DCL beklemtoont het eigen karakter van de handel in Schotse whisky, de concurrentie van een groot aantal plaatselijke gedistilleerde dranken op buitenlandse markten (aquavit in Denemarken, grappa in Italië ...), en de noodzaak van een intensieve verkoopbevordering om dit produkt, waarmee de verbruikers niet erg vertrouwd zijn, ingang te doen vinden.

De marktomstandigheden in het Verenigd Koninkrijk en in de andere landen van de Gemeenschap verschillen onderling zeer sterk. In het Verenigd Koninkrijk is whisky een goed ingevoerde drank en heeft de markt het stadium van verzadiging bereikt. Als gevolg daarvan speelt de prijsconcurrentie een zeer grote rol. De andere markten daarentegen bevinden zich nog in het expansiestadium; overal behalve in België bestaan plaatselijke gedistilleerde dranken en is whisky geen traditionele drank. Met uitzondering van België (36,6 %) is het marktaandeel van whisky in de andere landen maar klein: 3,5 % in de Bondsrepubliek Duitsland, 5,3 % in Denemarken, 5,5 % in Frankrijk, 8,2 % in Italië en 8,9 % in Nederland. Voor verkoopbevordering geven de alleenverkopers van DCL ongeveer UKL 5 per krat uit; in dit bedrag zijn niet alleen de kosten van reclame, doch alle kosten van verkoopbevordering, ook die van het verkooppersoneel begrepen. Daarom kan onmogelijk de nevenexport worden toegestaan van een merk Schotse whisky, dat verkocht wordt tegen een prijs die berekend is om de concurrentie op de Britse markt het hoofd te bieden.

Twee belangrijke marktverstorende elementen versterken en vergroten nog het verschil tussen beide markten: het monopolie van de brouwerijen in het Verenigd Koninkrijk en de discriminerende bepalingen in de continentale Lid-Staten van de EEG.

Ofschoon de dochterondernemingen van DCL aan meer dan 1000 afnemers verkopen, nemen de vijf belangrijkste daarvan 40 % van de afzet voor hun rekening; drie daarvan zijn brouwerijen, die samen meer dan 25 % van de totale verkoop van Schotse whisky in het Verenigd Koninkrijk vertegenwoordigen. Dankzij het stelsel van de tied-houses beheersen de brouwerijen de verkoop van gedistilleerd in 80 % van de dranklokalen in het Verenigd Koninkrijk en in ongeveer 50 % van alle slijterijen. Daardoor beschikken de brouwerijen over een machtspositie tegenover de onafhankelijke producenten van gedistilleerd, zodat zij zeer lage prijzen kunnen eisen, die evenwel niet de Britse verbruikers ten goede komen. Het stelsel is door de Monopolies Commission (Commissie voor economische machtsposities) bestempeld als strijdig met het openbaar belang en vormt mogelijk zelfs een inbreuk op artikel 85 van het Verdrag.

De in Frankrijk op Schotse whisky geheven accijns is bijna het dubbele van die op rum. In Italië is het zegelrecht op Schotse whisky zes maal zo hoog als dat op plaatselijke brandy en vruchtenbrandewijn en 17 maal zo hoog als dat op de plaatselijke grappa; deze ongelijke behandeling wordt nog versterkt door de BTW, die 35 % bedraagt voor Schotse whisky en 18 % voor de twee plaatselijke soorten gedistilleerd. In Denemarken is de belasting op Schotse whisky 50 % hoger dan die op aquavit. Daarnaast bestaan nog andere vormen van discriminatie, zoals de Franse wet die reclame voor Schotse whisky verbiedt, doch reclame voor cognac toestaat.

Om in die omstandigheden de verbruikers ertoe te brengen Schotse whisky te kopen in plaats van plaatselijk gedistilleerd, en zodoende haar marktaandeel te vergroten, moet de Schotse whiskyindustrie de verbruikers er voortdurend en met nadruk op wijzen dat Schotse whisky een bijzonder produkt is van hoge kwaliteit, dat de hogere belasting stellig waard is. De dochtermaatschappijen van DCL hebben eerst een exportverbod toegepast en later, na het referendum van 1975, een stelsel ingevoerd van kortingen, provisies en rabatten voor de Britse wederverkopers (ongeveer UKL 4,72), die overeenkomen met de door de alleenverkopers in de andere EEG-landen gedragen extra kosten voor verkoopbevordering. DCL meent dat zij dusdoende elke onverenigbaarheid tussen haar verkoopvoorwaarden en artikel 85 van het Verdrag heeft opgeheven.

Toch is parallelle uitvoer door dit stelsel van gedifferentieerde prijzen niet onrendabel geworden. Uit een onderzoek van de door de alleenverkopers gedragen kosten voor verkoopbevordering (gemiddeld UKL 5,07 per krat) blijkt dat daarin enkel de kosten zijn begrepen die uit hun bijzondere verplichtingen voortvloeien, en dus niet de gewone vracht- en algemene kosten die alle handelaars, dus ook de nevenimporteurs, moeten dragen. Een Britse groothandelaar die de bruto-exportprijs van UKL 13,51 moet betalen en die geen enkele verplichting op het gebied van verkoopbevordering heeft, is mitsdien in staat te concurreren met een alleenverkoper aan wie een prijs van UKL 8,35 wordt berekend, doch die UKL 5,07 moet besteden aan verkoopbevordering. Nevenexport kan enkel als volstrekt onaantrekkelijk worden beschouwd indien men daaronder verstaat dat hij minder rendabel is geworden dan voorheen, toen Britse groothandelaars whisky kochten tegen UKL 8 per krat en doorverkochten in concurrentie met alleenverkopers die voor dezelfde whisky in totaal UKL 13,42 per krat moesten betalen.

DCL verzet zich tegen de in de beschikking gemaakte vergelijking tussen de 250000 kratten die in de periode van juli 1976 tot juli 1977 tegen groothandelsprijs zijn uitgevoerd, en de 550000 kratten die in de loop van het jaar eindigend op 24 juni 1975, in strijd met het exportverbod en de verkoopvoorwaarden zijn uitgevoerd. Een deugdelijke vergelijking dient te berusten op vergelijkbare gegevens. Men mag niet het aantal overeenkomstig de contractuele verplichtingen van de groothandelaars geëxporteerde kratten in aanmerking nemen om het te vergelijken met het aantal kratten dat twee jaar tevoren in strijd met dezelfde verplichtingen is geëxporteerd. DCL beweert dat zij sinds de opheffing van het exportverbod geen enkele maatregel heeft genomen om parallelle uitvoer te verhinderen. Zij heeft integendeel actief meegewerkt om de groothandelaars die naar andere EEG-landen wensten te exporteren, te helpen bij het overwinnen van de bestuursrechtelijke belemmeringen waarmee zij in het importland te maken kregen.

DCL betreurt dat de beschikking met betrekking tot het exportverbod naar landen buiten de Gemeenschap, uitsluitend berust op de overweging dat de toepassing van douanerechten op sterke dranken die de buitengrens van de EEG overschrijden, ertoe strekt dat deze wederinvoer onwaarschijnlijk wordt. Deze overweging mag geen afbreuk doen aan het recht van DCL op een later tijdstip haar stelling uiteen te zetten, voor het geval de rechten op uit derde landen ingevoerde sterke dranken worden opgeheven.

Pimm's is een in zijn soort unieke drank, die erg moeilijk te introduceren is op buitenlandse markten. In 1977 bedroeg het marktaandeel van Pimm's in de Benelux 0,031 %, in Denemarken 0,005 %, in Frankrijk 0,077 %, in de Bondsrepubliek Duitsland 0,006 %, en in Italië 0,008 %. Afgezien van de voor Schotse whisky aangevoerde argumenten, zijn er drie redenen waarom voor Pimm's een vrijstelling overeenkomstig artikel 85, lid 3, had moeten worden verleend: het de minimis-beginsel, de afwijking ten gunsten van een nieuw of daarmee gelijkgesteld produkt, en het feit dat het in de onderscheiden markten telkens om een produkt van een andere categorie gaat (in Frankrijk bij voorbeeld is de limonade waarmee Pimm's moet worden aangelengd, niet verkrijgbaar, en heeft de fabrikant een speciale samenstelling ontwikkeld, zodat enkel mineraalwater kan worden toegevoegd).

De wodka van DCL had in dezelfde periode op de markten van gedistilleerd in de EEG de volgende marktaandelen: 0 % in de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Italië, Denemarken, België en Luxemburg, 0,027 % in Nederland, 0,34% in Ierland en 2,029% in het Verenigd Koninkrijk. Gelet op het geringe marktaandeel, had voor de prijsregelingen voor dit produkt een vrijstelling overeenkomstig artikel 85, lid 3, moeten worden gegeven.

Alles wat over Schotse whisky werd gezegd, geldt ook voor gin. De door de alleenverkopers gedragen kosten voor de verkoop van gin in de continentale landen van de Gemeenschap bedragen gemiddeld UKL 4,02 per krat.

DCL betoogt dat aan de raadpleging van het Adviescomité een onregelmatigheid kleeft. Uit de beschikking blijkt immers dat deze raadpleging plaats had op 21 oktober 1977. Het proces-verbaal van de hoorzitting van 22 juni 1977 is gedateerd op 25 oktober 1977. Hieruit volgt dat het Adviescomité niet beschikte over de tekst ervan, gelijk verordening nr. 17 vereist.

In haar schriftelijk antwoord alsmede in haar verklaring tijdens de hoorzitting heeft DCL een voorlopige raming gegeven van de kosten voor verkoopbevordering van de alleenverkopers en van de andere vaste kosten, die ongeveer UKL 5 zouden bedragen. Kort na de hoorzitting is een meer gedetailleerd onderzoek verricht, dat staat beschreven in de op 21 oktober 1977 bij de Commissie ingediende vierde aanvulling op het schriftelijk antwoord van DCL. De Commissie had dit bewijsmiddel in aanmerking moeten nemen en rekening moeten houden met het vereiste van verordening nr. 17, dat het Adviescomité ten minste twee weken tevoren over de stukken moet beschikken.

In haar op 21 oktober 1977 ingediende vijfde aanvulling heeft DCL de redenen toegelicht voor haar verzet tegen de tijdens de hoorzitting van 22 juni 1977 voorgestelde aanpassing van haar prijzen. De Commissie heeft het Adviescomité niet in staat gesteld ten minste twee weken tevoren kennis te nemen van dit document.

Het Adviescomité beschikte evenmin over de zesde aanvulling betreffende de kosten voor de distributie van gin, die DCL, met instemming van de Commissie, had voltooid na de indiening van de vierde aanvulling betreffende de distributiekosten van Schotse whisky.

De Commissie betoogt dat het verzoek van DCL moet worden verworpen aangezien het strijdig is met hetgeen DCL tijdens de administratieve fase van de procedure reeds heeft erkend. Het onderhavige beroep bevat overigens geen enkel argument dat de nietigverklaring van de bepalingen van de beschikking zou kunnen rechtvaardigen.

De de minimisregel is niet van toepassing, want Pimm's is een apart produkt waarvan DCL de gehele markt in handen heeft. Uit het feit dat DCL de prijsregelingen ook voor dit produkt wilde laten gelden, blijkt wel dat zij de omvang van de nevenexport daarvoor groot genoeg achtte. Pimm's is overigens geen nieuwe drank en het geringe marktaandeel ervan wordt verklaard door de bijzondere kenmerken van dit produkt.

Verordening nr. 17 vereist niet, dat het proces-verbaal van de hoorzitting aan het Adviescomité wordt voorgelegd. In casu bestond op de dag van de convocatie noch op die van de bijeenkomst zelf een ontwerptekst en dus ook geen definitieve versie van het proces-verbaal van de hoorzitting. Men mag daarbij niet uit het oog verliezen dat het Adviescomité niet tot taak heeft de zaak in haar geheel te bezien, doch de Commissie advies uit te brengen. De Commissie behoeft daartoe enkel een voorontwerp van de beschikking, een uiteenzetting van de zaak alsmede een opgave van de belangrijkste dossierstukken over te leggen. Aangezien tijdens de hoorzitting geen enkel nieuw document was overgelegd, kan het proces-verbaal daarvan op generlei wijze als een van de belangrijkste dossierstukken worden beschouwd. Bovendien biedt een eventueel vormgebrek enkel steun voor een vordering indien DCL daardoor schade zou zijn berokkend. De Commissie constateert dat niet is gesteld dat het ontbreken van het proces-verbaal het Adviescomité tot dwaling heeft gebracht; de getuigen en raadslieden van DCL hebben tijdens de hoorzitting slechts argumenten herhaald die in hoofdzaak reeds vervat waren in eerdere documenten waarvan het bestaan ter kennis van het Adviescomité was gebracht. DCL kan overigens niet beweren dat de Commissie, toen zij haar beschikking vaststelde, niet over een juist proces-verbaal beschikte.

De vierde en vijfde aanvulling op het antwoord van DCL werden eerst op de ochtend zelf van de bijeenkomst van het comité ingediend. Het comité werd van de inhoud ervan in kennis gesteld, maar het vond geen aanleiding om de bijeenkomst te verdagen ten einde deze stukken te kunnen bestuderen alvorens advies uit te brengen. Deze beslissing viel geheel onder de beoordelingsbevoegdheid van het comité en de Commissie was niet gehouden of zelfs maar bevoegd om zich daarin te mengen. Door het Adviescomité in kennis te stellen van het bestaan van deze documenten, is de Commissie haar verplichtingen nagekomen.

De zesde, op 24 november 1977 aan de Commissie gezonden aanvulling, waarin DCL zich beperkt tot een bevestiging van wat al bekend was, leverde geen reden op voor een nieuwe bijeenkomst van het Adviescomité.

DCL merkt op dat de prijsregelingen dateren van voor de toetreding van het Verenigd Koninkrijk tot de EEG. De Commissie heeft ze overigens steeds beschouwd als een integrerend deel van de procedure betreffende de aangemelde verkoopvoorwaarden.

De prijsregelingen zijn geen doeltreffender middel ter beperking van de nevenimport dan het exportverbod. De omvang van de export die in 1975 in strijd met het exportverbod plaats had, wordt verklaard door het feit dat DCL toen had besloten de naleving van dit verbod niet meer af te dwingen. DCL heeft evenwel steeds een eerbiediging van de prijsregelingen geëist, wat evenwel niet heeft belet dat de parallelle uitvoer overeenkomstig deze prijsregelingen in 1977 340000 kratten bedroeg.

DCL meent dat de uitgaven voor verkoopbevordering niet enkel de verkoop stimuleren, doch ook in het voordeel werken van al degenen die het produkt in dezelfde markt verkopen. Het was niet de bedoeling van DCL, door een compartimentering van de markt zich (of haar alleenverkopers) te onttrekken aan de mededinging, noch voor zichzelf de mogelijkheid te creëren op het continent hogere prijzen te handhaven dan in het Verenigd Koninkrijk; zij heeft enkel rekening willen houden met de verschillen tussen beide markten. Gelet op deze doelstelling en op de werking van de prijsregelingen, zou een vrijstelling niet in strijd zijn geweest met een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsbeleid, doch juist in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof op andere gebieden en met de praktijk van de Commissie in andere mededingingszaken. Kort na de vaststelling van de bestreden beschikking heeft de Commissie immers een beschikking gegeven in de zaak-Campari, waarbij een met het onderhavige vergelijkbaar tweeledig prijzenstelsel werd goedgekeurd (PB L 70 van 1978, blz. 69).

Het tweeledig prijzenstelsel van DCL is niet afgestemd op de bescherming van de positie van elke alleenverkoper afzonderlijk, doch op een gemiddelde bescherming. DCL achtte het daarom gerechtvaardigd, daarbij de continentale landen van de EEG als één geheel te beschouwen. Zouden immers de lagere kosten voor verkoopbevordering in een Lid-Staat leiden tot een daling van de verkoopprijs voor een bepaald merk ten opzichte van de prijs daarvan in een andere Lid-Staat, dan zou de mogelijkheid van nevenexport en -import tussen die continentale Lid-Staten normaliter leiden tot een nivellering van de prijsverschillen.

DCL meent in de prijsregelingen een geoorloofd middel te hebben gevonden om te bereiken dat nevenexport mogelijk blijft, doch niet tot gevolg heeft dat het stelsel van alleenverkoop daardoor in het gedrang komt. Op grond van de prijzenstructuur in het Verenigd Koninkrijk en van de gemiddelde door de alleenverkopers gedragen kosten voor verkoopbevordering (ongeveer UKL 5 per krat) kwam DCL tot de conclusie dat het, mogelijk toevallig, billijk en redelijk was om de binnenlandse brutoprijs in rekening te brengen aan Britse groothandelaars voor produkten bestemd voor export naar de continentale Lid-Staten van de EEG. Later heeft zij zich gebaseerd op de bruto-exportprijs, doch de inmiddels opgedane ervaring heeft bevestigd dat de grootte van het verschil inderdaad juist is. Het prijsverschil werd geenszins beschouwd als een sanctie bedoeld om nevenimport te verhinderen. DCL herinnert er overigens aan, dat de nevenimport van Schotse whisky tegen de bruto-prijs vanuit het Verenigd Koninkrijk naar de continentale Lid-Staten in 1977 340000 kratten bedroeg.

Met betrekking tot de oplossing, dat DCL zelf zou zorgen voor de verkoopbevordering op de andere markten van de EEG, betoogt verzoekster dat de hieruit voortvloeiende stijging van de distributiekosten niet kan worden beschouwd als een verbetering van de verdeling in de zin van artikel 85, lid 3. Wat de zaak-Martini & Rossi betreft, moet worden opgemerkt dat de dochterondernemingen van deze groep, die de produkten verkopen, ook zelf vermouth vervaardigen in sommige landen van de Gemeenschap, onder meer in het Verenigd Koninkrijk. In dat geval brengt het instandhouden van een verkoopafdeling slechts een geringe stijging van de algemene kosten mee. Het overgrote deel van hun produkten wordt verkocht onder het handelsmerk van Martini, die in het Verenigd Koninkrijk naast vermouth, een breed assortiment van door andere producenten vervaardigde produkten verkoopt; daardoor kunnen de kosten van de verkoopafdeling over al deze produkten worden omgeslagen. De door Martini & Rossi uitsluitend in het Verenigd Koninkrijk bestede bedragen voor reclame in de media, worden op ongeveer UKL 2,5 miljoen per jaar geraamd; DCL beschikt niet over de middelen om een dergelijk bedrag in elk van de Lid-Staten uit te geven voor elk van haar belangrijke merken, en a fortiori niet voor al haar 50 merken. DCL verwijt de Commissie met bekende namen te goochelen maar geen werkelijk bewijs aan te dragen, en te miskennen dat, zolang vanuit het Verenigd Koninkrijk nevenexport tegen lage prijzen plaats heeft, een multinationaal stelsel minder gunstig zou zijn dan een stelsel van alleenverkoop. De eventuele continentale dochtermaatschappijen van DCL zouden dezelfde verkoopproblemen hebben als de alleenverkopers; zij zouden even grote bedragen moeten uitgeven aan de verkoopbevordering en zouden, gelet op de nevenimport tegen lage prijzen, evenmin in staat zijn die bedragen daarvoor uit te trekken.

Met betrekking tot de oplossing, dat DCL de door haar aan de alleenverkopers berekende prijzen rekening zou houden met de kosten van hun verkoopbevorderingsactiviteiten, merkt verzoekster op dat dit zou leiden tot een sterkere stijging van de verkoopprijs in landen waar de uitgaven voor verkoopbevordering lager liggen, zonder dat evenwel in landen waar deze uitgaven hoger zijn, de prijzen zouden dalen (tenzij DCL lagere prijzen zou berekenen aan alleenverkopers in landen waar de uitgaven voor verkoopbevordering hoger zijn).

In haar verzoekschrift heeft DCL voorspeld dat een prijsstijging van UKL 2 per krat de verkoop in het Verenigd Koninkrijk met ten minste 50 % zou doen dalen. Deze voorspelling wordt thans bewaarheid. Op dit ogenblik blijkt dat de verkoop van Vat 69 en Black & White (waarvan de prijs met UKL 5,94 is verhoogd) nagenoeg onbeduidend is geworden, terwijl de verkoop van Dewar's (waarvan de prijs met slechts UKL 3 is verhoogd) nog slechts 28 % bedraagt van die tijdens de overeenkomstige periode van 1977. DCL is ervan overtuigd, dat de tweeledige prijzenstructuur niet kan worden vervangen door een ander bruikbaar stelsel, en daarom heeft zij haar belangrijkste merk uit de Britse markt genomen en voor de andere buitensporige prijzen gevraagd; zij heeft hierdoor reeds een verlies van verscheidene miljoenen ponden sterling geleden.

De meerprijs die wordt berekend aan Britse groothandelaars die vanuit het Verenigd Koninkrijk naar andere LidStaten exporteren, is geen netto winst. DCL is van plan deze bedragen te gebruiken voor steun aan alleenverkopers bij hun inspanningen voor verkoopbevordering, zodra de prijsregelingen ingevolge het arrest van het Hof opnieuw van kracht worden.

Voor de grote meerderheid van de verbruikers is dit een substitueerbaar produkt. Het feit dat het door DCL, een zeer belangrijke onderneming, is overgenomen, heeft geen invloed op zijn marktpositie. Pimm's is weliswaar niet een echte nieuwe drank, doch gezien zijn marktaandeel kan hij daarmee wel worden gelijkgesteld.

Het feit dat DCL de dochtermaatschappij die eigenaar is van het merk Cossack, controleert, staat niet in de weg aan een toepassing van de de minimis-regel, aangezien deze wodka in de continentale Lid-Staten van de EEG door onafhankelijke verkopers op de markt wordt gebracht.

Het opmaken van het proces-verbaal is geen eenvoudige formaliteit zonder praktische betekenis, die eindeloos uitstel gedoogt. Het proces-verbaal is immers de samenvatting van een belangrijke fase van de administratieve procedure en vormt een essentiële waarborg binnen deze procedure. Tegen het argument van de Commissie, dat het ontbreken van het proces-verbaal het advies van het Adviescomité niet heeft beïnvloed, voert DCL aan dat haar vertegenwoordigers en haar raadsman tijdens de hoorzitting een aantal argumenten hebben aangevoerd die niet in het schriftelijk antwoord waren uiteengezet. In de procedure van artikel 173 moet het Hof op objectieve wijze de wettigheid nagaan van de besluiten van de gemeenschapsinstellingen. Deze procedure verschilt geheel van het in artikel 172 bedoelde beroep in volle omvang tegen de sancties. De schending van een wezenlijk vormvoorschrift is één van de in artikel 173 genoemde onwettigheidsgronden. Daaruit volgt dat, wanneer een dergelijk voorschrift wordt geschonden, de handeling moet worden nietigverklaard zonder dat behoeft te worden aangetoond dat die schending de afhandeling van de zaak heeft beïnvloed.

De Commissie stelt dat de in de beschikking bedoelde prijsregelingen pas sinds juni 1975 bestaan. De voordien geldende prijsregelingen verschilden wezenlijk van de onderhavige, doordat zij enkel op de binnenlandse handel betrekking hadden. Eerst de na de opheffing van het exportverbod in juni 1975 ingevoerde prijsregelingen bevatten bepalingen met betrekking tot groothandelaars in het Verenigd Koninkrijk, die de produkten ook uitvoeren.

DCL poogt het bestaan aan te tonen van een voor een vrijstelling in de zin van artikel 85, lid 3, vereiste verbetering van de distributie. Die verbetering vloeit echter niet voort uit de betrokken overeenkomst in casu, doch uit andere, daarvan onderscheiden alleenverkoopovereenkomsten. In de zaak-White Horse t. Corima heeft de Commissie evenwel de bepalingen van artikel 85, lid 3, toegepast op de White Horse-overeenkomst, dat wil zeggen op de overeenkomst in casu.

Wanneer men de stelling van DCL aanvaardt, erkent men in feite dat aan de rentabiliteit van een vennootschap voorrang moet worden verleend boven het geheel van de mededingingsvoorschriften van de Gemeenschap. Het staat evenwel juist aan DCL, de nodige wijzigingen door te voeren om zich te schikken naar het gemeenschapsrecht. De beschikking in de zaak-Campari is enkel van toepassing op rechtstreekse export door Campari-Milano. Anders dan DCL beweert, geldt zij niet voor de verkoop aan een Italiaanse afnemer die voornemens is het produkt uit te voeren. Het is stellig juist dat Campari-Milano krachtens de licentieovereenkomsten gehouden is, wanneer zij zelf rechtstreeks uitvoert, een prijs te berekenen gelijk aan die welke op de Italiaanse markt geldt, verhoogd met het bedrag van de licentierechten en de reclamekosten die normaal door de licentiehouders worden gedragen. Deze bepaling beoogt evenwel de licentiehouders te waarborgen dat Campari geen lagere dan de hun berekende prijzen zal toepassen en geen ongeoorloofd voordeel zal halen uit de hun opgelegde verplichtingen; de licentiehouders dienen immers licentierechten te betalen aan Campari en zijn gehouden een zelfde vooraf vastgesteld bedrag per verkochte literfles bitter aan reclame te besteden. In de zaak-Campari heeft het stelsel van de tweeledige prijzenstructuur, waarvoor binnen zijn beperkt toepassingsgebied toestemming werd verleend, tot doel en tot gevolg te voorkomen dat de licentiehouders van Campari een onbillijk nadeel wordt berokkend. In het geval van DCL evenwel heeft het stelsel van de tweeledige prijzenstructuur tot doel en tot gevolg dat niet DCL, doch de Britse groothandelaars nevenexport uit het Verenigd Koninkrijk wordt ontzegd; het is niet ingevoerd ter bescherming van de licentiehouders, doch van de rentabiliteit van DCL en haar alleenverkopers, die jegens DCL geen enkele van de verplichtingen hebben aangegaan waartoe de licentiehouders van Campari zich jegens deze hebben verbonden.

Met betrekking tot de drie door haar voorgestelde mogelijke oplossingen van de problemen van DCL, betoogt de Commissie nog het volgende:

In de eerste voorgestelde oplossing heeft de Commissie zich ervoor gehoed, verkoopbevordering en distributie door elkaar te halen : zij heeft voorgesteld dat DCL zelf de kosten voor verkoopbevordering zou dragen. De door DCL in repliek naar voor gebrachte argumenten komen neer op de verklaring dat zijzelf onmogelijk de distributie voor haar rekening kan nemen.

Ten aanzien van de tweede oplossing betoogt de Commissie dat de alleenverkopers, die toch worden geacht over grote voorraden te beschikken, het produkt te distribueren en de verkoop ervan te bevorderen, dichter bij de fabrikant staan dan de Britse groothandelaars. Overeenkomstig de handelsgebruiken moet dit ook tot uiting komen in de prijzenstructuur, waarbij de alleenverkoper, die taken vervult welke in het land van oorsprong door de fabrikant worden verricht, over het algemeen een korting op de prijzen ontvangt. Bij DCL is dat niet het geval. De aan de Britse groothandelaars berekende bruto prijs voor whisky bedroeg op 1 maart 1977 UKL 13,51 per krat en de netto prijs na aftrek van de verschillende provisies bedroeg UKL 8,20. De overeenkomstige, aan alleenverkopers in de rest van de Gemeenschap berekende prijzen bedroegen UKL 13,51 en 8,35.

Met betrekking tot de derde oplossing meent de Commissie dat DCL wel degelijk de aan de Britse groothandelaars berekende prijzen kon verhogen, want niet alleen heeft zij kort na de kennisgeving van de beschikking de prijzen van een aantal merken sterk verhoogd, doch ook voor al haar andere merken een prijsverhoging doorgevoerd van 90 pence per krat (zie artikel in The Scotsman van 22 juli 1978).

De door DCL aangevoerde cijfers met betrekking tot de kosten voor verkoopbevordering van haar merken in de continentale Lid-Staten, bieden onvoldoende grond voor de conclusie dat deze kosten gemiddeld UKL 5,07 per krat bedragen. De toepassing van de prijsregelingen heeft tot gevolg dat nevenimport onmogelijk wordt in markten waar deze kosten lager liggen, terwijl in de markten waar de kosten voor verkoopbevordering hoger liggen, nevenimport mogelijk blijft. Volgens DCL is evenwel juist in de landen waar deze kosten hoog liggen, de bescherming van de alleenverkopers ten zeerste geboden. De prijsregelingen zijn mitsdien niet doeltreffend opgezet en bereiken niet het beoogde doel.

Aangezien DCL aan de brouwerijen dezelfde prijs berekent als aan alle andere kopers, meent de Commissie dat de machtspositie van de brouwerijen weliswaar de prijzen in het Verenigd Koninkrijk laag houdt, doch dat ook de verbruikers die in de gewone kleinhandelszaken kopen, daarvan profiteren. De Britse monopoliecommissie heeft verklaard dat de brouwerijen in de door hen geëxploiteerde dranklokalen, deze lagere prijzen niet aan de verbruikers doorberekenen, doch zij heeft niets gezegd over de voordelen die daaruit voortvloeien voor de verbruikers die in andere kleinhandelszaken kopen. DCL heeft overigens op generlei wijze beweerd dat zij ten tijde van de beschikking, in weerwil van de druk op de markt, haar whisky in het Verenigd Koninkrijk niet met winst kon verkopen of verkocht.

DCL maakt een fout wanneer zij de gemeenschappelijke markt eenvoudigweg verdeelt in twee deelmarkten, namelijk het Verenigd Koninkrijk en de andere Lid-Staten. Zo beschouwt zij België als geheel verschillend van het Verenigd Koninkrijk, ofschoon beide markten, gelet op het aandeel in de markt van gedistilleerd (52 %) en het ontbreken van discriminatie ten aanzien van Schotse whisky, onderling grote gelijkenis vertonen. Dat de prijsregelingen ten doel hebben de gemeenschappelijke markt te compartimenteren en te verhinderen dat verbruikers in andere Lid-Staten van de Gemeenschap dan het Verenigd Koninkrijk zouden genieten van de lagere, aan Britse verbruikers berekende prijzen, wordt bevestigd door het feit dat DCL geen werkelijke belangstelling heeft voor de verkoop aan de verbruikers. In de nevenexport die de Europese markt zou kunnen overspoelen, ziet zij immers een bedreiging. De Commissie toont aan dat de prijsregelingen van DCL tot gevolg hebben dat de groothandelaars die wensen te exporteren, prijstoeslagen moeten betalen die de hun berekende prijs op het peil brengen van de bruto-exportprijs vóór provisies. Aangezien DCL zelf de exportprijs vaststelt, beschikte zij steeds over de mogelijkheid de prijs die gold voor andere landen van de Gemeenschap dan het Verenigd Koninkrijk, naar believen te doen stijgen en zodoende, door toepassing van de prijsregelingen, een verschil in stand te houden tussen de prijs in de andere Lid-Staten en die in het Verenigd Koninkrijk.

De Commissie herinnert aan de argumenten die zij te dezen in haar verweerschrift heeft aangevoerd, en betoogt dat het Adviescomité zijn bijeenkomst had kunnen verdagen indien het van mening was geweest dat het zijn taak niet naar behoren kon vervullen zonder over het proces-verbaal te beschikken. DCL is er overigens niet in geslaagd aan te tonen dat haar, ingevolge de beweerde onregelmatigheid van de procedure, een nadeel is berokkend dat de procedure ongeldig zou kunnen maken.

Volgens de intervenienten is de bewering van DCL dat een toeneming van de nevenimport de produkten van de markt zou doen verdwijnen omdat niemand er dan belang bij zou hebben reclame te maken voor deze produkten, geheel ongegrond. Een van de vertegenwoordigers van DCL heeft het tijdens de debatten gehad over de schade die de parallelle whiskyinvoer op de Nederlandse markt zou hebben veroorzaakt. De vraag van de Nederlandse verbruikers is evenwel niet gedaald door het feit dat het produkt wordt aangeboden tegen lagere prijzen. Het is onlogisch enerzijds de vrees uit te drukken dat een vloed van nevenexport de markt zou overspoelen, en anderzijds te beweren dat de nevenimport de verbruikers zou benadelen omdat niemand dan nog reclame zou maken. Bovendien overdrijft DCL de zwakke positie van de alleenverkopers tegenover de nevenimport. Wanneer via nevenimport whisky op de markt zou worden gebracht zonder aan de plaatselijke voorschriften beantwoordend etiket, zouden de alleenverkopers de aandacht van de groothandelaars daarop kunnen vestigen. De alleenverkopers beschikken overigens over een gunstiger positie dan de nevenimporteurs om een constante omzet te handhaven.

De meerprijs van UKL 5,20 is voor DCL zuivere winst. Geen penny daarvan is besteed aan reclame-uitgaven op het continent of aan de oplossing van de moeilijkheden waarmee whisky op sommige markten van de Gemeenschap zou hebben te kampen. De Britse verbruiker noch die op het vasteland heeft enig voordeel getrokken van deze meerprijs. De alleenverkopers hebben enkel een lapmiddel tegen de concurrentie gekregen. Op een markt waar vrije mededinging bestaat, dient de verbruiker zelf te beslissen of hij zijn whisky liever tegen een lage prijs in een supermarkt koopt, dan wel op de traditionele wijze en tegen een hogere prijs bij voorbeeld bij zijn wijnhandelaar; of hij de merken als verwisselbaar beschouwt dan wel een merk verkiest waarvoor veel reclame wordt gemaakt.

DCL had een stelsel kunnen uitwerken waarin de prijzen zouden schommelen naar gelang van het merk en het land van bestemming, en waarin de door de Britse wederverkopers te betalen meerprijs rechtstreeks zou worden overgemaakt aan de alleenverkopers in het gebied waarvoor de nevenexport bestemd is.

De intervenienten menen dat in de onderhavige zaak geen bijzondere problemen rijzen, en dat de reden waarom in de loop van de laatste jaren bij het Hof geen enkel beroep is ingesteld inzake exportbeperkingen ter bescherming van alleenverkopers die verplichtingen hebben op het gebied van verkoopbevordering, hierin bestaat, dat de rechtspraak terzake duidelijk is.

Zij beklemtonen dat de reactie van DCL strijdig is met de geest en zelfs met de bewoordingen van de beschikking. Het berekenen van een hogere prijs aan de Britse verbruikers om te beletten dat de verbruikers op het continent de produkten tegen een voordelige prijs bekomen, kan alleen maar als cynisch worden bestempeld. De reactie toont aan, hoe groot de commerciële macht en onafhankelijkheid van DCL wel is. Een dergelijke handelwijze is ondenkbaar in het geval van een vennootschap zonder economische machtspositie. Zo had de Commissie op grond van artikel 86 terecht kunnen verklaren dat de gedragingen van DCL als dominerende onderneming die ernaar streeft de export naar de continentale Lid-Staten van de EEG te beperken, misbruik van machtspositie opleveren.

De intervenienten verzoeken het Hof ten slotte, voor het geval het de beschikking nietig zou verklaren, daarbij te preciseren dat DCL op grond van die nietigverklaring geen burgerlijke vordering tegen hen kan instellen. Bij brief van 5 juni 1978 immers heeft DCL de vennootschappen van de Bulloch-groep gewaarschuwd dat zij, zodra haar beroep door het Hof zal zijn toegewezen, betaling zal vorderen van het verschil tussen de netto prijs en de bruto exportprijs, namelijk UKL 4,90 per krat Schotse whisky. Dat zou volgens intervenienten neerkomen op in totaal UKL 49 000.