3 er i strid med artikel 9, stk. 1, litra c), nr. ii), i direktivet om audiovisuelle medietjenester, som fastsætter, at medlemsstaterne sikrer, at audiovisuel kommerciel kommunikation fra medietjenesteudbydere overholder forbuddet mod forskelsbehandling på grund af bl.a. køn og seksuel orientering. Denne bestemmelse i direktivet om audiovisuelle medietjenester er udtryk for det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling.

296.

Direktivet om audiovisuelle medietjenester omfatter kun den kommercielle kommunikation, der følger med eller er indeholdt i en audiovisuel medietjeneste  ( 138 ). Det efterlader stadig mange tjenester såsom dem, der er anført i artikel 1, litra h), i direktivet om audiovisuelle medietjenester, nemlig TV-reklamer, sponsorering, teleshopping og produktplacering. Sådanne reklamer falder ind under anvendelsesområdet for direktivet om audiovisuelle medietjenester.

297.

Ungarn har dog i sit svarskrift og sin duplik gjort gældende, at reklameloven ikke vedrører kommerciel kommunikation på audiovisuelle medietjenester, hvorfor regel 3 ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om audiovisuelle medietjenester.

298.

Artikel 1, stk. 3, i reklameloven, hvori regel 3 er indsat, fastslår, at lov CIV af 2010 (pressefrihedsloven) og lov CLXXXV af 2010 (medieloven) skal finde anvendelse på bekendtgørelser, der annonceres i audiovisuelle medier og radiomedietjenester. Den fastslår imidlertid ikke, at reklameloven ikke finder anvendelse. Hvis den ungarske lovgivers hensigt var at fastslå, at kun disse to love finder anvendelse på annonceringer i TV og radio, ville ordlyden formentlig have været mere restriktivt formuleret (såsom »udelukkende« eller »kun disse love finder anvendelse«). Eftersom dette ikke er tilfældet, finder reklameloven tilsvarende anvendelse.

299.

Derfor falder reklameloven inden for anvendelsesområdet for direktivet om audiovisuelle medietjenester, og ved at forbyde LGBTI-indhold begrænser den leveringen af de tjenester, som dette direktiv regulerer. På samme måde som tidligere anført med hensyn til regel 4 og 6, medfører regel 3 en ubegrundet begrænsning af leveringen af audiovisuelle medietjenester, som er i strid med artikel 9, stk. 1, litra c), nr. ii), i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

4.

Regel 5

300.

Regel 5 forpligter medierådet til at anmode en anden medlemsstat om at handle over for krænkelser begået af en udbyder af audiovisuelle medietjenester under denne stats jurisdiktion, og som sender i Ungarn, men har overtrådt de ungarske kvalificeringsregler for LGBTI-indhold.

301.

Kommissionen har gjort gældende, at regel 5 er i strid med oprindelseslandsprincippet i artikel 2 og artikel 3, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester, idet reglen fastsætter en mekanisme, hvorved bestemmelsesmedlemsstaten stræber efter at forpligte oprindelsesmedlemsstaten til at sikre overholdelse af dens regler på andre betingelser end dem, der er fastsat i direktivet.

302.

Artikel 3, stk. 2, i direktivet om audiovisuelle medietjenester fastsætter muligheden for en midlertidig undtagelse fra værtsstatens forpligtelse til at muliggøre modtagelse af audiovisuelle medietjenester, der sendes fra andre medlemsstater. Det er kun muligt, hvis en tjenesteyder i en anden medlemsstat åbenlyst, væsentligt og alvorligt tilsidesætter artikel 6, stk. 1, litra a), eller artikel 6a, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

303.

Efter Kommissionens opfattelse, som jeg er enig i, kan artikel 3, stk. 2, imidlertid ikke fortolkes på en sådan måde, at den giver en medlemsstat mulighed for at fastsætte en særlig parallel bestemmelse i sin nationale ret for at udvide sine regler til at omfatte tjenesteudbydere under en anden medlemsstats jurisdiktion og for at anvende en tærskel for indgriben, der er lavere end nævnte artikel 3, stk. 2.

304.

Ungarn har dog gjort gældende, at regel 5 ikke havde til formål at gennemføre artikel 3, stk. 2, i direktivet om audiovisuelle medietjenester, men derimod direktivets artikel 4, stk. 2.

305.

I henhold til denne bestemmelse kan medlemsstater, der har udøvet deres ret til i henhold til artikel 4, stk. 1, at vedtage mere detaljerede eller strengere bestemmelser for medietjenesteudbydere, undtagelsesvist anmode oprindelsesmedlemsstaten om at anmode tjenesteudbyderne under dennes jurisdiktion om at overholde disse bestemmelser, dog kun hvis deres medietjenester helt eller fortrinsvist er rettet mod den pågældende medlemsstats område  ( 139 ).

306.

Denne bestemmelse finder således alene anvendelse, hvis en medlemsstat har udnyttet sin mulighed for at fastsætte strengere bestemmelser på koordinerede områder.

307.

Beskyttelsen af mindreårige mod potentielt skadelige audiovisuelle medietjenester er netop et område, der koordineres ved artikel 6a, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

308.

De ungarske regler om kvalificering af audiovisuelle medietjenesteprogrammerne (regel 4 og 6) kan dog ikke fortolkes som strengere bestemmelser i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester, eftersom sådanne regler i henhold til ordlyden af samme bestemmelse skal være i overensstemmelse med EU-retten.

309.

Som forklaret ovenfor er disse regler ikke i overensstemmelse med EU-retten, da de begrænser leveringen af audiovisuelle medietjenester og tilsidesætter flere grundlæggende rettigheder, der er sikret ved chartret, uden en acceptabel begrundelse  ( 140 ). Med andre ord kan en national bestemmelse, der tilsidesætter artikel 6a, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester, ikke udgøre en sådan »mere detaljeret eller strengere« bestemmelse som omhandlet i direktivets artikel 4, stk. 2, da en bestemmelse, der er baseret på en tilsidesættelse af det anførte direktiv, ikke kan udgøre en lovlig gennemførelse af undtagelsen i artikel 4.

310.

Ungarn kan derfor ikke påberåbe sig artikel 4, stk. 2, i direktivet om audiovisuelle medietjenester som begrundelse for regel 5’s restriktive karakter.

311.

Regel 5 er af ovennævnte årsager i strid med artikel 2 og artikel 3, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester.

B.

Kommissionens andet anbringende

312.

Kommissionen har gjort gældende, at regel 1 og 3 begrænser leveringen af informationssamfundstjenester og dermed er i strid med direktivet om elektronisk handel.

313.

Regel 1, som ved ændringsloven blev tilføjet til børnebeskyttelsesloven, forbyder målgruppen for denne retsakt  ( 141 ) at stille »LGBTI-indhold« til rådighed for mindreårige. Som forklaret ovenfor forbyder regel 3, at »LGBTI-indhold« stilles til rådighed for mindreårige i kommerciel kommunikation. Kommissionen er af den opfattelse, at disse to regler begrænser leveringen af informationssamfundstjenester i strid med artikel 3, stk. 2, i direktivet om elektronisk handel, der ligesom artikel 2 og artikel 3, stk. 1, i direktivet om audiovisuelle medietjenester forbyder modtagermedlemsstaterne at indføre begrænsninger for udbydere af informationssamfundstjenester fra andre medlemsstater på det koordinerede område.

1.

Regel 1 og 3 er omfattet af de koordinerede områder som omhandlet i direktivet om elektronisk handel

314.

Ungarns væsentligste forsvar inden for rammerne af dette anbringende er, at disse to regler ikke er omfattet af artikel 3, stk. 2, i direktivet om elektronisk handel, som alene vedrører koordinerede områder, og at de to omtvistede regler ikke vedrører sådanne områder.

315.

Ifølge Ungarn finder regel 1 ikke anvendelse på informationssamfundstjenester. Den er udelukkende rettet mod de institutioner, der leverer børnepasning og beskyttelse, som ikke kan leveres af familier, og vedrører disse institutioners forpligtelser over for de børn, som de leverer pasning til. Ungarn har gjort gældende, at eftersom regel 1 ikke fastsætter krav til udbyderne af informationssamfundstjenester, finder artikel 3, stk. 2, i direktivet om elektronisk handel ikke anvendelse på denne regel.

316.

Ungarn har ligeledes gjort gældende, at regel 3 ikke er omfattet af de koordinerede områder i direktivet, idet reklameloven ikke specifikt regulerer informationssamfundstjenester.

317.

I henhold til artikel 2, litra a), i direktivet om elektronisk handel, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv (EU) 2015/1535  ( 142 ), forstås ved »informationssamfundstjenester« »enhver tjeneste, der normalt ydes mod betaling, og som teleformidles ad elektronisk vej på individuel anmodning fra en tjenestemodtager«  ( 143 ).

318.

I henhold til artikel 2, litra h), i direktivet om elektronisk handel forstås ved koordineret område »de krav, der i medlemsstaterne retssystemer er fastsat for leverandører af informationssamfundstjenester eller for informationssamfundstjenester, uanset om de er generelle eller specifikt fastsat for disse«  ( 144 ).

319.

I henhold til denne bestemmelse er de koordinerede områder derfor også de krav, som medlemsstaterne pålægger selve informationssamfundstjenesten. Den samme bestemmelse præciserer endvidere, at disse krav ikke specifikt skal være pålagt informationssamfundstjenester, men kan pålægges generelt. Fastsættelsen af en begrænsning for indholdet af en tjeneste, der kan blive leveret som en informationssamfundstjeneste, falder derfor inden for det koordinerede område, selv om den omtvistede nationale retsakt ikke specifikt har til formål at regulere informationssamfundstjenester.

320.

Dette bekræftes af artikel 2, litra h), nr. i), andet led, i direktivet om elektronisk handel, hvori det specifikt anføres, at det koordinerede område vedrører krav, som tjenesteyderen skal opfylde med hensyn til bl.a. »kvaliteten eller indholdet af tjenesten, herunder krav, som gælder i forbindelse med reklamer […]«.

321.

Både regel 1 og 3 udelukker muligheden for at præsentere bestemt indhold for børn, som kan tilbydes af leverandører af informationssamfundstjenester. De er derfor omfattet af de koordinerede områder.

2.

Regel 1 er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om elektronisk handel

322.

Med hensyn til regel 1 har Ungarn gjort gældende, at målgruppen herfor ikke leverer informationssamfundstjenester eller andre tjenesteydelser i den forstand, som EU-retten definerer dette begreb, da deres aktiviteter i princippet ikke udbydes mod betaling. De har derfor gjort gældende, at regel 1 ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivet om elektronisk handel.

323.

Det skal i denne forbindelse erindres, at det følger af fast retspraksis, at »den frie udveksling af tjenesteydelser [omfatter] såvel udbyderen som modtageren af tjenesteydelserne«  ( 145 ).

324.

Selv om målgruppen for regel 1 ikke udbyder informationssamfundstjenester, afskrækkes de således ikke desto mindre fra at gøre brug af sådanne tjenester. F.eks. har en daginstitution ingen grund til at anvende film eller tegnefilm, der er tilgængelige på en digital platform i andre medlemsstater, hvis de indeholder »LGBTI-indhold«. En sådan eller enhver anden institution, der er underlagt regel 1, ville heller ikke have nogen grund til at bruge onlineshopping til at købe en bog eller andet materiale med LGBTI-indhold, eftersom de ikke kan bruge dette materiale i deres aktiviteter i henhold til regel 1. Denne begrænsning af potentielle modtageres brug af visse tjenesteydelser udgør en begrænsning for leveringen af sådanne tjenesteydelser fra én medlemsstat til en anden  ( 146 ).

325.

De situationer, der er omfattet af regel 1, kan derfor falde inden for anvendelsesområdet for direktivet om elektronisk handel.

3.

Regel 1 og 3 begrænser informationssamfundstjenester

326.

Både regel 1 og 3 begrænser leveringen af informationssamfundstjenester, om ikke andet så ved at gøre modtagelsen af sådanne tjenesteydelser mindre attraktive for dem, der er omfattet af disse regler (som tilfældet er med regel 1).

327.

Sådanne begrænsninger kan ikke forsvares, fordi de ikke er begrundet i almene hensyn og krænker adskillige rettigheder, der er beskyttet af chartret, som påvist tidligere  ( 147 ).

328.

Som følge heraf tilsidesætter både regel 1 og 3 artikel 3, stk. 2, i direktivet om elektronisk handel.

C.

Kommissionens tredje anbringende

329.

Kommissionen har gjort gældende, at regel 1, 3 og 7 ligeledes begrænser leveringen af andre tjenesteydelser end audiovisuelle tjenester eller informationssamfundstjenester. Sådanne begrænsninger ville være i strid med tjenesteydelsesdirektivets artikel 16 og 19 samt artikel 56 TEUF.

330.

Sammen med artikel 56 TEUF indfører tjenesteydelsesdirektivet generelle regler, der gør det muligt at anvende gensidig anerkendelse inden for andre tjenesteydelser end audiovisuelle tjenester eller informationssamfundstjenester  ( 148 ). Tjenesteydelsesdirektivets artikel 16 og 19 forbyder medlemsstaterne at pålægge henholdsvis tjenesteydere eller tjenestemodtagere begrænsninger, der ikke er begrundet i almene hensyn, og som ikke står i et rimeligt forhold til disse hensyn.

1.

Regel 1 og 3

331.

Det er muligt at forestille sig, at regel 1 begrænser leveringen af andre tjenesteydelser end audiovisuelle tjenester eller informationssamfundstjenester på samme måde, som den begrænser sidstnævnte. Et eksempel er tilstrækkeligt til at illustrere dette. Udbydere af børnepasning ville i henhold til regel 1 blive hindret i at hyre en dukketeaterforestilling, der skildrer LGBTI-personers liv, da de er udelukket fra at vise den for de børn, som de passer  ( 149 ).

332.

Eftersom målgruppen for regel 1 er omfattet af EU-reglerne i kraft af deres rolle som modtagere af tjenesteydelser og ikke som tjenesteydere, er den i tjenesteydelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra j), fastsatte undtagelse for sociale tjenesteydelser irrelevant.

333.

For så vidt angår regel 3, kan reklamer af enhver anden type end via medier for audiovisuelle medietjenesteydelser eller elektroniske medier såsom på plakater ikke vises i Ungarn på steder, hvor børn kan se dem, hvis de indeholder LGBTI-indhold, hvilket som minimum betyder alle offentlige områder.

334.

Regel 1 og 3 er derfor klart og ubegrundet i strid med de almindelige regler om forbud mod begrænsning af den frie bevægelighed for tjenesteydelser i tjenesteydelsesdirektivets artikel 16 og 19 og artikel 56 TEUF.

2.

Regel 7

335.

Det efterlader os med regel 7. Denne regel er en del af loven om offentlig uddannelse, og den udelukker formidlingen (men ikke fremstilling) af »LGBTI-indhold« i forbindelse med seksualundervisning.

336.

Ungarn har bestridt, at EU-retten kan finde anvendelse på uddannelsesaktiviteter, hvorfor regel 7 ikke kan være i strid med hverken tjenesteydelsesdirektivet eller artikel 56 TEUF.

337.

Jeg har allerede i punkt 57 forklaret, at tjenesteydelser på uddannelsesområdet, når de leveres mod betaling, er omfattet af EU-rettens anvendelsesområde. I det lys kan regel 7 begrænse tjenesteydelser til uddannelse eller til oplysning af unge om seksualitet, når de leveres uden for det offentlige uddannelsessystem eller inden for dette system, men af eksterne tjenesteydere.

338.

Eftersom regel 7 alene forbyder formidlingen, men ikke også fremstillingen, af »LGBTI-indhold«, kan en begrænsning af leveringen af tjenesteydelser muligvis begrundes i behovet for »upartiskhed« i undervisningen. Som jeg allerede har forklaret, er denne regel dog ikke neutral, men direkte diskriminerende, da den ikke forbyder formidlingen af nogen form for seksualliv eller adfærd, men alene forbyder formidlingen af LGBTI-personers seksuelle liv eller adfærd.

339.

Af de samme grunde som ved regel 1, 3, 4, 5 og 6 er regel 7 i strid med grundlæggende rettigheder, navnlig chartrets artikel 21, og kan derfor ikke begrundes.

340.

Regel 1, 3 og 7 tilsidesætter derfor alle tjenesteydelsesdirektivet og artikel 56 TEUF.

D.

Kommissionens fjerde anbringende

341.

Kommissionen har gjort gældende, at regel 8 i loven om strafferegistersystemet tilsidesætter databeskyttelsesforordningens artikel 10, sammenholdt med chartres artikel 8, stk. 2.

342.

Regel 8 pålægger organer med adgang til registrerede data at give »autoriserede personer« direkte adgang til strafferegistrene for personer, der er dømt for seksuelle forbrydelser mod børn. Hvad angår kategoriseringen af »autoriserede personer« bestemmer § 75/B, stk. 3, i loven om strafferegistersystemet, at det kun er tilladt at stille registrerede oplysninger til rådighed, hvis den person, der anmoder om dem, er en voksen, som enten er en slægtning til eller underviser, fører tilsyn med eller passer en person, der ikke er fyldt 18 år.

343.

Ifølge Kommissionen foreligger der en tilsidesættelse, fordi regel 8 ikke med tilstrækkelig klarhed præciserer, hvem der er autoriseret til at fremsætte en anmodning om oplysninger, og således ikke fastsætter tilstrækkelige garantier for de registreredes rettigheder og frihedsrettigheder med hensyn til betingelserne for adgang til deres personlige oplysninger.

344.

Ungarn har til sit forsvar gjort gældende, at regel 8 skal sammenholdes med den ungarske civilproceslovs § 8, stk. 1, som definerer begrebet »nær slægtning« således, at det omfatter ægtefæller, forældre og børn i direkte linje (herunder adopterede børn, stedbørn og plejebørn), brødre og søstre, partnere, svigerfamilie og andre familierelationer. Medlemsstaten har endvidere anført, at personer, der har forældremyndigheden over eller en forpligtelse til at forsørge mindreårige såsom forældre med forældremyndighed, værger, adoptivforældre og personer, der støtter en forælder, mens de bor i samme husstand, i overensstemmelse med forskellige bestemmelser i civilprocesloven også har ret til at anmode om adgang til oplysninger i henhold til loven om strafferegistersystemet. Ungarn har på baggrund heraf gjort gældende, at listen over autoriserede personer er tilstrækkeligt defineret og endvidere er yderligere beskyttet af adgangskriterierne, som bestemmer, at den autoriserede person skal a) anse de pågældende oplysninger for »sandsynligvis« at være »nødvendige« med henblik på søgsmålet, og b) »det ville være uforholdsmæssigt vanskeligt at få kendskab til de relevante oplysninger på anden vis«.

345.

Indledningsvis skal det påpeges, at det formål, der forfølges med databeskyttelsesforordningen, som det fremgår af forordningens artikel 1 samt første og tiende betragtning hertil, bl.a. består i at sikre et højt beskyttelsesniveau for fysiske personers grundlæggende rettigheder og frihedsrettigheder, navnlig deres ret til privatliv i forbindelse med behandlingen af personoplysninger, som er fastsat i chartrets artikel 8, stk. 1, og i artikel 16, stk. 1, TEUF, der ligeledes giver alle fysiske personer ret til beskyttelse af deres personoplysninger. Databeskyttelsesforordningen fastsætter netop med henblik herpå, at enhver behandling af personoplysninger skal overholde de principper vedrørende behandling af oplysninger, der er fastsat i databeskyttelsesforordningens artikel 5. For at behandlingen er lovlig, skal en af betingelserne i denne forordnings artikel 6 være opfyldt  ( 150 ).

346.

I denne forbindelse er databehandling lovlig i henhold til databeskyttelsesforordningens artikel 6, stk. 1, litra e), hvis den er nødvendig »af hensyn til udførelse af en opgave i samfundets interesse eller som henhører under offentlig myndighedsudøvelse«. Artikel 10 fastsætter yderligere begrænsninger for behandlingen af oplysninger fra strafferegistre, idet en sådan behandling kun må foretages under kontrol af en offentlig myndighed, eller hvis behandlingen har hjemmel i lov, som giver passende garantier.

347.

Domstolen har præciseret, at databeskyttelsesforordningen ikke indeholder et absolut forbud mod, at offentlige myndigheder videregiver personoplysninger, for så vidt som denne videregivelse er nødvendig af hensyn til samfundets interesse og indebærer passende beskyttelse af de berørte personers rettigheder og frihedsrettigheder  ( 151 ). Tilsvarende præciserer chartrets artikel 8, stk. 2, at personoplysninger bl.a. skal behandles »til udtrykkeligt angivne formål og på grundlag af de berørte personers samtykke eller på et andet berettiget ved lov fastsat grundlag«.

348.

Beskyttelsen af mindreårige mod dem, der kan påføre dem skade, er utvivlsomt en samfundsinteresse af allerstørste betydning, hvilket derfor kan retfærdiggøre videregivelsen af personoplysninger. Samtidig er oplysninger fra strafferegistre meget følsomme og kan føre til stigmatisering. Videregivelse heraf kan have en alvorlig indvirkning på en persons privat- og arbejdsliv, hvorfor den skal være strengt nødvendig og være omfattet af klare retsgarantier  ( 152 ).

349.

I forbindelse med afvejningen af disse to interesser skal de nationale foranstaltninger, der har til formål at nå målet om at beskytte mindreårige, derfor vurderes med hensyn til kravene om forholdsmæssighed.

350.

Ungarn har i den forbindelse gjort gældende, at den dataordning, der er indført ved regel 8, er begrundet og proportional med henblik på sit formål.

351.

Jeg er ikke enig heri. Efter min opfattelse går regel 8 ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre beskyttelsen af mindreårige.

352.

For det første er kategorien af personer, der har adgang til personoplysninger vedrørende straffedomme relateret til seksuelle overgreb mod børn i henhold til regel 8, for upræcis og bred til at være i overensstemmelse med databeskyttelsesforordningens artikel 10. I forbindelse med de kompetente nationale myndigheders mulighed for at få adgang til personoplysninger har Domstolen fastslået, at for at opfylde kravet om proportionalitet skal national lovgivning, der giver mulighed for en sådan adgang, »fastsætte klare og præcise regler, der regulerer rækkevidden og anvendelsen af den pågældende foranstaltning, og som opstiller en række mindstekrav, således at de personer, hvis personoplysninger er berørt, råder over tilstrækkelige garantier, der gør det muligt effektivt at beskytte disse oplysninger mod risikoen for misbrug«  ( 153 ). Dette bør ligeledes gælde for så vidt angår private personers adgang til personoplysninger. Derudover tilsiger princippet om gennemsigtighed, som det er fastsat i databeskyttelsesforordningens artikel 5, stk. 1, at enhver information og kommunikation vedrørende behandlingen af disse personoplysninger er »lettilgængelig«.

353.

I det lys mener jeg ikke, at kategorien af »autoriserede personer«, der har tilladelse til at fremsætte en anmodning om oplysninger i henhold til regel 8, er tilstrækkeligt defineret og begrænset af de forskellige bestemmelser, der er spredt rundt i både loven om strafferegistersystemet og den ungarske civilproceslov.

354.

Det bør være gennemskueligt for fysiske personer, at deres personlige oplysninger indsamles, behandles og videregives på en måde, som er i overensstemmelse med principperne om databeskyttelse. Dette er ikke tilfældet, hvis en registreret skal navigere i en række komplekse og usammenhængende nationale lovbestemmelser, hvoraf ingen klart indikerer deres indbyrdes forhold, hvorved der skabes unødvendig forvirring og processuel ineffektivitet.

355.

For det andet er de materielle betingelser for adgang upræcist defineret i national ret, således at den kompetente myndighed har mulighed for at kontrollere, om en sådan adgang er begrundet og nødvendig.

356.

Jeg henviser navnlig til § 75/B, stk. 3, litra b), i loven om strafferegistersystemet, som bestemmer, at adgang skal gives til den autoriserede person, der mener, at adgang til oplysningerne er nødvendig til specifikke formål, og som ville have åbenlyse vanskeligheder ved at forsøge at få adgang til oplysningerne på anden vis.

357.

Der er således afgørende, at regel 8 kombineret med § 75/B, stk. 3, litra b), i loven om strafferegistersystemet alene er reguleret af en egenerklæring og reelt overdrager vurderingen af nødvendighed og forholdsmæssighed til den anmodende person snarere end den kompetente myndighed, der er ansvarlig for at føre tilsyn med adgangen til strafferegistre.

358.

Efter min opfattelse er en egenerklæring om nødvendighed uforenelig med databeskyttelsesforordningens artikel 10 og chartrets artikel 8 og egner sig til en skønsmæssig anvendelse.

359.

Som følge heraf udgør de i regel 8 og andre bestemmelser i loven om strafferegistersystemet fastsatte betingelser ikke tilstrækkelige garantier i henhold til bestemmelserne i databeskyttelsesforordningen og chartrets artikel 8.

360.

Regel 8 tilsidesætter derfor databeskyttelsesforordningens artikel 10 og chartrets artikel 8, stk. 2, således som Kommissionen har gjort gældende.

IV.

Sagsomkostninger

361.

Kommissionen har nedlagt påstand om, at Ungarn tilpligtes at betale sagsomkostningerne. I henhold til artikel 138, stk. 1, i Domstolens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Idet Ungarn ikke har fået medhold, tilpligtes Ungarn at betale sagsomkostningerne.

362.

I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1, bærer de intervenerende medlemsstater og Europa-Parlamentet hver deres egne omkostninger.

V.

Forslag til afgørelse

363.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at træffe følgende afgørelse: