<TI><P>Begrebet overførsel af virksomhed</P></TI>12.Merckx og Neuhuys har gjort gældende, at der i sagen ikke er sket en overførsel af en virksomhed, bedrift eller del af bedrift. En sådan overførsel forudsætter, at den pågældende virksomhed, i hvert fald delvis, har bevaret sin struktur eller organisation. Anfo Motors har imidlertid indstillet sin virksomhed og afskediget størstedelen af sine medarbejdere. Hvad der var tilbage af virksomheden, blev afviklet. Der var herved ikke tale om en overførsel af en virksomhed, men om en likvidation. Denne fandt sted uafhængigt af forhandleraftalen mellem Ford og Novarobel. Det er herved uden betydning, at Novarobel driver den samme virksomhed som den, Anfo Motors tidligere drev, idet det er åbenbart, at alle Ford-forhandleres virksomhed ligner hinanden. Endvidere er end ikke firmanavnet blevet overdraget til den nye forhandler.13.Alle de øvrige procesdeltagere under retsforhandlingerne for Domstolen — Ford, Det Forenede Kongerige og Kommissionen — er af en anden opfattelse. Disse procesdeltagere gør gældende, at der uanset de af den forelæggende retsinstans nævnte omstændigheder foreligger eller i det mindste vil kunne foreligge en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning. Jeg deler denne opfattelse.14.Ved fortolkningen af direktivets bestemmelser må der tages udgangspunkt i målsætningerne med disse. Som det fremgår af betragtningerne til direktivet, er formålet med dette en beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver, og at fremme en tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivninger på området på et stadigt stigende niveau i henhold til artikel 117 i traktaten, der tilsigter at fremme en forbedring af arbejdernes leve- og arbejdsvilkårAnden og femte betragtning til direktivet.
. Domstolen har fastslået, at direktivet i overensstemmelse hermed har til formål at sikre, at arbejdstagernes rettigheder opretholdes i videst muligt omfang, når virksomheden skifter indehaver, idet arbejdstagerne ifølge direktivet kan forblive ansat i virksomheden under den nye indehaver på de vilkår, der var aftalt med overdragerenDom af 17.12.1987, sag 287/86, Ny Mølle Kro, Sml. s. 5465, præmis 12, min fremhævelse.
.15.For at tilgodese hensynet til en beskyttelse af arbejdstagerne må der herefter anlægges en vid fortolkning af begrebet overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. Dette gælder også i denne sag. Der er dog det særlige i denne, at de pågældende arbejdstagere netop ikke gør gældende, at der foreligger en overførsel i direktivets forstand, idet de bestrider, at der er sket en sådan overførsel. Hvorledes direktivet skal fortolkes, kan dog ikke bero på de pågældende umiddelbart berørte arbejdstageres ønsker, idet fortolkningen må følge almengyldige principper.16.Dette udgangspunkt er fuldt foreneligt med hensynet til interesserne hos de arbejdstagere, der ikke ønsker at arbejde for erhververen af den virksomhed, i hvilken de pågældende hidtil har været ansat. Domstolen har således allerede fastslået, at direktivet ikke hindrer en arbejdstager i at rejse indsigelse mod overførselen af hans arbejdskontrakt eller arbejdsforhold og dermed give afkald på den beskyttelse, direktivet yder ham. Noget sådant ville tilsidesætte arbejdstagerens fundamentale rettigheder, idet denne skal være frit stillet ved valget af sin arbejdsgiver og ikke kan forpligtes til at arbejde for en arbejdsgiver, han ikke selv har valgtDom af 16.12.1992, forenede sager C-132/91, C-138/91 og C-139/91, Katsikas m.fl., Sml. I, s. 6577, prajmis 32 og 33.
.Der må gives Det Forenede Kongerige medhold i, at Merckx og Neuhuys i sagen måske i virkeligheden har gjort brug af denne ret til at rejse indsigelse. Til støtte herfor taler navnlig indholdet af de skrivelser, som Merckx og Neuhuys den 27. oktober 1987 fremsendte til Anfo MotorsJf. ovenfor, punkt 4.
. Det henhører selvsagt under den forelæggende retsinstans at træffe afgørelse om dette spørgsmål. Retten skal ved sin prøvelse herved tage hensyn til, at direktivet ikke opstiller nogen forpligtelse for medlemsstaterne til at foreskrive, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet med overdrageren opretholdes i tilfælde, hvor arbejdstageren beslutter sig til ikke at videreføre arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet med erhververen. Medlemsstaterne kan bestemme, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet i en sådan situation vedbliver at bestå med overdrageren. Medlemsstaterne kan imidlertid også foreskrive, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet i dette tilfælde skal anses for opsagt enten af arbejdstageren eller af arbejdsgiverenJf. dommen i sagen Katsikas m.fl., a.st., ovenfor, note 5, præmis 35 og 36. Under den mundtlige forhandling for Domstolen har Kommissionen redegjort for, hvad belgisk lovgivning i et sådant tilfælde indeholder bestemmelse om. For fuldstændighedens skyld bemærker jeg, at Domstolen i dommen af 5.5.1988, forenede sager 144/87 og 145/87, Berg og Busschers, Sml. s. 2559, har givet udtryk for betragtninger, hvoraf det synes at kunne fremgå, at direktivet ikke tillægger arbejdstagerne ret til at rejse indsigelse mod en ovcrforscl af deres arbejdskontrakt eller arbejdsforhold, a.st-, præmis 14. Det fremgår af den af Kommissionen i sagen Katsikas m.fl. forfægtede opfattelse, således som der er redegjort for denne i retsmodcrapporten, Sml. 1992 I, s. 6582 f., at en sådan fortolkning ikke ganske kan udelukkes. Det henhorer i givet fald under den forelæggende retsinstans at fastlægge, hvorvidt der med henblik på afgorelsen af hovedsagerne bor drages konsekvenser af den usikkerhed, der dermed måtte være knyttet til retstilstanden, idet denne under alle omstændigheder må anses for fjernet ved dommen i sagen Katsikas m.fl.
.
17.Ifølge Domstolens praksis er det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel i direktivets forstand, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt den nye indehaver rent faktisk fortsætter eller genoptager driften i form af de samme eller tilsvarende økonomiske aktiviteterDom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, præmis 11 og 12. Jf. i samme retning dommen i sagen Ny Molle Kro, ovenfor, note 4, præmis 18, dom af 15.6.1988, sag 101/87, Bork International m.fl., Sml. s. 3057, præmis 14, dom af 19.5.1992, sag C-29/9I, Redmond Stichting, Sml. I, s. 3189, præmis 23, dom af 12.11.1992, sag C-209/91, Watson Rask og Christensen, Sml. I, s. 5755, præmis 19, og dom af 14.4.1994, sag C-392/92, Schmidt, Sml. I, s. 1311, præmis 17. I Kommissionens forslag af 8.9.1994 til et direktiv, der skal træde i stedet for direktiv 77/187 (EFT C 274, s. 10), er begrebet ovcrforscl i direktivet i overensstemmelse hermed fastlagt i artikel 1, stk. 1, andet afsnit, som overforscl af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet.
. Ved bestemmelsen af, om denne betingelse er opfyldt, skal der ifølge Domstolens faste praksistages hensyn til samtlige omstændigheder omkring afhændelsen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overdragelsen, hvorvidt den nye indehaver overtager størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overtages, samt i hvor høj grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme, og hvor længe virksomhedens drift eventuelt har været indstillet. Det bemærkes dog i denne forbindelse, at alle disse omstændigheder kun kan indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og at de derfor ikke kan vurderes isoleretDommen i Spijkers-sagen, jf. ovenfor, note 8, præmis 13. Jf. i samme retning de tidligere nævnte domme i sagerne Redmond Stichting, præmis 24, og Watson Rask og Christensen, præmis 20. Jf. ligeledes de tidligere nævnte domme i sagerne Ny Mølle Kro, præmis 19, og Bork International m.fl., præmis 15.
.
18.Det fremgår endvidere af Domstolens praksis, at den vurdering med hensyn til de faktiske omstændigheder, der er nødvendig for at afgøre, om der foreligger en overførsel i den nævnte forstand, henhører under den nationale retsinstans, som herved skal basere sig på de omtalte fortolkningskriterierDommen i Spijkers-sagen, a.st., præmis 14. Jf. i samme retning de tidligere nævnte domme i sagerne Ny Mølle Kro, præmis 21, Bork International m.fl., præmis 19, og Redmond Stichting, præmis 25.
. Dette er på sin plads, da det er den forelæggende retsinstans, der bedst kan bedømme, hvilken betydning der skal tillægges de pågældende faktiske omstændighederJf. herved med rette generaladvokat Van Gerven i dennes forslag til afgørelse ad dommen i sagen Watson Rask og Christensen, a.st., Sml. 1992 I, s. 5766, og navnlig s. 5769.
. Domstolen synes i første omgang ikke at have været af denne opfattelse, jf. herved dommen i Schmidt-sagen, i hvilken Domstolen udtalte, at en situation som den i forelæggelseskendelsen beskrevne er omfattet af direktivets anvendelsesområdeJf. ovenfor, note 8, præmis 20.
. Jeg mener dog, at selv om Domstolen måske i undtagelsestilfælde vil kunne fremkomme med sådanne udtalelser, bør den samlede bedømmelse af omstændighederne i en konkret sag dog i almindelighed henhøre under den nationale retsinstansGeneraladvokat Van Gerven har ligeledes udtalt sig i denne retning i sit forslag til afgørelse ad dommen i Schmidtsagen, jf. ovenfor, Sml. 1994 I, s. 1313, og navnlig s. 1319.
. Dette gælder navnlig, såfremt den nationale retsinstans (som her) endnu ikke har haft lejlighed eller grund til at tage stilling til samtlige faktiske omstændigheder i den konkrete sag.19.Domstolen bør herefter i sagen indskrænke sig til at klargøre det mere generelle spørgsmål, om der under de omstændigheder, som den forelæggende retsinstans har beskrevet, vil kunne foreligge en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning. Efter min opfattelse bør dette spørgsmål besvares bekræftende. Ingen af de omstændigheder, som den forelæggende retsinstans har henvist til, kan således antages at udelukke, at direktivet finder anvendelse.20.Den omstændighed, at Anfo Motors indstillede sin virksomhed den 31. december 1987 og senere trådte i likvidation, kan herved kun tillægges ringe betydning. I tilfælde af overførsel i den i direktivet forudsatte betydning kan den oprindelige indehaver af den pågældende virksomhed, bedrift eller del af en bedrift altid træffe beslutning om en fuldstændig og definitiv indstilling af sine aktiviteter. En sådan beslutning kan selvsagt træffes før overførselen og med henblik på denne. Dette er efter al sandsynlighed, hvad der er sket her, således som det allerede fremgår af de nævnte skrivelser fra Anfo Motors til Merckx og NeuhuysJf. ovenfor, punkt 2 og 5.
. Som det fremgår af retspraksis, finder direktivet dog ikke anvendelse, når der er tale om overførsel af en virksomhed, som er blevet erklæret konkursDom af 7.2.1985, sag 186/83, Botzen m.fl., Sml. s. 519.
. Dette er imidlertid ikke tilfældet her.21.Der må derimod tillægges det forhold vægt, at Anfo Motors afskedigede størstedelen af sit personale, således at kun 14 personer ud af mere end 60 fortsat var ansat, hvorefter de pågældende blev anmodet om at overgå til Novarobel. Den omstændighed, at kun en fjerdedel af Anfo Motors' personale således situile overtages af den nye forhandler, udelukker ikke på nogen måde, at der skete en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning. Flere af procesdeltagerne under retsforhandlingerne for Domstolen har herved med rette henvist til direktivets artikel 4, stk. 1. I henhold til denne bestemmelse giver en overførsel ikke i sig selv overdrageren eller erhververen nogen begrundelse for at foretage afskedigelser. Det hedder dog samtidig, at bestemmelsen ikke er til hinder for, at der kan ske afskedigelser af økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer.Jeg bemærker, at Domstolen i sagen Bork International m.fl. allerede har skullet tage stilling til omstændigheder, der i denne henseende ligner de foreliggende. I sagen Bork International m.fl. havde den tidligere indehaver af den pågældende virksomhed afskediget samtlige ansatte i denne. Virksomheden blev til slut overdraget til en tredjemand, der genansatte lidt over halvdelen af det personale, der tidligere havde været ansat i virksomhedenDommen i sagen Bork International m.fl., jf. ovenfor, note 8, pramis 3 og 4.
. Domstolen fastslog i sagen, at der var sket en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning, for så vidt den pågældende virksomhed havde bevaret sin identitetA.st., pramis 20.
.
Det afgørende spørgsmål er således, om det fremgår af en samlet vurdering af samtlige omstændigheder i sagen, at den pågældende virksomhed har bevaret sin identitet. Det forhold, at den tidligere indehaver af virksomheden afskedigede en stor del af personalet, og kun de resterende medarbejdere skulle overtages af den nye forhandler, er herefter i denne henseende et vigtigt forhold, men ved vurderingen ikke i sig selv afgørende.
22.Dette gælder også den omstændighed, at Anfo Motors — således som det må antages at fremgå af forelæggelsesdommene — ikke har overdraget nogen økonomiske aktiver til Novarobel. Denne omstændighed udelukker heller ikke, at der er tale om en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning. Domstolen har herved med rette i dommen i Schmidt-sagen udtalt:Den omstændighed, at Domstolens praksis nævner overdragelse af aktiver blandt de forskellige kriterier, som den nationale domstol skal lægge til grund ved en samlet vurdering af en kompliceret transaktion med henblik på at bedømme, om der foreligger overførsel af en virksomhed, tillader ikke den slutning, at der ikke kan foreligge nogen overførsel, når disse elementer ikke er til stedeJf. ovenfor, note 8, præmis 16.
.
23.Hvad angår de forhold, der skal tages i betragtning, må der selvsagt også ske en inddragelse af den omstændighed, at Novarobel nu er indehaver af den Ford-forhandlerret, der tidligere tilhørte Anfo Motors, og at Novarobel udøver virksomhed som forhandler i det område, som Anfo Motors tidligere dækkede. Det er naturligvis rigtigt, når Merckx og Neuhuys gør gældende, at enhver forhandler af en bestemt producents produkter udøver lignende virksomhed. Det ville være absurd at gå ud fra, at der foreligger en overførsel i direktivets forstand, blot fordi en producent beslutter sig til at indstille samarbejdet med en forhandler og til at overdrage retten til at forhandle de pågældende køretøjer i det pågældende område til et andet selskab. Men det er ikke det, der er tale om her. Spørgsmålet er derimod, om der kan ske en inddragelse af den nævnte omstændighed i forbindelse med vurderingen af, om der er sket en overførsel som omhandlet. Der må svares bekræftende herpå, for så vidt spørgsmålet om, i hvor høj grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme, er et af de forhold, der må lægges vægt på ved afgørelsen på dette punktJf. de ovenfor i punkt 17 citerede bemærkninger fra Domstolen.
.24.Det må herefter sammenfattende fastslås, at der også kan foreligge en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning under de af den forelæggende retsinstans beskrevne omstændigheder. Det er en forudsætning herfor, at den pågældende enhed har bevaret sin identitet. Om dette er tilfældet, må den forelæggende retsinstans afgøre på grundlag af de af Domstolen afstukne kriterier.25.Selv om den endelige vurdering af omstændighederne i sagen således henhører under den nationale retsinstans' kompetence, vil jeg dog fremkomme med nogle supplerende betragtninger i forhold til mine tidligere bemærkninger, som i højere grad har været af abstrakt karakter, idet disse supplerende betragtninger har form af mere konkrete bemærkninger, som vil kunne være nyttige for Cour du travail de Bruxelles.26.Efter min opfattelse er det i virkeligheden nærliggende at antage, at der i sagen foreligger en overførsel. Ford har under retsforhandlingerne for Domstolen oplyst, at den nye Ford-forhandler har videreført Anfo Motors' virksomhed i det pågældende område, og at selskabet har ansat det resterende personale i Anfo Motors og overtaget dette selskabs kundekreds. Det kan på dette grundlag antages, at den pågældende enhed har bevaret sin identitet efter de i Domstolens praksis fastlagte kriterier. Noget sådant forekommer sandsynligt. Som jeg allerede har nævnt, finder den forelæggende retsinstans det ikke godtgjort, at Anfo Motors har overdraget sit kundekartotek til Novarobel. Ford og Kommissionen har dog på dette punkt henvist til en standardskrivelse, som Anfo Motors ifølge det af disse procesdeltagere oplyste den 5. oktober 1987 udsendte til sine kunder. I skrivelsen anbefalede Anfo Motors sine kunder Novarobel, der ville tage over som forhandler, idet Anfo Motors henledte kundernes opmærksomhed på, at de hos efterfølgeren ville møde mange kendte ansigter. Denne skrivelse må anses for et vigtigt holdepunkt for, at der er sket en overførsel. Men en konstatering heraf henhører selvsagt udelukkende under den forelæggende retsinstans' kompetence.Når henses til den af de pågældende selskaber udøvede form for virksomhed, kan den manglende overdragelse af økonomiske aktiver endvidere ikke tillægges særlig betydning i sagen. Den form for virksomhed, som en autoriseret forhandler udøver, er ikke karakteriseret ved eller afhængig af driftsmidlerne, således som dette f.eks. kan være tilfældet for så vidt angår industrielle fremstillingsvirksomheder. Det er i almindelighed personalets erfaring og knowhow, der er de særligt vigtige faktorer for en sådan forhandlers succes. Den omstændighed, at en anden virksomhed har overtaget en — selv meget lille — del af personalet, samt de anvendte kriterier for udvælgelse af denne del af personalet er derfor forhold, som må tillægges særlig vægt i sagen med henblik på fastlæggelsen af, om der er sket en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning. Det må efter min opfattelse ligeledes tillægges meget stor vægt, at Novarobel ikke alene overtog en del af Anfo Motors' personale, men også dette selskabs forhandlerret. Dette indebærer, at den nye forhandler nu i det samme område udøver den samme virksomhed som den, der tidligere blev udøvet af Anfo Motors. Samtlige de nævnte forhold taler således klart for, at der består en kontinuitet i den i direktivet forudsatte betydning.
27.Jeg vil dog bemærke, at jeg deler den opfattelse, som generaladvokat Van Gerven gav udtryk for i sit forslag til afgørelse i sagen Christel Schmidt, og hvorefter Domstolen i forbindelse med direktivets begreber virksomhed, bedrift og del af en bedrift anerkender et underliggende begreb, nemlig begrebet økonomisk enhed, der forudsætter en enhed med et minimum af organisatorisk selvstændigbedSml. 1994 I, s. 1313, og navnlig s. 1319. Jf. i tilsvarende retning generaladvokat Cosmas' forslag til afgørelse af 10.5.1995 ad dom af 19.9.1995, sag C-18/94, Rygaard, Sml. I, s. 2745, punkt 16 (en vis uafhaængig karakter),
. Denne betingelse vil udmærket kunne være opfyldt her. Som anført har Novarobel overtaget en række af Anfo Motors' opgaver og varetager nu salget af Ford-køretøjer i det samme område som det, Anfo Motors tidligere dækkede. Novarobel benytter herved den forhandlerret, som tidligere tilhørte Anfo Motors, og beskæftiger en del af dette selskabs personale. Der er ikke i sagen tale om en så usædvanlig situation som i SchmidtsagenI denne sag var der som bekendt sporgsmål om en kvinde, der udforte rengoringsarbejde i en pengeinstitutfilial, idet pengeinstituttet senere overdrog denne opgave til et rengoringsfirma.
.28.Under den mundtlige forhandling for Domstolen har Merckx og Neuhuys' advokat henvist til yderligere omstændigheder, hvoraf det ifølge advokaten fremgår, at der ikke foreligger nogen overførsel i den i direktivet forudsatte betydning. Advokaten anførte navnlig, at Novarobel's forretningssteder for nogles vedkommende er beliggende i andre kvarterer i Bruxelles end dem, fra hvilke Anfo Motors drev virksomhed. Det henhører under den nationale retsinstans i givet fald nærmere at undersøge og vurdere de nævnte omstændigheder som led i den samlede bedømmelse, som retten skal foretage.29.Kun for fuldstændighedens skyld bemærker jeg, at det med henblik på at træffe afgørelse om det relevante spørgsmål i sagen efter min opfattelse må tillægges særlig vægt, at de pågældende faglige organisationer har oplyst, at de er gået ud fra, at der var tale om en overførsel i den i (på direktivet baserede) nationale lovgivning forudsatte betydning. Dette viser, at disse faglige organisationer har en opfattelse af forholdene, der svarer til den, jeg har redegjort for. Det er endelig uden betydning, at Novarobel ikke har overtaget Anfo Motors' firmanavn, idet dette ikke er nogen forudsætning for, at der er sket en overførsel i den i direktivet forudsatte betydning.