Le requérant expose que le sens de l'article 7, paragraphe 2, première phrase, du statut aux termes duquel le fonctionnaire peut être appelé à occuper par intérim un emploi … ne serait pas clair. L'article 25, alinéa 3, du statut, prévoyant de façon exhaustive les décisions relatives à la nomination, à la titularisation, à la mutation, à la fixation d'une position administrative et à la cessation de fonctions d'un fonctionnaire, ne comprendrait aucune référence à une décision concernant l'intérim visé à l'article 7, paragraphe 2. Cela signifierait que, malgré le texte ambigu de cette disposition-ci, l'intérim est une situation de fait, n'ayant pas besoin d'être concrétisée par une décision formelle ad hoc. En l'occurrence le requérant se serait trouvé chargé en fait de l'exécution des tâches qui étaient confiées à son chef hiérarchique; il serait devenu responsable du secrétariat de la commission de la santé publique et l'environnement après la promotion de son ancien titulaire. Une décision formelle ad hoc n'aurait donc pas été nécessaire à l'époque. La situation ainsi créée serait évidente pour tous les fonctionnaires concernés. Il en résulterait que le requérant avait droit à l'indemnité différentielle envisagée à la deuxième phrase de l'article 7, paragraphe 2, dès le moment où il avait assuré en fait l'intérim du secrétaire à la commission susdite.

La partie défenderesse estime que le premier chef du recours serait irrecevable. A considérer que, par sa lettre du 26 novembre 1973, le requérant ait introduit une demande au sens de l'article 90, paragraphe 1, du statut, tendant à obtenir une décision le chargeant par intérim de l'emploi de secrétaire à la commission de la santé publique et l'environnement, la réponse du secrétaire général du 4 mars 1974 aurait eu lieu dans le délai prévu de quatre mois. Ce ne serait que contre cette décision que M. Küster pouvait interjeter une réclamation au sens de l'article 90, paragraphe 2, du statut. La réclamation qu'il a effectivement introduite dès le 22 février contre l'omission de lui avoir payé l'indemnité différentielle prévue à l'article 7, paragraphe 2, ne porterait pas sur la décision sollicitée et serait, d'ailleurs, prématurée étant antérieure à la décision effectivement intervenue. Dès lors, la réclamation ne serait pas recevable. Par conséquent le recours à la Cour de justice serait à son tour irrecevable pour n'avoir pas été précédé d'une réclamation valable au sens de l'article 90, paragraphe 2, du statut. Si l'on acceptait l'argumentation du requérant selon laquelle l'intérim constituerait une situation de fait, de sorte qu'il aurait droit à l'indemnité différentielle sans décision formelle de l'administration, la réclamation du 22 février constituerait le premier acte de procédure nécessaire pour assurer la recevabilité d'un recours contentieux. Dans cette hypothèse le recours serait encore irrecevable, parce que la réclamation du 22 février aurait dû faire l'objet d'une décision explicite ou implicite de rejet. On ne pourrait pas considérer la lettre du 4 mars 1974 du secrétaire général comme une telle décision, celle-ci se rapportant aux. demandes de M. Küster des 26 novembre 1973 et 13 février 1974. Par conséquent, dans cette conception encore, le recours serait prématuré et, partant, irrecevable.

Quant au fond, la partie défenderesse observe qu'il résulterait du texte de l'article 7, paragraphe 2, première phrase, que les désignations intérimaires doivent résulter d'un acte formel émanant de l'autorité investie du pouvoir de nomination, interprétation confirmée par la Cour dans son arrêt du 16 mars 1971 dans l'affaire 48-70, Bernardi contre Parlement européen, Recueil p. 175. Dès lors, le payement de l'indemnité différentielle ne pourrait intervenir que sur la base d'un acte ad hoc. L'administration disposerait en la matière d'un pouvoir d'appréciation qui ne serait pas susceptible d'un recours contentieux en vertu de l'article 91, paragraphe 1, du statut. Par conséquent elle aurait été en bon droit de laisser ouvert le poste dont s'agit en attendant les résultats du concours interne A/43.

Le requérant nie que ses lettres des 26 novembre 1973 à M. Pasetti-Bombardella et 13 février 1974 au secrétaire général auraient constitué des demandes au sens de l'article 90, paragraphe 1, du statut.

Ces deux lettres ne constitueraient qu'un échange de correspondance avec l'administration, la seule autorité compétente en ce qui concerne les intérims de la catégorie A étant le président du Parlement européen. Dès lors, aucun délai n'étant prescrit en ce qui concerne la correspondance avec l'administration, la réclamation du requérant du 22 février 1974 serait recevable. L'introduction d'un recours devant la Cour de justice, avant que le délai pour la prise de position de l'autorité investie du pouvoir de nomination soit expiré se justifierait par le fait que M. Küster avait présenté une demande de référé, le 25 mars 1974. Cette demande ayant été déclarée recevable par le président de la première chambre de la Cour de justice dans son ordonnance du 28 mars 1974, il y aurait lieu d'appliquer la règle de l'article 91, paragraphe 4, du statut selon laquelle : la procédure au principal devant la Cour de justice est suspendue jusqu'au moment où intervient une décision explicite ou implicite de rejet de la réclamation. Le délai de réponse à la réclamation du 22 février 1974 ayant expiré le 23 juin 1974, la recevabilité du recours en ce qui concerne l'intérim s'imposerait.

Le requérant expose qu'il aurait été chargé par son chef direct, qui venait d'être promu, de diriger, comme chef de service, le secrétariat de la commission de la santé publique et l'environnement. Le requérant aurait ensuite exercé ces fonctions pendant huit mois et demi, jusqu'au 20 mai 1974. Il en ressortirait que l'administration avait fait usage de la règle de l'article 7, paragraphe 2. Il serait évident que la partie défenderesse devrait prendre en charge les obligations pécuniaires résultant de l'intérim de fait. A partir du moment où le requérant a été chargé par son chef hiérarchique d'exercer les fonctions supérieures du chef de division il aurait eu le droit à l'indemnité différentielle. A cet égard le Parlement ne disposerait plus d'aucun pouvoir d'appréciation.

La partie défenderesse réplique que la portée juridique des lettres de M. Küster des 26 novembre 1973 et 13 février 1974 devrait se déduire non de l'autorité à laquelle elles étaient adressées, mais de leur contenu. Or, il serait constant que dans ces lettres M. Küster demandait à être chargé d'un emploi intérimaire en conformité de l'article 7, paragraphe 2, du statut, demande au sens de l'article 90, paragraphe 1, du statut. Le destinataire importerait peu, parce que de toute façon l'article 90, paragraphe 3, prescrivait que les demandes des fonctionnaires visées au paragraphe 1 doivent être introduites par la voie hiérarchique. D'ailleurs il ressortirait du texte de la réclamation du 22 février 1974, que le requérant lui-même considérerait les lettres susdites comme demandes au sens de l'article 90, paragraphe 1.

Même s'il fallait considérer que la correspondance des 26 novembre 1973 et 13 février 1974 ne constituerait pas une demande au sens de l'article 90, paragraphe 1, la réclamation serait encore irrecevable. Aux termes de l'article 90, paragraphe 2, du statut la réclamation doit être dirigée contre un acte faisant grief, soit que l'autorité compétente ait pris une décision, soit qu'elle se soit abstenue de prendre une mesure imposée par le statut. La deuxième hypothèse serait visée par le requérant. Or, s'il n'y avait pas eu de demandes, il ne pourrait y avoir de réclamation contre l'omission fautive de l'autorité de ne pas avoir reconnu l'intérim. En ce qui concerne le non-payement de l'indemnité, le recours ne pourrait échapper à l'irrecevabilité par l'invocation de la demande en référé du 25 mars 1974 et l'article 91, paragraphe 4, du statut. Cette demande ne porterait que sur le deuxième chef du recours, à savoir celui tendant à l'annulation de cinq nominations. Donc, on ne pourrait pas invoquer la demande en référé afin de réparer le caractère prématuré du recours en ce qui concerne l'intérim.

Sur le fond la partie défenderesse observe encore qu'il ressortirait des lettres des 26 novembre 1973 et 13 février 1974 et de la réclamation du 22 février 1974 que le requérant lui-même considérait que sa situation ne serait régularisée qu'après avoir obtenu une décision formelle ad hoc de l'administration. Cette attitude correspondrait parfaitement à la jurisprudence de la Cour sur l'article 7, paragraphe 2.

Étant donné que l'indemnité différentielle ne constitue qu'une conséquence de la nomination intérimaire, elle dépendrait de la décision prévue à l'article 7, paragraphe 2, première phrase. Ce serait à partir de la date où cet acte administratif est intervenu qu'est calculé le quatrième mois à compter duquel l'indemnité est due.

Selon le requérant il faudrait en premier lieu examiner la question de la légalité intrinsèque du concours interne A/43 qui a remplacé l'avis de vacance no 875. Par cet avis de vacance l'autorité investie du pouvoir de nomination aurait promis de pourvoir aux vacances d'emploi en premier lieu par promotion ou mutation. Le requérant qui remplissait toutes les conditions pour être promu à l'un des postes vacants, aurait un intérêt à ce que l'administration procède selon la procédure prévue à l'article 29, paragraphe 1, lettre a, du statut. Il résulterait de la jurisprudence de la Cour (l'arrêt du 4 mars 1964 dans l'affaire 15-63, Lassalle contre Parlement européen, Recueil p. 63) que cette procédure ne pouvait pas être abandonnée avant que l'administration eût épuisé toutes les possibilités. Or, en l'occurrence rien ne pourrait faire croire que l'autorité aurait fait un examen complet des possibilités par voie de promotion. De plus la décision par laquelle l'administration a ouvert le concours interne A/43 ne contiendrait aucune indication motivant l'abandon de la voie originairement envisagée par l'avis de vacance no 875. C'est pourquoi l'ouverture du concours interne A/43 serait illégale et devrait être annulée, ainsi que les cinq nominations incriminées. Subsidiairement le requérant soutient que le concours interne A/43 se serait déroulé irrégulièrement. Il exprime ses doutes quant aux critères de choix appliqués par le jury de concours, qui n'auraient aucune relation avec l'intérêt du service. En ce sens ils seraient contraires à l'article 7, paragraphe 1, du statut. En outre, il n'aurait pas été procédé conformément aux prescriptions impératives de l'article 45 du statut exigeant l'examen comparatif des rapports de notation. Ce serait la raison pour laquelle le requérant conclut à ce que la partie adverse produise tous les documents à l'appui de la liste d'aptitude pour les emplois vacants, y compris la liste elle-même et le cas échéant les derniers rapports annuels des candidats promus.

La partie défenderesse se demande si la réclamation introduisant la phase administrative du litige ne doit pas déjà contenir de façon sommaire les moyens d'illégalité sur lesquels le recours contentieux sera appuyé. A cet égard la partie défenderesse attire l'attention sur la circonstance que, ayant constaté que la réclamation du 7 mars 1974 n'indiquait pas de moyens d'illégalité, elle avait invité, par sa décision (administrative) du 14 mars, M. Küster à motiver plus amplement cette réclamation. Celui-ci aurait effectivement introduit cette motivation par lettre du 18 mars 1974, tout en déclarant que le caractère secret de l'activité du jury lui rendait cette tâche difficile. En présence de ce mémoire complémentaire, la phase administrative n'aurait pas été terminée, ainsi que la décision du 14 mars 1974 l'aurait expressément déclaré. Le requérant aurait donc dû attendre la décision définitive de l'autorité compétente avant de saisir la Cour.

La partie défenderesse expose qu'elle aurait observé les dispositions de l'article 29 du statut, lorsqu'elle avait en premier lieu procédé à l'examen des possibilités de promotion et de mutation selon le paragraphe 1, lettre a, dudit article. L'avis de vacance no 875 aurait indiqué clairement que le président du Parlement européen envisageait d'abord le pourvoi des postes vacants par promotion ou mutation. Seulement après qu'il était apparu que cette première phase de la procédure ne pouvait pas donner de résultats satisfaisants, l'autorité aurait procédé à la deuxième phase, prévue à l'article 29, paragraphe 1, lettre b, par l'affichage de l'avis de concours interne A/43 du 23 novembre 1973. Le requérant ne pourrait donc prétendre que l'autorité aurait mis en œuvre la deuxième phase de la procédure de l'article 29 sans avoir passé par la première. Les affirmations de M. Küster sur ce point seraient contredites par la correspondance entre lui et le président des 5 octobre 1973, 23 novembre 1973 et 20 décembre 1973.

D'ailleurs aucune preuve ne pourrait être demandée à l'administration en ce qui concerne les détails de l'examen auquel elle doit se livrer lors de la première phase de la procédure de l'article 29, paragraphe 1. L'examen en question ferait partie du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration en ce qui concerne des possibilités que lui ouvre la première phase de la procédure.

La partie défenderesse se déclare d'accord pour produire la liste d'aptitude arrêtée par le jury aux termes de ses travaux, ainsi que le rapport motivé prévu à l'article 5, dernier alinéa, de l'annexe III du statut et les cotes obtenues par M. Küster au concours. Toutefois la partie défenderesse ne s'estime autorisée à dévoiler ni les cotes accordées aux autres candidats ni leurs rapports de notation. Il est souligné que M. Küster n'a pas été inscrit sur la liste d'aptitude prévue à l'article 30 du statut. Par conséquent l'autorité investie du pouvoir n'aurait pu retenir la candidature de M. Küster.

La critique des critères établis par le jury devrait être considérée comme irrecevable. Aux termes de l'article 5 de l'annexe III du statut le jury est appelé à établir, tout en tenant compte des spécifications de l'avis de concours, les critères d'appréciation des titres des candidats. Dans cette mission il jouirait d'un pouvoir souverain d'appréciation. D'ailleurs, les critères retenus et leur cotation seraient appropriés aux spécifications de l'avis de concours et ne révéleraient aucune irrégularité de nature à mettre en cause la légalité de la procédure.

Le requérant fait observer que la lettre du 14 mars du président du Parlement européen constituerait une réponse à sa réclamation du 23 février. Il ressortirait clairement de la requête introductive du 19 mars 1974, qu'il avait considéré la lettre du 14 mars 1974 comme une réponse valant rejet de sa réclamation. La lettre du 18 mars du requérant, fournissant quelques informations complémentaires pour fonder sa réclamation, serait également claire à cet égard. La thèse de la partie défenderesse, selon laquelle la réclamation devrait déjà contenir de façon sommaire les moyens sur lesquels le recours contentieux se fonde ne trouverait aucune base juridique dans le statut. D'ailleurs, étant donné que le requérant n'avait pas accès aux actes incriminés, il lui aurait été impossible de les formuler à la phase administrative du litige.

Sur le fond, le requérant fait encore une fois valoir que le passage de la première à la deuxième phase de la procédure prévue à l'article 29 du statut devrait se faire par un acte formel, donnant les raisons pourquoi il n'avait pas été possible de pourvoir aux emplois vacants par voie de promotion ou de mutation. En l'espèce le recours au concours interne constituerait un détournement de pouvoir. A cet égard les raisons sont récapitulées qui, selon le requérant, auraient dû amener à sa promotion au poste de chef de division :

Dans un sens plus général l'ouverture du concours interne A/43 serait aussi entâchée d'irrégularités, notamment en ce qu'elle contreviendrait à l'article 45 du statut disposant que les fonctionnaires, pour être susceptibles d'une promotion, doivent justifier d'un minimum d'ancienneté dans leur grade. Sur ce point le requérant affirme que la partie adverse aurait voulu prendre une option sur certains candidats parmi les fonctionnaires temporaires attachés aux secrétariats politiques du Parlement européen.

Le requérant refute l'argumentation de la partie défenderesse selon laquelle le jury de concours disposerait d'un pouvoir d'appréciation souverain. Le jury, bien au contraire, serait lié à des règles de droit bien définies qui doivent être observées méticuleusement. La thèse de la partie adverse y aboutirait que les travaux du jury se soustraient à tout contrôle juridictionnel. En effet, la Cour posséderait nécessairement un pouvoir de contrôle ne s'arrêtant pas devant le secret des délibérations du jury.

Après avoir souligné qu'il insiste à ce que la partie défenderesse verse toutes les pièces demandées, le requérant se livre à un examen des documents fournis. D'après l'ordre des différents critères établis par le jury il fait les observations suivantes :

Ce critère désavantagerait tous les fonctionnaires, y compris le requérant, ayant plus de 10 ans d'ancienneté dans la catégorie A.

Ici la même remarque ne vaudrait qu'en ce qui concerne le critère no 1.

Ce critère, n'ayant rien à faire avec les mérites, serait déplacé. L'âge moyen des concurrents inscrits se situant aux environs de 35 ans, ce critère pourrait favoriser un candidat déterminé.

Bien que ce critère ne soit pas convaincant — il pourrait avoir été retenu pour avantager certains candidats prédéterminés —, il ne se prêterait pas à une critique a priori.

Le requérant, titulaire d'un diplôme universitaire, se demande pourquoi le jury ne lui a accordé que 4 points. Le requérant estime qu'il aurait été discriminé par rapport aux critères retenus dans l'avis de vacance A/43. En outre, il faudrait se demander pourquoi le jury a passé sous silence les expériences professionnelles équivalentes.

Sur ce point on devrait se poser la question de savoir de quelles études particulières il aurait pu s'agir en l'occurrence. Étant donné que le concours portait sur 5 postes différents, une application égalitaire sur bases comparables serait impossible

Le requérant, malgré ses rapports de notation excellents n'a obtenu que 7,5 points, tandis que deux candidats, pour lesquels n'existait pas de rapport de notation, se seraient vu assigner 7 points pour des raisons d'équité. D'autre part, deux autres candidats n'ayant pas de rapport de notation n'auraient reçu aucun point. De telles appréciations ne pourraient être prises au sérieux.

L'application de ce critère fournirait la meilleure preuve du détournement de pouvoir. Selon les pièces versées par la partie adverse M. Küster n'a pas reçu de points pour ce critère, tandis qu'il pouvait se vanter d'une activité professionnelle de trois années à différents emplois dans l'industrie allemande. En outre, ce critère fausserait nécessairement les résultats du concours, car par son application, les candidats qui sont entrés au service des institutions communautaires, soit immédiatement après leurs études, soit peu de temps après, se trouveraient forcément désavantagés par rapport à ceux qui sont venus récemment auprès des institutions. Le requérant se demande sur quelle base le jury pourrait-il juger ces activités antérieures. Il conclut que ce critère aurait été fait sur mesure afin d'écarter les candidats ayant une longue expérience professionnelle auprès des institutions.

Le requérant, qui a obtenu 4 points, fait savoir que cette cote serait en contradiction avec son rapport de notation.

En ce oui concerne le critère no 10 la même observation ne vaudrait que sur le critère précédent.

L'application de ces critères reviendrait à un véritable concours sur épreuves orales et, dès lors, violerait l'avis de concours A/43 ne prévoyant qu'un concours interne sur titres. Il serait normal que le jury voie les candidats et ait un entretien avec eux, mais il serait illégal de faire de cet entretien une vérification de connaissances, cotée de 0 à 10 points pour les deux critères.

Le requérant arrive à la conclusion qu'il aurait pu avoir au moins entre 12 à 15 points au plus, avec lesquels il aurait très probablement été promu. Il serait regrettable que le jury n'ait pas pris en considération le critère le plus logique en l'espèce: l'expérience professionnelle acquise dans l'emploi à pourvoir. Il faudrait en conclure que la sélection des candidats constituerait un détournement de pouvoir viciant toutes les opérations de jury.

Enfin, le requérant affirme que le jury n'aurait pas été nommé par l'autorité compétente. Selon l'article 30 du statut le jury est nommé par l'autorité investie du pouvoir de nomination. Il ressortirait de la décision du 12 décembre 1962 du bureau du Parlement, que pour l'application aux fonctionnaires de la catégorie A, les compétences de l'article 30 du statut ont été réservées au président du Parlement. Aux termes de son rapport le jury aurait été nommé par le secrétaire général du Parlement, donc en violation de la décision du 12 décembre 1962 et, partant, de l'article 30 du statut. La nomination du jury, ayant été faite par une autorité incompétente, devrait donc être considérée nulle. Les résultats des travaux du jury seraient sans aucune valeur.

La partie défenderesse réitère ses observations sur l'irrecevabilité du deuxième chef du recours. Quant au fond la partie défenderesse déclare ne pouvoir verser les pièces dont le requérant demande la production. En ce qui concerne l'inobservation prétendue de l'article 29, paragraphe 1, lettre a, du statut, il est souligné que cette disposition n'obligerait l'administration qu'à examiner les possibilités de promotion et de mutation sans Qu'un texte prescrive la rédaction d'un document à ce sujet.

En ce qui concerne la discussion détaillée des éléments d'appréciation figurant dans le rapport du jury, à laquelle le requérant s'est livré dans son mémoire en réplique, la partie défenderesse observe que la Cour ne saurait être appelée à refaire les travaux d'un jury ni à substituer sa propre appréciation à celle du jury. La compétence de la Cour se réduirait à la vérification de la légalité d'une procédure de concours. Il est réfuté que le jury aurait procédé, dans un concours sur titres, à des épreuves orales. Il aurait entendu les candidats afin de vérifier les titres produits par les candidats. Une telle vérification était parfaitement loisible et ne pourrait caractériser le concours comme concours sur épreuves.

La nomination du jury par le secrétaire général du Parlement serait en règle, comme il ressortirait de la décision relative à la détermination des autorités investies du pouvoir de nomination arrêtée par le bureau du Parlement européen dans sa réunion du 7/8 octobre 1971.