DCL fremhæver den særlige karakter af handelen med skotsk whisky, som konkurrerer med et stort udvalg af lokale spiritusvarer på eksportmarkederne (akvavit i Danmark, grappa i Italien ...), og nødvendigheden af en betydelig salgsfremmende aktivitet med henblik på at indarbejde et produkt, som forbrugeren er mindre kendt med.

Der er stor forskel mellem markedsbetingelserne i Det forenede Kongerige og i kontinentale EØF-lande. I det førstnævnte land er whisky en veletableret drik, og markedet har nået modenhedsstadet. Priskonkurrence antager følgelig en meget stor betydning. I de sidstnævnte lande er markedet derimod stadig i udviklingsfasen. I alle landene undtagen Belgien eksisterer der nationalt producerede spiritusvarer, og whisky er ikke den traditionelle drik. I alle disse lande, med undtagelse af Belgien (hvor whiskys andel er 36,6 %), er skotsk whiskys andel af spiritusmarkedet lille: den er 3,5 % i Forbundsrepublikken Tyskland, 5,3 % i Danmark, 5,5 % i Frankrig, 8,2 % i Italien og 8,9 % i Nederlandene. DCL's eneforhandlere investerer ca. 5,00 UKL pr. kasse i salgsfremmende aktivitet, hvilket beløb omfatter ikke blot reklame, men alle salgsfremmende udgifter, herunder udgifter til salgspersonalet. Det er derfor ikke muligt at tillade paralleleksport af et mærke af skotsk whisky solgt til en pris, som gør det muligt at konkurrere effektivt på det britiske marked.

Der er to vigtige fordrejende faktorer, som forstærker og opretholder disse forskelle: bryggeriernes monopol i Det forenede Kongerige og de diskriminerende bestemmelser i kontinentale EØF-lande.

Skønt DCL's datterselskaber sælger til over 1000 kunder, repræsenterer de fem største af disse kunder mere end 40 % af disse salg, og tre af disse er bryggerier, som repræsenterer samlet mere end 25 % af DCL's totale salg af skotsk whisky i Det forenede Kongerige. Gennem det såkaldte tiedhouse system er bryggerierne i stand til i Det forenede Kongerige at kontrollere salg af spiritusvarer i 80 % af de udsalgssteder med spiritusbevilling, hvor varen nydes på stedet, og omkring 50 % af alle udsalgssteder med bevilling. Dette system giver bryggerierne en stærk fordel over for de uafhængige spriritusfabrikanter og gør det muligt for dem at kræve overordentlig lave priser, som de britiske kunder ikke vil nyde godt af. Monopolnævnet har fundet, at dette er i strid med den offentlige interesse, og har ment, at det formentlig udgør en overtrædelse af bestemmelserne i traktatens artikel 85.

Forbrugsafgifterne for skotsk whisky i Frankrig er næsten de dobbelte af afgifterne for rom. I Italien er stempelafgiften på skotsk whisky seks gange den, som gælder for lokal spiritus, og sytten gange den, som gælder for lokal grappa, og denne diskrimation er yderligere forøget gennem momsen på 35 % på skotsk whisky i forhold til 18 % på de to lokale spiritusvarer. I Danmark er afgiften på skotsk whisky 50 % højere end afgiften på akvavit. Andre former for diskrimination praktiseres også, som for eksempel ifølge fransk lov, der forbyder annoncering for skotsk whisky, men tillader annoncering for cognac.

Under sådanne forhold er den eneste måde, på hvilken den skotske whiskyindustri kan vinde kunder fra skattebegunstigede lokale spiritusvarer og forøge sin markedsandel, energisk at minde offentligheden om, at skotsk whisky er en særegen vare af høj kvalitet, for hvilken det kan betale sig at betale den ekstra skat. Oprindelig bekendtgjorde DCL-datterselskaberne et eksportforbud; derefter og efter folkeafstemningen i 1975 indførte de et system med godtgørelser, rabatter og nedslag (på omkring 4,72 UKL) til britiske sælgere, der omtrent svarede til de supplerende salgsfremmende omkostninger, som eneforhandlerne havde på kontinentet. DCL mener, at det herved har fjernet enhver uforenelighed mellem sine salgsbetingelser og traktatens artikel 85.

Virkningen af det differentierede prissystem har ikke været at gøre paralleleksport fuldstændig utillokkende. Undersøgelsen af de omkostninger ved salgsfremme, som eneforhandlerne har (5,07 UKL pr. kasse i gennemsnit), viser, at disse kun var omkostninger, som forhandlerne havde i forbindelse med opfyldelsen af deres særlige forpligtelser, og ikke omfatter de almindelige omkostninger til transport og almindelige omkostninger, som enhver handlende, herunder parallelimportører, har. En britisk grossist, der køber til 13,51 UKL (bruttoeksportprisen), og som ikke har nogen forpligtelser til salgsfremme, kunne derfor konkurrere med en forhandler, der køber til 8,35 UKL, men som må investere 5,07 UKL på salgsfremmende aktiviteter. Paralleleksport var ikke utillokkende undtagen i den forstand, at den er mindre tillokkende end den tidligere situation, hvor britiske grossister købte whisky til 8,00 UKL pr. kasse og solgte det i konkurrence med eneforhandlere, for hvem hele handelen beløb sig til 13,42 UKL pr. kasse.

DCL gør indsigelser overfor det forhold, at beslutningen begrænser sig til at sammenligne tallet på 250000 kasser eksporteret til bruttopris fra juli 1976 til juli 1977 med tallet på 550000 kasser, som var blevet eksporteret i det år, der gik forud for den 24. juni 1975, i forbindelse med en overtrædelse af den i salgsbetingelserne indeholdte eksportforbuds-klausul. For at være velbegrundet, bør sammenligningen, baseres på sammenlignelige elementer. Det er ikke tilladeligt at tage hensyn til antallet af kasser eksporteret i overensstemmelse med grossisternes kontraktlige forpligtelser og at sammenligne det med antallet af kasser eksporteret to år tidligere under overtrædelse af samme forpligtelser. DCL gør gældende, at det, efter at eksportforbudet blev ophævet, ikke har truffet foranstaltninger for at forhindre paralleleksport. Tværtimod har det aktivt medvirket for at gøre det muligt for de handlende, der udtrykker ønske om at eksportere til EØF, at overvinde de hindringer, som fulgte af nationale regler, som de stod overfor i de importerende lande.

DCL beklager, at beslutningen vedrørende forbudet mod eksport uden for EØF alene var baseret på den betragtning, at anvendelsen af toldafgifter på spiritusvarer, der krydser Det europæiske økonomiske Fællesskabs ydre grænser, er medvirkende til at gøre sådan reimport usandsynlig. Denne betragtning bør ikke præjudicere DCL's ret til at fremsætte sine argumenter på et senere tidspunkt, hvis afgifterne på spiritus importeret fra tredjelande skulle blive fjernet.

Pimm's er et enkeltstående produkt, hvis salg er særligt vanskeligt at fremme på eksportmarkederne. I 1977 havde det følgende markedsandele: 0,031 % i Benelux, 0,005 % i Danmark, 0,077 % i Frankrig, 0,006 % i Forbundsrepublikken Tyskland, 0,008 % i Italien. Udover de allerede vedrørende skotsk whisky anførte grunde er der tre grunde til, at der for Pimm's skulle have været meddelt tilladelse efter artikel 85, stk. 3: reglen om de minimis, undtagelsen gældende for et nyt produkt eller et produkt svarende hertil, og det forhold, at det er et produkt, som er artsmæssigt forskelligt på forskellige markeder (i Frankrig er for eksempel den art limonade, der er nødvendig for opblanding, ikke til rådighed, og Pimm's har udviklet en speciel formel, så mineralvand kan tilsættes).

Hvad angår DCL's vodka havde den i samme periode følgende andele af spiritusmarkederne i EØF: 0 % i Forbundsrepublikken Tyskland, Frankrig, Italien, Danmark, Belgien og Luxembourg, 0,027 % i Nederlandene, 0,34 % i Irland og 2,029 % i Det forenede Kongerige. Under hensyn til disse markedsandele burde prisbetingelserne for dette produkt have været berettiget til en negativattest og så meget mere til en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3.

Det, der er blevet sagt i forbindelse med skotsk whisky, gælder også for gin. Eneforhandlernes omkostninger ved at sælge gin i de kontinentale lande udgør gennemsnitligt 4,02 UKL pr. kasse.

DCL anfører, at høringen af Det rådgivende Udvalg var mangelfuld. I henhold til beslutningen fandt denne høring sted den 21. oktober 1977. Men udkastet til mødereferat fra den mundtlige høring den 22. juni 1977 bærer datoen den 25. oktober 1977. Det følger heraf, at Det rådgivende Udvalg ikke til sin disposition havde teksten til udkast til mødereferat, således som foreskrevet i forordning nr. 17.

Både i sit skriftlige svar og i sit indlæg under den mundtlige høring havde DCL foreløbig anslået eneforhandlernes salgsfremmende og andre obligatoriske omkostninger til ca. 5 UKL. Kort efter høringen blev en mere detaljeret undersøgelse gennemført, som var genstand for det fjerde tillæg til DCL's skriftlige svar, som blev indgivet til Kommissionen den 21. oktober 1977. Kommissionen skulle have taget dette bevis med i sine overvejelser og skulle have gjort det muligt for Det rådgivende Udvalg at tage det med i dets overvejelser mindst to uger i forvejen, som foreskrevet i forordning nr. 17.

DCL forklarede sine grunde for sin modstand mod den pristilpasning, der var foreslået under den mundtlige høring den 22. juni 1977, i sit femte tillæg, som blev indgivet til Kommissionen den 21. oktober 1977. Kommissionen gav ikke Det rådgivende Udvalg lejlighed til at overveje dette dokument mindst to uger i forvejen.

Det rådgivende Udvalg rådede heller ikke over det sjette tillæg vedrørende gin-distributionsomkostningerne, som DCL — med Kommissionens samtykke — færdigudarbejdede efter fremsendelsen af det fjerde tillæg vedrørende omkostningerne ved distributionen af skotsk whisky.

Kommissionen fastholder, at den må frifindes for den af DCL nedlagte påstand, da den er i strid med de af DCL fremsatte indrømmelser under den administrative procedure. I øvrigt fremføres der ikke nogen grunde i stævningen til støtte for annullation af disse dele af beslutningen.

Reglen om de minimis er ikke relevant her, for Pimm's er en egenartet drik, hvis hele marked tilhører DCL. Da DCL søgte at anvende Prisbetingelserne på dette produkt, er det klart, at det mente, at paralleleksport var tilstrækkelig vigtig til at retfærdiggøre brug af disse betingelser. Pimm's er ikke en ny drik, og dens lille markedsandel skyldes dens særlige karakter.

Der er intet krav i forordning nr. 17 om, at Det rådgivende Udvalg skal tilstilles mødereferatet fra den mundtlige høring. I det foreliggende tilfælde eksisterede der ikke på datoen for indkaldelsen til mødet, og heller ikke på datoen for selve mødet, noget udkast til mødereferat, og derfor naturligvis heller ikke noget endeligt mødereferat. Man må under alle omstændigheder huske på, at Det rådgivende Udvalgs funktion ikke er at undersøge hele sagen, men at rådgive Kommissionen. Alt, hvad Kommissionen skal gøre, er at fremlægge et forslag til beslutning, og en sagsfremstilling med angivelse af de vigtigste dokumenter. Under hensyn til manglen på nyt materiale under høringen, ville mødereferatet af dette ikke under nogen omstændigheder være et af de vigtigste dokumenter. Endvidere kunne en formel mangel kun være grundlag for en klage, hvis det havde skadet DCL materielt set. Kommissionen bemærker, at det ikke er gjort gældende, at udvalget på nogen måde blev vildledt gennem manglen på mødereferatet, for DCL's vidner og konsulenter under høringen gentog blot argumenter, som i det væsentlige var indeholdt i tidligere dokumenter, hvis eksistens var meddelt udvalget. DCL kan ikke benægte, at Kommissionen havde et nøjagtigt mødereferat foran sig på det tidspunkt, den traf sin beslutning.

Det fjerde og det femte tillæg til DCL's svar blev modtaget om morgenen den dag, mødet i udvalget skulle afholdes. Udvalget blev informeret om deres indhold, og besluttede ikke at udsætte mødet for at studere dem, før det skulle afgive udtalelse. Dette var en beslutning, som ganske lå inden for udvalgets skøn, og som Kommissionen hverken havde ret eller pligt til at gribe ind i. Ved at informere udvalget om eksistensen af dokumenterne har Kommissionen fuldt ud opfyldt sine forpligtelser.

Det sjette tillæg til DCL's svar, sendt til Kommissionen den 24. november 1977, bekræfter blot, hvad der allerede var kendt, og kunne ikke give nogen grund til at genindkalde Det rådgivende Udvalg.

DCL anfører, at prisbetingelserne er fastsat før Det forenede Kongeriges tiltrædelse til EØF. Endvidere har Kommissionen hele tiden behandlet dem som en integrerende del af proceduren vedrørende Salgsbetingelserne, som var blevet anmeldt.

Prisbetingelserne var ikke en mere effektiv måde at bremse parallelimport på end eksportforbudet. Den eksport, som fandt sted i 1975 under overtrædelse af eksportforbudet, kan forklares ved det forhold, at DCL på det tidspunkt havde besluttet ikke at håndhæve dette forbud længere. Derimod håndhævede det hele tiden Prisbetingelserne, hvilket ikke forhindrede paralleleksport i overensstemmelse med Prisbetingelserne fra i 1977 at udgøre 340000 kasser.

DCL mener, at investeringer i salgsfremme ikke blot hjælper de salg, som de skal anspore, men også hjælper alle dem, som sælger mærket på det samme marked. DCL's hensigt var ikke at prøve at beskytte sig selv (eller sine eneforhandlere) fra konkurrencen og heller ikke at gøre det muligt at opretholde højere priser på kontinentet end i Det forenede Kongerige ved at opdele markedet, men blot at tage hensyn til eksisterende markedsforskelle. Da dette var formålet og virkningen af Prisbetingelserne, gør DCL gældende, at indrømmelsen af en fritagelse ikke ville have været i strid med et fundamentalt princip for fællesskabspolitikken, men ville have været i overensstemmelse med Domstolens praksis på andre områder og med Kommissionens praksis i andre sager vedrørende konkurrence. Kort efter vedtagelsen af den omstridte beslutning, vedtog Kommissionen faktisk en beslutning i Camparisagen, som tillod et dobbeltstrenget prissystem svarende til prissystemet i den foreliggende sag (EFT L 70 af 13. 3. 1978, s. 69).

Formålet med DCL's dobbeltstrengede prissystem var ikke at tage hensyn til den individuelle situation for hver af eneforhandlerne, men at sikre en gennemsnitlig beskyttelse. Efter dets mening havde det ret i at betragte det kontinentale EØF som en enhed. Hvis et mærke som følge af lavere salgsfremmende omkostninger i en medlemsstat kan sælges til en lavere pris end den, til hvilken den sælges i en anden medlemsstat, skulle muligheden af paralleleksport mellem de kontinentale EØF-lande normalt resultere i en udligning af sådanne forskelle.

DCL's prisbetingelser udgør en bestræbelse på at finde en lovlig måde at silure, at paralleleksport — samtidig med at den forbliver mulig — ikke sker på sådanne vilkår, at det truer eksistensen af eneforhandlersystemet. Prisstrukturen i Det forenede Kongerige og de gennemsnitlige omkostninger til salgsfremme, som eneforhandlerne havde (ca. 5 UKL pr. kasse), førte DCL til at konkludere, at den nationale bruttopris måske ved et tilfælde repræsenterede en fair og rimelig pris at opkræve hos britiske grossister for produkter bestemt til eksport til andre lande i EØF. Som følge heraf vedtog det bruttoeksportprisen som basispris, men den indhøstede erfaring har bekræftet, at forskelsbeløbet var korrekt. Forskellen var på ingen måde ment som en straf med henblik på at gøre parallelimport umulig. Endvidere anfører DCL, at mængden af skotsk whisky, som gennem parallelimport til bruttopriser er kommet ind i det kontinentale EØF fra Det forenede Kongerige, i 1977 udgjorde 345000 kasser.

Hvad angår forslaget om, at DCL selv skulle påtage sig ansvaret for at fremme salgene i andre EØF-lande, gør sagsøgeren gældende, at de ekstra distributionsomkostninger, som ville følge heraf, ikke ville bidrage til at forbedre ... fordelingen i artikel 85, stk. 1's forstand. I Martini & Rossi-sagen er denne koncerns datterselskaber, der distribuerer dens produkter, også producenter af vermouth i en række EØF-lande, herunder Det forenede Kongerige. I deres tilfælde betyder omkostningerne ved at opretholde en salgsservice kun en ringe forøgelse af de generelle omkostninger. Størstedelen af deres produkter sælges under varemærket Martini, som i Det forenede Kongerige forhandler et stort antal produkter (andre end vermouth) produceret af andre fabrikanter, hvilket derfor gør det muligt foldern at sprede omkostningerne ved at opretholde en salgsservice for alle disse produkter. Martini & Rossi-koncernens udgifter til annoncering i massemedierne i Det forenede Kongerige alene er blevet vurderet til omkring 2,5 mio UKL pr. år, et beløb, som DCL ikke har økonomisk baggrund for at anvende i hver af medlemsstaterne og for hvert af dets hovedmærker og så meget mindre for alle dets 50 mærker. DCL anklager Kommissionen for at kaste velkendte navne ind i arenaen uden at give nogle beviser til støtte herfor og for ikke at tage hensyn til det forhold, at et multinationalt salgssystem vil være mindre gunstigt end et eneforhandlersystem, så længe paralleleksport foretages fra Det forenede Kongerige til lave priser. De kontinentale datterselskaber af DCL ville møde de samme markedsføringsproblemer som eneforhandlerne; de måtte bruge lige så store beløb på salgsfremmende aktiviteter og ville ikke finde det lettere at foretage denne investering på grund af de billige parallelimporter.

Hvad angår forslaget om, at DCL kunne tage hensyn til omkostningerne ved de salgsfremmende aktiviteter foretaget af eneforhandlerne, når det fastsatte priserne over for dem, så ville dette føre til højere detailpriser i lande, hvor de salgsfremmende udgifter er lavere, uden samtidig at indebære en formindskelse af priserne i landene, hvor sådanne udgifter er højere, (medmindre DCL skulle nedsætte sine priser til forhandlere i lande, hvor udgifterne til salgsfremme er højere).

I sin stævning forudså DCL, at en forhøjelse med 2 UKL pr. kasse ville føre til fald i salgene i Det forenede Kongerige på mindst 50 %. Denne forudsigelse er i færd med at blive bekræftet. Det synes for øjeblikket, som om salg af Vat 69 og Black & White (hvis pris blev forhøjet, med 5,94 UKL) er faldet til totalt ubetydelige størrelser, og at salget af Dewar's (hvis pris blev forhøjet med kun 3 UKL), er på mindre end 28 % af dets niveau főiden tilsvarende periode i 1977. DCL er overbevist om, at intet andet levedygtigt system kan erstatte det dobbeltstrengede prissystem, og dette er grunden til, at det har trukket sit ledende mærke tilbage fra det britiske marked og har krævet alt for høje priser for de andre, hvilket har forårsaget tab for det på mange millioner pund.

Forskellen mellem den pris, der opkræves hos britiske grossister, som eksporterer fra Det forenede Kongerige til andre medlemsstater, udgør ikke ren fortjeneste. DCL's hensigt er at bruge dette beløb til at støtte eneforhandlernes salgsfremmende bestræbelser, efter at Prisbetingelserne er blevet genindført ved Domstolens dom.

For det store flertal af forbrugerne er Pimm's et produkt, der kan erstattes af andre. Det forhold, at det sælges af DCL, en meget betydningsfuld koncern, har ikke nogen relevans for varens stilling på markedet. Skønt det er sandt, at det strengt taget ikke er en ny drik, så gør dets andel af det totale marked det rimeligt at behandle det som et nyt produkt.

Det forhold, at DCL kontrollerer det datterselskab, som ejer mærket, udelukker ikke anvendelsen af de minimis reglen, da Cossack vodka markedsføres i de kontinentale EØF-lande af uafhængige forhandlere.

Vedtagelsen af mødereferat er ikke en simpel formalitet uden praktisk betydning, som kan forsinkes i det uendelige. Tværtimod, mødereferatets formål er at være en gengivelse af et vigtigt administrativt skridt, der repræsenterer en væsentlig garanti i den administrative procedure. Til det af Kommissionen fremsatte argument, hvorefter mangelen på mødereferat ikke har haft uheldige virkninger for udtalelsen fra Det rådgivende Udvalg, svarer DCL, at dets repræsentanter og dets advokat fremsatte et vist antal argumenter under høringen, som de ikke havde gjort rede for i det skriftlige svar. Proceduren i henhold til artikel 173 indebærer en objektiv kontrol fra Domstolens side vedrørende lovligheden af fællesskabsbeslutninger. Den er fuldstændig forskellig fra søgsmål, under hvilke Domstolen har fuld prøvelsesret, som omhandlet i artikel 172 vedrørende sanktioner. Overtrædelse af væsentlige formforskrifter er en af de ugyldighedsgrunde, der er nævnt i artikel 173. Det følger heraf, at hvis der foreligger en sådan mangel, må retsakten annulleres, uden at det er nødvendigt at godtgøre, at mangelen påvirkede udfaldet af sagen.

Kommissionen anfører, at de Prisbetingelser, som beslutningen vedrører, ikke eksisterede før juni 1975. Før denne dato havde Prisbetingelserne været grundlæggende forskellige, da de kun anvendtes på hjemmemarkedshandelen. De Prisbetingelser, som blev indført i juni 1975 i forbindelse med ophævelsen af eksportforbudet, indeholdt for første gang bestemmelser vedrørende de grossister i Det forenede Kongerige, som eksporterede produktet.

DCL forsøger at finde forbedringen i forhandlingen, der kræves for en fritagelse i henhold til artikel 85, stk. 3, ikke i den under sagen omhandlede aftale, men i andre separate eneforhandlingsaftaler. I White Horse/Corimasagen anvendte Kommissionen imidlertid bestemmelserne i artikel 85, stk. 3, på White Horse-aftalen, som var den aftale, som sagen omhandlede.

At acceptere DCL's argument ville være det samme som at indrømme, at et selskabs rentabilitet må have forrang for alle Fællesskabets konkurrenceregler. Det er imidlertid tværtimod op til DCL at tilpasse sin virksomhed for at bringe den i overensstemmelse med fællesskabsretten. Campari-beslutningen gælder kun i tilfælde af direkte eksport foretaget af Campari-Milano. I strid med, hvad der blev anført af DCL, gælder den ikke i tilfælde af et salg til en italiensk kunde, som har til hensigt at eksportere produktet. Det er ganske vist rigtigt, at Campari-Milano i henhold til sine licensaftaler for så vidt angår selskabets egen direkte eksport er forpligtet til at forhøje de på det italienske marked praktiserede priser med det licensafgiftbeløb og de reklameudgifter, der normalt påhviler licenshaverne. Men formålet med denne bestemmelse er at garantere licenshaverne, som skal betale disse afgifter til Campari, og som er tvunget til på reklame at bruge det samme faste beløb pr. flaske-liter solgt bitter, at Campari ikke vil underbyde dem og drage unfair fordel af de forpligtelser, som det har pålagt dem. I Gunpari-sagcn er formålet med og virkningen af det tilladte dobbeltstrengede system på det begrænsede område, hvor det gælder, at forhindre Campari's licenshavere i at blive skadet på unfair vis. I DCL's sag var formålet og virkningen af det dobbeltstrengede prissystem at forhindre paralleleksport fra Det forenede Kongerige, der ikke blev foretaget af DCL, men af grossister i Det forenede Kongerige, og dette dobbeltstrengede prissystem blev indført, ikke for at beskytte licenshaverne, men for at beskytte DCL's rentabilitet og eneforhandlere, som ikke havde påtaget sig nogle af de forpligtelser over for DCL, som Campari's licenshavere havde påtaget sig over for dette selskab.

Hvad angår de tre af Kommissionen foreslåede mulige måder at klare DCL's problem på, fremfører Kommissionen følgende:

Hvad angår det første forslag var Kommissionen omhyggelig med at undgå at sammenblande salgsfremme og forhandling: den foreslog, at DCL selv kunne påtage sig omkostningerne ved salgsfremme. De af DCL i replikken anførte argumenter bestod alene i at erklære, at det ikke var muligt at sikre distributionen.

Hvad angår den anden mulighed anfører Kommissionen, at eneforhandlerne, som forventes at have store lagre, at fordele og at fremme salgene af produktet, indtager en position længere tilbage i distributionskæden end de britiske grossister. I overensstemmelse med normal handelsskik ville dette forhold sædvanligvis genspejles i prisstrukturen, normalt ved en prisrefusion til eneforhandleren, som påtager sig funktioner foretaget af fabrikanten i oprindelses- og fabrikationslandet. Dette var ikke tilfældet med DCL. Bruttoprisen for whisky solgt til britiske grossister den 1. marts 1977 var 13,51 UKL pr. kasse, mens den gennemsnitlige nettopris efter forskellige nedslag var 8,20 UKL. De tilsvarende priser til eneforhandlere i resten af Fællesskabet var 13,51 UKL og 8,35 UKL.

Hvad angår det tredje forslag mener Kommissionen, at DCL kunne forhøje priserne over for de britiske grossister, fordi det ikke blot forhøjede priserne på et antal mærker med betydelige beløb kort efter beslutningens offentliggørelse, men også har forhøjet prisen på praktisk taget alle dets andre mærker med 90 pence pr. kasse (jf. artikel offentliggjort i The Scotsmann af 22. 7. 1978).

De af DCL fremlagte tal vedrørende omkostninger for salgsfremme af mærker på kontinentale markeder er helt utilstrækkelige som grundlag for at opnå gennemsnitstallet på 5,07 UKL pr. kasse. Anvendelsen af Prisbetingelserne vil føre til en udelukkelse af parallelimport fra markeder, hvor omkostningerne er lavest, men lade muligheden åben for parallelimport til markeder, hvor de salgsfremmende omkostninger er højest. Og alligevel vil det ifølge DCL's argumenter være i lande med høje omkostninger, at beskyttelse af eneforhandlerne vil være særligt påkrævet. Prisbetingelserne var derfor ikke bestemt til effektivt at opnå deres formodede formål.

Da DCL opkræver samme pris hos bryggerier som hos alle andre købere, mener Kommissionen, at forbrugere i almindelige detailudsalgssteder, hvis bryggeriernes kommercielle magt holder priserne nede i Det forenede Kongerige, nyder godt af disse lavere priser. Monopolnævnet i Det forenede Kongerige har erklæret, at bryggerierne ikke lader forbrugerne i deres beværtninger nyde godt af de lave priser, som de selv betaler, men det anførte intet om begunstigelse for forbrugerne, der køber fra andre detailudsalgssteder. Det er intet sted anført af DCL, at det på tidspunktet for beslutningen ikke kunne, eller ikke solgte sin whisky med fortjeneste i Det forenede Kongerige trods markedstrykkene.

Ved på summarisk måde at dele fællesmarkedet i Det forenede Kongerige og i de andre medlemsstater har DCL begået en fejl. Det betragter f.eks. Belgien som totalt forskellig fra Det forenede Kongerige, skønt disse markeder er meget lig hinanden hvad angår andelen (52 %) af spiritusmarkedet og mangelen på diskrimination over for skotsk whisky. At formålet med prisbetingelserne var opdeling af fællesmarkedet og at hindre forbrugere i det kontinentale EØF i at nyde godt af de samme lave priser som forbrugere i Det forenede Kongerige bekræftes af det forhold, at DCL ikke er virkelig interesseret i salg til forbrugere. Forholdet er, at det betragter paralleleksport, som kunne oversvømme det europæiske marked, som en trussel. Kommissionen anfører, at virkningen af DCL's Prisbetingelser var at pålægge britiske grossister, som eksporterede, en prisforhøjelse op til prisniveauet for eksportprisen uden nedslag. Da eksportprisen var under DCL's kontrol, var det altid muligt for det at forhøje prisen til det kontinentale EØF, når det ønskede det, og ved en gennemtvingelse af sine Prisbetingelser at opretholde en forskel mellem prisen i det kontinentale EØF og prisen i Det forenede Kongerige.

Kommissionen sammenfatter de argumenter, der er indeholdt i svarskriftet vedrørende dette spørgsmål, og gør gældende, at Det rådgivende Udvalg kunne have udsat sit møde, hvis det havde ment, at det ikke på rimelig vis kunne opfylde sine funktioner uden mødereferatet. Endvidere har DCL ikke kunnet godtgøre, at det på grund af den påståede uregelmæssighed i proceduren har været udsat for skadelige følger, som kunne gøre proceduren ugyldig.

Intervenienterne gør gældende, at DCL's anbringende om, at en forøgelse i parallelhandelen i sidste ende ville føre til, at produkter forsvandt fra markedet, fordi det ville være nytteløst for nogen at annoncere for dem, er uden grundlag. En af DCL's repræsentanter under den mundtlige høring talte for eksempel detaljeret om den påførte skade på markedet i Nederlandene for skotsk whisky som følge af parallelhandelen. Men forbrugerefterspørgslen i Nederlandene er ikke gået ned som følge af det forhold, at produktet tilbydes til lavere priser. Det er ulogisk på den ene side at udtrykke frygt for, at bølger af parallelimport vil oversvømme markedet, samtidig med på den anden side at gøre gældende, at parallelhandel i sidste ende er til ulempe for forbrugeren, fordi ingen længere vil annoncere. DCL overdriver også ifølge intervenienterne eneforhandlernes svaghed overfor parallelimport. Hvis der skete import af whisky, som ikke er mærket i overensstemmelse med lokale regler, kan eneforhandlerne altid gøre grossisterne opmærksom på dette spørgsmål. De er endvidere i en bedre position end paralleleksportørerne med henblik på at bevare en konstant omsætning.

Intervenienterne gør gældende, at overprisen på 5,20 UKL repræsenterer ren fortjenste for DCL. Ikke en penny blev brugt til annonceringsudgifter på kontinentet eller til fjernelse af de forskellige vanskeligheder, som skotsk whisky påstås at være undergivet i de forskellige EØF-markeder. Forbrugeren i Det forenede Kongerige og forbrugeren i det kontinentale EØF fik overhovedet ingen fordel. Hvad angår eneforhandlerne blev de blot beskyttet mod konkurrence. På et frit og konkurrencepræget marked skulle det være op til forbrugeren at angive, om han foretrækker at købe sin whisky billigt i et supermarked eller at købe på en mere traditionel måde til en højere pris, for eksempel hos sin almindelige vin- og spiritushandler, og om han foretrækker at betragte mærker som substituerbare eller at vælge det stærkt opreklamerede mærke.

DCL kunne have udtænkt et system, hvor prisen varierede fra mærke til mærke og fra land til land, og hvor ekstrabetalingen, der afkræves kunderne i Det forenede Kongerige, blev overført direkte til den eneforhandler, på hvis territorium paralleleksporten skete.

Intervenienterne mener, at den foreliggende sag ikke frembyder vanskelige problemer, og at grunden til, at ingen sag i de senere år er nået til Domstolen vedrørende en eksportrestriktion med henblik på at beskytte eneforhandlere med forpligtelser til salgsfremme, er, at retspraksis på området er blevet klart fastslået.

De understreger, at DCL's reaktion er i strid med ånden i Kommissionens beslutning, hvis ikke selve ordlyden. Foranstaltningen med at lade britiske forbrugere betale mere for at forhindre kontinentale forbrugere i at kunne købe til lavere priser betegnes af intervenienterne som kynisk. Denne reaktion illustrerer DCL's styrke og uafhængighed i markedsføringsmæssig henseende. Det er utænkeligt for noget selskab, som ikke har en dominerende stilling, at handle på en sådan måde. Det er grunden til, at Kommissionen med rette erklærede, i henhold til artikel 86, at DCL's forsøg på som en dominerende virksomhed at hindre eksport til den kontinentale del af EØF var et misbrug af dets dominerende stilling.

Til slut anmoder intervenienterne om, at Domstolen, hvis den annullerer Kommissionens beslutning, modificerer denne annulation, således at DCL ikke skal være berettiget til at anvende civilretlige retsmidler mod dem som følge af annullationen. DCL meddelte faktisk i en skrivelse af 5. juni 1978 Bulloch-selskaberne, at det, så snart det havde fået medhold i sagen for Domstolen, ville kræve, at de betalte forskellen mellem nettoprisen og bruttoeksportprisen, dvs. 4,90 UKL pr. kasse skotsk whisky. Det eventuelle ansvar som følge af dette brev kan ifølge intervenienterne beløbe sig til 49000 UKL.